譚捷夫，周藝津

(湖南師范大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410081)

雖然三一集團(tuán)起訴“美國(guó)海外投資委員會(huì)”(以下簡(jiǎn)稱CFIUS)及總統(tǒng)奧巴馬政府一事，是在2012年10月初才首次在中國(guó)媒體披露，但在美國(guó)本土遞交訴狀的時(shí)間其實(shí)早在一個(gè)月之前就開(kāi)始了。9月12日，三一集團(tuán)的關(guān)聯(lián)公司羅爾斯公司(英文名為Rals公司)向美國(guó)哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地方分區(qū)法院遞交訴狀，將CFIUS告上法庭，主要原因是由于羅爾斯公司風(fēng)力發(fā)電項(xiàng)目在美受阻。10月1日，羅爾斯公司又將奧巴馬總統(tǒng)追加為被告，其提出了五項(xiàng)法律依據(jù)及訴訟請(qǐng)求:第一項(xiàng)為CFIUS阻止交易及限制后續(xù)交易的行為超越法定權(quán)限;第二項(xiàng)為違反美國(guó)聯(lián)邦程序法，即CFIUS對(duì)法規(guī)的執(zhí)行采取了任意及專斷的行為;第三項(xiàng)為越權(quán)，即認(rèn)為總統(tǒng)及CFIUS行為超出法律賦予的權(quán)限;第四項(xiàng)為程序正義，即認(rèn)為總統(tǒng)及CFIUS的命令未經(jīng)過(guò)應(yīng)有合法程序，造成羅爾斯公司財(cái)產(chǎn)被違憲剝奪;第五項(xiàng)為平等保護(hù)，即認(rèn)為羅爾斯公司的合法財(cái)產(chǎn)未得到平等保護(hù)。哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地方分區(qū)法院法官于美國(guó)當(dāng)?shù)貢r(shí)間2013年2月22日簽署了裁決結(jié)果，稱“本法庭沒(méi)有被禁止對(duì)羅爾斯公司針對(duì)總統(tǒng)令提出程序正義挑戰(zhàn)進(jìn)行審查”，即認(rèn)定美國(guó)地方法院有權(quán)審理三一集團(tuán)起訴美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬及CFIUS(美國(guó)海外投資審查委員會(huì))一案，目前案件仍在審理中。

一、本案是否屬于司法審查的范圍

美國(guó)的“行政訴訟”，是指行政機(jī)關(guān)就涉及相對(duì)方權(quán)益的有關(guān)問(wèn)題，依行政程序法或其他有關(guān)法律規(guī)定的程序作出裁決的活動(dòng)。其中也包括行政機(jī)關(guān)在制定規(guī)章中就有關(guān)爭(zhēng)議事實(shí)作出裁決的活動(dòng)。美國(guó)聯(lián)邦行政程序法第551條第12項(xiàng)規(guī)定:“行政訴訟”包括行政機(jī)構(gòu)制定規(guī)章、核發(fā)許可證和制作裁決令的活動(dòng)。在美國(guó)與大陸法系“行政訴訟”一詞含意相近的詞是“司法審查”，是指法院應(yīng)行政相對(duì)方的申請(qǐng)，審查行政機(jī)關(guān)行為的合法性，并作出相應(yīng)判決的活動(dòng)。因此，美國(guó)行政訴訟是指兩種不同的事物:一是指行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的行政裁判活動(dòng);另一種是指美國(guó)法院進(jìn)行的司法審查活動(dòng)。在此，美國(guó)行政訴訟是指與大陸法系行政訴訟大體對(duì)應(yīng)的司法審查制度。

由于美國(guó)沒(méi)有歐洲大陸國(guó)家獨(dú)立的行政法院體系，也沒(méi)有與行政訴訟法相對(duì)應(yīng)專門(mén)調(diào)整行政審判的統(tǒng)一行政訴訟程序法典，而是規(guī)定所有案件均由普通法院受理;眾所周知，美國(guó)是在社會(huì)契約論主導(dǎo)思想建立起來(lái)的三權(quán)分立的國(guó)家，總統(tǒng)、議會(huì)、法院分別掌控著行政、立法、司法三種不同的權(quán)力，而美國(guó)聯(lián)邦最高法院在“馬伯里訴麥迪遜案”后確定了司法審查的權(quán)力，真正使美國(guó)政治制度真正具有了三權(quán)分立、相互制衡的特點(diǎn)。因此，這讓美國(guó)行政案件尋求司法權(quán)的救濟(jì)和保護(hù)變成實(shí)質(zhì)上的可能。

