李曉燕

(山西大學(xué)法學(xué)院，山西 太原030006)

礦產(chǎn)資源權(quán)利，在礦產(chǎn)資源法律體系中是最為核心的概念，即礦產(chǎn)資源的利用主體所應(yīng)享有的法律權(quán)利。“權(quán)利”一詞，自近代以來即成為財產(chǎn)法律的出發(fā)點(diǎn)，它是人與人之間就物質(zhì)財富的占有與利用所形成的正當(dāng)性所在，法律在某種程度上就是權(quán)利的“客觀表達(dá)”。要通過法律制度去調(diào)整礦產(chǎn)資源的控制、利用、收益與分配，以形成健康的社會秩序，必然要求其成為財產(chǎn)權(quán)利的對象;社會主體要利用礦產(chǎn)資源去創(chuàng)造財富，只有通過相應(yīng)的礦產(chǎn)資源權(quán)利體系，才能在法律上獲得正當(dāng)性。礦產(chǎn)資源權(quán)利，同時也是形成礦產(chǎn)資源利用的社會秩序的必然途徑，它一方面決定了資源利用人能夠以何種方式、在多大程度上去利用礦產(chǎn)資源;另一方面也在礦產(chǎn)資源的直接利用人與間接利用人(社會公眾)之間樹立起法律的界限，為平衡二者的利益關(guān)系奠定了基礎(chǔ)。

雖然我國《物權(quán)法》將礦產(chǎn)資源權(quán)利(礦產(chǎn)資源所有權(quán)與采礦權(quán)、探礦權(quán))定性為所有權(quán)和用益物權(quán)，但當(dāng)前學(xué)界對此種定性仍然有較大的爭議，質(zhì)疑之聲仍不絕于耳。而實(shí)踐中礦產(chǎn)資源領(lǐng)域中的種種混亂與無序也反映了這種基本理論上的含糊不清。對礦產(chǎn)資源所有權(quán)和使用權(quán)的不同定位，將導(dǎo)致礦產(chǎn)資源制度設(shè)計(jì)在主體、權(quán)能、效力、救濟(jì)方式等諸多方面的巨大差異。因此對礦產(chǎn)資源權(quán)利進(jìn)行準(zhǔn)確界定，是建立完善礦產(chǎn)資源法律制度的理論前提。

從人類關(guān)于法律權(quán)利的漫長思考與實(shí)踐的全過程來看，礦產(chǎn)資源權(quán)利并不是從來就有的，而只是一個新生的權(quán)利種類;雖然它因應(yīng)近代以來的社會發(fā)展趨勢而生，不斷尋求與傳統(tǒng)權(quán)利體系的融合，但依然與之發(fā)生了種種抵牾，不僅在實(shí)踐中發(fā)展出面貌不同的礦產(chǎn)資源權(quán)利法律制度，更滋生出了形態(tài)各異的對礦產(chǎn)資源權(quán)利性質(zhì)的理論解釋，并由此引發(fā)了激烈的理論爭議。梳理與分析礦產(chǎn)資源權(quán)利理論發(fā)展演變的脈絡(luò)，以便清晰準(zhǔn)確地認(rèn)識礦產(chǎn)資源權(quán)利的性質(zhì)。

一 傳統(tǒng)民法“土地中心主義”的礦產(chǎn)利用模式

在傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會中，土地因其具有顯而易見性(visibility)、固定性(fixity)和安全性(security)，一直是物權(quán)的最重要的客體。［1］從財產(chǎn)的物理存在角度(如土地學(xué)、生態(tài)學(xué)或經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角)來看，礦產(chǎn)資源、水資源存在于地表或者地下，同土地結(jié)合在一起，都屬于土地。［2］35“勞動是財富之父，土地是財富之母”，即是在這個包括了自然資源在內(nèi)的土地概念基礎(chǔ)上所言的。土地作為傳統(tǒng)民法中的物權(quán)(或財產(chǎn)權(quán))客體，其不僅包含了土地的表面，而且還包括了地表上下的部分及其所含有的其他成分，所謂“上窮碧落，下至黃泉，無所不含”。［3］以羅馬法為其溯源、于近代成型的傳統(tǒng)民法物權(quán)(或財產(chǎn)權(quán))制度，就是對“土地包含自然資源”這一物理屬性的“鏡像式”的忠實(shí)反映;礦產(chǎn)資源的早期利用，正是以土地這一將自然資源包含其中的“母體”之上的權(quán)利體系為中心而展開的。