就本案而言，本案中的被告之一美國(guó)海外投資委員會(huì)成立于1975年，隸屬于美國(guó)財(cái)政部。在本案中，美國(guó)海外投資委員會(huì)可以被認(rèn)定為行政機(jī)關(guān)。而從行政程序上來(lái)講，《美國(guó)聯(lián)邦程序法》第7章第 702、704、706條等相關(guān)條款規(guī)定了申請(qǐng)司法審查的權(quán)利、可受審查的行為、司法審查的范圍的內(nèi)容，明確規(guī)定了任何人由于機(jī)關(guān)的行為而受到不法的侵害，或者在某一有關(guān)法律意義內(nèi)的不利影響或侵害時(shí)，有權(quán)對(duì)該行為請(qǐng)求司法審查。而美國(guó)海外投資委員會(huì)在沒(méi)有提供任何事實(shí)證據(jù)、給出任何理由的前提下做出該項(xiàng)目威脅美國(guó)國(guó)家安全的結(jié)論，采取極為嚴(yán)厲的強(qiáng)制性停工、三一集團(tuán)設(shè)備禁用等措施，嚴(yán)重?fù)p害了在美合法投資者三一集團(tuán)的利益，而無(wú)其他救濟(jì)途徑可以解決問(wèn)題的情況下，三一集團(tuán)最終選擇尋求司法救濟(jì)。從案件最新的進(jìn)展來(lái)看，美國(guó)作為法治國(guó)家，聯(lián)邦法院選擇受理案件證實(shí)了該案屬于司法審查的范圍。

二、美國(guó)總統(tǒng)是否為本案的適格被告

在本案中，美國(guó)總統(tǒng)是否成為本案的適格被告，這也是本案關(guān)注的焦點(diǎn)。而就本案而言，焦點(diǎn)一是奧巴馬政府對(duì)三一集團(tuán)出臺(tái)的總統(tǒng)令的法律依據(jù)是1950年通過(guò)的《國(guó)防生產(chǎn)法案》第721條款以及2007年通過(guò)的《外國(guó)投資和國(guó)家安全法案》。有人對(duì)此提出了質(zhì)疑，認(rèn)為美國(guó)憲法第2條并未規(guī)定美國(guó)總統(tǒng)具有行政命令權(quán)，所以，該法律的規(guī)定違反了美國(guó)憲法的規(guī)定，因而無(wú)效。其實(shí)，有關(guān)美國(guó)總統(tǒng)的行政命令權(quán)，是指總統(tǒng)為了執(zhí)行憲法、法律、國(guó)際條約而發(fā)布的具有法律效力的指示，不需要國(guó)會(huì)的批準(zhǔn)，美國(guó)憲法的確沒(méi)有規(guī)定總統(tǒng)發(fā)布行政命令的權(quán)力，但憲法規(guī)定了總統(tǒng)有保障法律忠實(shí)執(zhí)行的義務(wù)。總統(tǒng)根據(jù)這項(xiàng)規(guī)定，認(rèn)為為了執(zhí)行法律有發(fā)布行政命令的權(quán)力，這是根據(jù)憲法具有的默示的權(quán)力，不需要國(guó)會(huì)特別的授權(quán)，所以關(guān)于這一質(zhì)疑是不成立的。

焦點(diǎn)二是美國(guó)總統(tǒng)的行為受到司法審查問(wèn)題。首先這里需要明確的是，這是美國(guó)總統(tǒng)作為行政首長(zhǎng)的行政行為，而不是總統(tǒng)的個(gè)人行為。針對(duì)總統(tǒng)的行政行為是否受到司法審查的問(wèn)題，美國(guó)官方財(cái)政部有關(guān)的發(fā)言人認(rèn)為，三一集團(tuán)可以訴諸法律，但 CFIUS條例明確規(guī)定，總統(tǒng)的行政命令不受憲法的司法審查，不受違憲的司法審查。但是一位國(guó)際訴訟的律師表示，從法理來(lái)講，這個(gè)案子的確還是存在勝訴的希望。因?yàn)槊绹?guó)政府的行政權(quán)和法院的司法權(quán)是分開(kāi)的，甚至和國(guó)會(huì)的立法權(quán)也是分開(kāi)的。如果法院最終認(rèn)定總統(tǒng)的行政命令違反了憲法，或者說(shuō)國(guó)會(huì)通過(guò)的法律違反了憲法，從理論上來(lái)講美國(guó)的法院是有權(quán)利做出改正的。這一問(wèn)題的爭(zhēng)議在于美國(guó)總統(tǒng)的執(zhí)法特免權(quán)是否應(yīng)受到法院的司法審查，一般來(lái)說(shuō)，美國(guó)法院一般選擇司法能動(dòng)主義，有意回避審查立法和執(zhí)法行為，始終恪守著三權(quán)分立的原則，避免過(guò)度審查“政治問(wèn)題”而對(duì)立法權(quán)與行政權(quán)造成削弱，聯(lián)邦最高法院從“馬伯里訴麥迪遜案”以來(lái)，在司法實(shí)踐中幾乎從未審查總統(tǒng)的行政特免權(quán)。而聯(lián)邦最高法院在1974年合眾國(guó)訴尼克松案與1997年克林頓豁免起訴案中依然選擇對(duì)執(zhí)法特免權(quán)進(jìn)行司法審查更多的是傾向于總統(tǒng)的個(gè)人問(wèn)題而非總統(tǒng)的行政執(zhí)法權(quán)的問(wèn)題。

就本案而言，三一集團(tuán)是美國(guó)歷史上外國(guó)投資者首次對(duì)美國(guó)總統(tǒng)的決定提出司法審查的案件，在以判例作為法律淵源的美國(guó)是沒(méi)有先例可以借鑒的。因此，本案是否受理的最終決定權(quán)在美國(guó)的司法機(jī)關(guān)，就目前而言，美國(guó)司法機(jī)關(guān)已經(jīng)受理了該案件，除了證明美國(guó)總統(tǒng)的決定是可以受到司法審查之外，也證明了美國(guó)的三權(quán)分立政治體制和尊重憲法的法治社會(huì)。

三、本案是否適用“法律正當(dāng)程序”原則

關(guān)于本案提及到的“法律正當(dāng)程序”原則，美國(guó)憲法第5條修正案和第14條修正案均有規(guī)定，第5條修正案對(duì)于“平等保護(hù)”條款的表述是“不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)。不給予公平賠償，私有財(cái)產(chǎn)不得充作公用。”第14條修正案第1款的表述是“不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn);在州管轄范圍內(nèi)，也不得拒絕給予任何人以平等法律保護(hù)?！?/p>

對(duì)于這兩條修正案規(guī)定的“法律正當(dāng)程序”原則，在形式上有相似之處，實(shí)質(zhì)上存在著區(qū)分關(guān)系，即美國(guó)憲法第5條修正案適用于聯(lián)邦政府，而憲法第14條修正案適用于各州。隨后美國(guó)聯(lián)邦最高法院逐步把這兩條修正案發(fā)展成“法律正當(dāng)程序”和“平等保護(hù)”兩大原則，并且適用范圍由聯(lián)邦擴(kuò)散到各州，成為美國(guó)聯(lián)邦最高法院保護(hù)公民基本權(quán)利最重要的“利劍”。

就本案訴訟的對(duì)象而言，選擇起訴美國(guó)聯(lián)邦政府的下屬部門(mén)應(yīng)該選擇適用美國(guó)憲法第5條修正案的“法律正當(dāng)程序”原則;就本案訴訟的訴訟的對(duì)象而言，選擇起訴法院應(yīng)為美國(guó)的聯(lián)邦法院;而就本案訴訟的事實(shí)而言，三一集團(tuán)的資產(chǎn)在沒(méi)有得到“公正補(bǔ)償”的前提下被政府征用，嚴(yán)重違反了“法律正當(dāng)程序”原則，而實(shí)質(zhì)正義和程序正義均是美國(guó)司法精神所在，這也是本案最終在美國(guó)聯(lián)邦法院得到受理的關(guān)鍵所在。

具體到本案，其中存在著兩個(gè)爭(zhēng)議的焦點(diǎn):一是CFIUS阻止交易及限制后續(xù)交易的行為過(guò)程是否遵守了“法律正當(dāng)程序”，二是 CFIUS阻止交易及限制后續(xù)交易行為過(guò)程是否進(jìn)行了“公正補(bǔ)償”。