(一)羅馬法上的礦產(chǎn)資源制度

以土地所有權(quán)為中心的礦產(chǎn)資源利用制度，從羅馬法時代即已現(xiàn)其端倪，并形成了被稱為Accession System(財產(chǎn)自然增益)的體系。在羅馬法中，土地所含供開采之礦產(chǎn)，視為土地產(chǎn)出之孳息，原則上歸原物所有人收取。［4］這是將礦產(chǎn)完全看作是土地之出產(chǎn)物，應(yīng)由所有權(quán)人享有其利益。而在先占制度中，只有不屬于土地本身的組成部分的礦石，才能成為先占的對象。［5］從這里可以看出當(dāng)時的認(rèn)識:未與土地相分離的礦產(chǎn)資源應(yīng)屬于土地的一個組成部分而存在。如果非土地所有權(quán)人想要利用礦產(chǎn)資源，只有與土地所有權(quán)人訂立礦業(yè)租賃契約方可。這種土地所有權(quán)主導(dǎo)下的礦產(chǎn)資源利用模式，到公元四世紀(jì)末有所松動:為保護(hù)社會利益，在他人地界內(nèi)發(fā)現(xiàn)礦產(chǎn)者，可在支付一定比例之礦產(chǎn)價值后排除所有人之意思而進(jìn)行礦產(chǎn)開采，國家亦有權(quán)視需要禁止此種開采行為。有論者以此為據(jù)，認(rèn)為這時已有所謂“國家享有”的“礦產(chǎn)資源所有權(quán)”。［6］實(shí)際上，這種排除土地所有者意思的開采行為和國家對采礦活動的介入，只是礦產(chǎn)資源在社會中的利用價值提高的體現(xiàn)，并不代表其已經(jīng)脫離了土地而成為獨(dú)立的客體;國家即使能夠出租礦產(chǎn)給私人開采，也不是基于獨(dú)立存在的“礦產(chǎn)資源所有權(quán)”，而是基于包含礦產(chǎn)資源的“公共土地”所有權(quán)，正像私人土地所有權(quán)之上也可以出現(xiàn)礦產(chǎn)出租一樣?？傊_馬法中的礦產(chǎn)資源利用，是依附于土地所有權(quán)體系而進(jìn)行的;而這種“土地吸收礦產(chǎn)資源”的體例，極大地影響了后世的礦產(chǎn)資源立法。

(二)近代土地所有權(quán)下的礦產(chǎn)資源利用體系

工業(yè)革命之后，隨著新的生產(chǎn)動力系統(tǒng)和交通運(yùn)輸工具的“蒸汽化”，工商業(yè)對新燃料和新原料的需求極度增長，礦產(chǎn)資源特別是煤炭、石油和鐵礦在經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的地位一日千里。在這種形勢下，礦產(chǎn)資源的開采從規(guī)模到范圍都與過去有了本質(zhì)性的區(qū)別，礦業(yè)已經(jīng)成為近代工業(yè)中的重要組成部分。此時恰逢近代民法的形成與完善時期，以“私權(quán)神圣”、“契約自由”和“自己責(zé)任”為基本原則與精神內(nèi)核的近代民法，極力張揚(yáng)“所有權(quán)絕對”的觀念，將法律的個人主義目的發(fā)揮到極限。在這種大背景下，直接將羅馬法中“土地吸收資源”的體例沿用到新興的礦產(chǎn)資源領(lǐng)域，既符合羅馬法與近代民法之間的傳承關(guān)系，又迎合了“私權(quán)至上”的時代需要，更使新興的礦產(chǎn)資源探采行業(yè)充滿了競爭性與財富開拓精神，正是極為自然之事。當(dāng)時的主要資本主義國家，均將土地中所包藏的礦產(chǎn)資源納入到土地所有者的土地所有權(quán)之中。

在英美法國家，羅馬法“地礦合一”體例的影響極大，土地私人所有權(quán)當(dāng)然包括了礦產(chǎn)資源所有權(quán)，也即所謂地表權(quán)與地下權(quán)完全統(tǒng)一的“普通采邑制”。［7］英國1880年《不列顛采礦條例》規(guī)定，除金銀以外(歸英國王室所有)，土地所有權(quán)人擁有其他礦產(chǎn)資源的所有權(quán)。［2］37美國在19世紀(jì)開發(fā)西部的過程中，將土地所有權(quán)大量歸入私人名下;而法律同時規(guī)定，土地表面之下所含礦物，在被開采出來之前，均為不動產(chǎn)，沒有特別申明的土地買賣，其效力自動及于地表下之部分，從而建立起私有土地所有權(quán)上的礦產(chǎn)資源利用模式，這一模式在某種程度上至今仍有延續(xù)。