第一，涉及本案的被告CFIUS是否遵守了“法律正當(dāng)程序”，需要分析本案在被阻止交易時(shí)是否經(jīng)過(guò)聽(tīng)證程序。在行政法上，作為英美普通法的一個(gè)重要原則，被稱為自然公正原則，那就是“任何權(quán)力必須公正行使，對(duì)當(dāng)事人不利的決定必須聽(tīng)取他的意見(jiàn)”，這個(gè)原則表現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行具體行政行為時(shí)，其決定對(duì)當(dāng)事人有不利的影響時(shí)，必須聽(tīng)取當(dāng)事人的意見(jiàn)，不能片面認(rèn)定事實(shí)，剝奪對(duì)方辯護(hù)的權(quán)利。而美國(guó)憲法上正當(dāng)法律程序的意義就是公正行使權(quán)力，也要求行政機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人作出不利的決定時(shí)，必須聽(tīng)取當(dāng)事人的意見(jiàn)。因此，聽(tīng)證是美國(guó)公民根據(jù)憲法和行政法所享有的權(quán)利，而且行政法上所規(guī)定的程序規(guī)則，其必須符合憲法上的正當(dāng)法律程序標(biāo)準(zhǔn)。在本案中，CFIUS雖然給予羅爾斯公司合理的聽(tīng)證程序，但是從目前報(bào)道來(lái)看，CFIUS在聽(tīng)證過(guò)程中違反了正當(dāng)程序原則，并未聽(tīng)取當(dāng)事人羅爾斯公司的意見(jiàn)作出了決定，這種使用聽(tīng)證會(huì)這種形式正義的合法形式掩蓋自己獨(dú)斷專行的非法目的，這種嚴(yán)重違背了美國(guó)憲法的基本精神，最終讓三一集團(tuán)選擇通過(guò)法律來(lái)保護(hù)自己的合法權(quán)益。

第二，涉及CFIUS阻止交易及限制后續(xù)交易行為過(guò)程是否進(jìn)行了“公正補(bǔ)償”的問(wèn)題。本案中CFIUS既沒(méi)有證明其行為符合“公共用途”，也沒(méi)有提供任何形式的“補(bǔ)償”，更談不上基于“公平市價(jià)”的“公平補(bǔ)償”了，這一行為直接違反了正當(dāng)法律程序的原則，因而是無(wú)效的。即使對(duì)于案件本身來(lái)說(shuō)，不管最終選擇繼續(xù)訴訟還是庭外和解，CFIUS都需要給予羅爾斯公司公正的補(bǔ)償。

四、本案的思考

目前該案依然還在美國(guó)聯(lián)邦地方法院進(jìn)行審理，結(jié)果我們目前不得而知。從中海油收購(gòu)尤寧科受阻到華為中興進(jìn)入美國(guó)市場(chǎng)受阻，本案只是我國(guó)企業(yè)在全球化過(guò)程中其中一個(gè)縮影。就三一集團(tuán)本身而言，一方面通過(guò)此案后會(huì)讓外國(guó)政府對(duì)于今后中資公司的跨國(guó)并購(gòu)采用行政手段干預(yù)更加謹(jǐn)慎;另一方面三一集團(tuán)在收購(gòu)之時(shí)并未及時(shí)向CFIUS申報(bào)也存在著少許瑕疵，這也是三一集團(tuán)需要反思的。當(dāng)然，對(duì)于全球化的中國(guó)而言，如果外國(guó)企業(yè)狀告中國(guó)的外資審查機(jī)關(guān)，我國(guó)的司法機(jī)關(guān)如何處理該案件，這也是關(guān)注和借鑒本案的意義所在。

［1］李曉輝.美法院受理三一訴奧巴馬或年中審判［N］.中國(guó)證劵報(bào)，2013－03－04(A09).

［2］于慧.三一:史無(wú)前例的訴訟［N］.中國(guó)工業(yè)報(bào)，2012－11－01(B01).

［3］王名楊.美國(guó)行政法(上)［M］.北京:中國(guó)法制出版社，2005.

［4］任東來(lái).美國(guó)憲政歷程［M］.北京:中國(guó)法制出版社，2005.

［5］張千帆.美國(guó)聯(lián)邦憲法［M］.北京:法律出版社，2011.