在大陸法系國家，對土地所有權(quán)客體的理解與羅馬法并無二致，其范圍被擴(kuò)展至無限大，以至部分地包含了對土地中礦藏的權(quán)利。法國《拿破侖法典》第552條規(guī)定，土地所有權(quán)包括該地上空和地下的所有權(quán)，所有人得在地下從事其認(rèn)為適當(dāng)?shù)慕ㄖ虬l(fā)掘，并獲取掘獲之產(chǎn)物。［8］這形成了所謂的“地底權(quán)”，使所有人有權(quán)對地下的礦藏、水源等進(jìn)行采掘;雖然這種權(quán)利要受到有關(guān)礦產(chǎn)(此外還有治安與文物保護(hù))的法律與條例限制，但這只是對開掘行為行政許可的限制，并沒有完全否定土地所有權(quán)及于地下礦產(chǎn)資源的立法體例，這從土地所有權(quán)人可以獲得地下資源使用費(fèi)以及將這種許可視為一種征用的變通方式即可以看出。［9］德國早期曾實(shí)行國王的礦山特權(quán)，其可自己開采，也可授權(quán)企業(yè)開采。但這一模式在近代被“采礦自由”原則所取代，在公共土地上，“任何人均有權(quán)進(jìn)行礦物勘探，并在發(fā)現(xiàn)礦產(chǎn)時，有權(quán)要求賦予礦山所有權(quán)”。［10］683這種規(guī)定類似于無主物的先占規(guī)則，但依然是將土地與其所包含的礦產(chǎn)資源統(tǒng)一處理，合為“礦山所有權(quán)”(取得礦業(yè)開采權(quán)必先取得土地使用權(quán))。根據(jù)《德國民法典》第95條、905條、953條的規(guī)定，土地所有權(quán)人的權(quán)利及于地面上的空間和地面下的地層，與土地尚未分離的出產(chǎn)物，屬于土地的組成部分，分離后仍屬于物之所有權(quán)人。從中可以看出，礦藏附屬于土地，土地所有權(quán)人挖掘地下的礦藏，是其行使所有權(quán)的一種方式，即取得土地收益。［11］此種理解，直到《聯(lián)邦礦山法》頒布、放棄采礦自由后才發(fā)生根本變化。

傳統(tǒng)民法對土地客體范圍“大而全”式的理解，是以土地所有權(quán)為中心的礦產(chǎn)資源利用制度形成的表面原因;其背后所蘊(yùn)含的深層原因在于，礦產(chǎn)資源開發(fā)利用在近代的興盛，恰逢個人主義臻于極端之際，這一方面要求體現(xiàn)所有人意志在財產(chǎn)利用中的核心地位，另一方面又要求財產(chǎn)制度應(yīng)以個人權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)，重視鼓勵創(chuàng)造財富和市場競爭。在這種語境下，礦產(chǎn)資源對人類的有用性這一自然性質(zhì)受到了充分的重視，但具有社會意義的不可再生性、國家戰(zhàn)略性、基礎(chǔ)保障性及管理公開性等特點(diǎn)，尚處于一種“隱而不彰”的狀態(tài)。因此，這一時期的礦產(chǎn)資源權(quán)利并未與普通財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)安排有所區(qū)別，未形成獨(dú)立的權(quán)利體系。

二 當(dāng)代“礦權(quán)中心主義”的興起

(一)背景:財產(chǎn)權(quán)利的社會化

在19世紀(jì)與20世紀(jì)之交，市場與競爭的不斷發(fā)展，使原來建立在極端個人主義基礎(chǔ)上的、以土地所有權(quán)為典型代表的近代民法物權(quán)制度，日益脫離了時代的要求，開始經(jīng)受到極大的挑戰(zhàn)。這一挑戰(zhàn)首先發(fā)生在財產(chǎn)權(quán)思想領(lǐng)域，社會主義政治經(jīng)濟(jì)學(xué)、基督教改良主義、歷史法學(xué)、社會連帶主義、法律實(shí)證主義、日耳曼法的社會財產(chǎn)觀、社會法學(xué)派等等思潮逐浪而來，不斷從法學(xué)外部與內(nèi)部激烈批判極端個人主義的財產(chǎn)權(quán)觀念。這些思潮，可以用耶林的深刻思考來加以概括:社會不干預(yù)自由財產(chǎn)，是希望個人意識到，凡對社會有益者也對個體有益，故而自覺根據(jù)共同體利益來行使財產(chǎn)權(quán)利;然而這些希望實(shí)質(zhì)上是虛妄的，只導(dǎo)致了人的“貪婪和利己主義的貪得無厭”，因而個人主義的財產(chǎn)概念將被一個社會概念所取代，賦予財產(chǎn)以不同意義的時代已經(jīng)到來，社會將拒絕承認(rèn)個人可以盡可能地聚集地球上的資源的權(quán)利。［12］緊隨思想上的責(zé)難而來的，是實(shí)在法中個人主義財產(chǎn)立法的修正:在通過私法解釋使自由財產(chǎn)概念遭受厭棄之后，西方主要國家均在憲法中(或通過司法，如美國)正式表達(dá)或認(rèn)同了財產(chǎn)的社會觀念。［13］其中最具代表性的便是1919年魏瑪憲法的財產(chǎn)社會化表達(dá):所有權(quán)負(fù)有義務(wù)，于其行使應(yīng)同時有益于公共福祉。

在這樣的社會思潮與法律實(shí)踐面前，傳統(tǒng)民法“所有權(quán)絕對”的原則精神在很大程度上被修正，越來越多的情形下，所有權(quán)要受到公共利益的制約，而這種制約往往是通過國家權(quán)力的積極干預(yù)來實(shí)現(xiàn)的。在土地權(quán)利方面，傳統(tǒng)民法中“大而全”式的客體范圍受到了諸多限制，所有人不再完全由自己來自由決定如何行使其權(quán)利，“禁止權(quán)利濫用”成為一項(xiàng)普遍性的規(guī)則。如政府制定法律允許飛機(jī)在不妨害權(quán)利人行使土地所有權(quán)的情況下，得于任何地面上空飛行，規(guī)定私人必須得到國家特許才能開采礦藏，即使是土地所有權(quán)人也不例外。［14］95－97這種對權(quán)利認(rèn)識的巨大轉(zhuǎn)變過程，在20 世紀(jì)的上半段已經(jīng)基本完成。當(dāng)?shù)诙问澜绱髴?zhàn)結(jié)束，世界范圍內(nèi)的礦產(chǎn)資源開發(fā)利用邁入新的階段，從而導(dǎo)致礦產(chǎn)資源法律制度的革命性變化之際，人類所面對的是這樣一種權(quán)利觀:“法律正傾向于對財產(chǎn)權(quán)作必要的限制，制止所有者以‘反社會’的方式使用財產(chǎn)，法律也進(jìn)一步限制對財產(chǎn)的浪費(fèi)使用，規(guī)定要適當(dāng)利用土地，保護(hù)自然資源……合理使用原則，逐漸取代了財產(chǎn)所有人可以隨心所欲地使用財產(chǎn)的概念……本世紀(jì)中期，完全改變了的法律日益強(qiáng)調(diào)財產(chǎn)的社會方面，而不是個人方面……(關(guān)于財產(chǎn)的種種絕對權(quán)利)現(xiàn)在已不再超出公共權(quán)力的約束了”。［15］

(二)礦業(yè)變局與權(quán)利變革

如果說財產(chǎn)權(quán)利的社會化是當(dāng)代礦產(chǎn)資源法律制度的思想基礎(chǔ)，那么戰(zhàn)后全球范圍內(nèi)礦產(chǎn)資源開發(fā)利用的新局面則是礦產(chǎn)資源權(quán)利變革的直接動因。隨著工業(yè)經(jīng)濟(jì)的全面恢復(fù)，生產(chǎn)力水平的大幅提高，礦產(chǎn)資源的開采量不斷增加，礦產(chǎn)資源的不可再生性逐漸開始真正為人們所重視:礦產(chǎn)資源終將有開采殆盡的一天，這不再只是理論上的警告，而已成為人類社會實(shí)實(shí)在在的威脅，世界范圍的資源危機(jī)成了我們難以擺脫的陰影，礦產(chǎn)資源的高效率、可持續(xù)利用已是全球礦業(yè)的共同目標(biāo)。與此同時，工業(yè)生產(chǎn)的發(fā)展使得資源開發(fā)、消耗與環(huán)境承載力之間的矛盾日益緊張，資源開采造成環(huán)境污染，各類公害事件層出不窮，在利用資源的同時應(yīng)如何保護(hù)環(huán)境，成為一個世界性的難題。

為了鼓勵探礦與采礦活動，近代傳統(tǒng)物權(quán)體系將礦產(chǎn)資源權(quán)利的重心放在了保護(hù)所有權(quán)人對自己土地的自由開發(fā)利用之上;但在時代主題已經(jīng)轉(zhuǎn)換為資源高效可持續(xù)利用與環(huán)境保護(hù)的當(dāng)代社會，這一立法價值選擇盡管并未淪為無的放矢，但也確已到了非修正不可的境地。在以土地權(quán)利為中心的模式中，土地所有權(quán)人是否自己進(jìn)行探采活動、是否允許他人在自己的土地上探礦采礦、他以何種方式和技術(shù)去開發(fā)礦產(chǎn)、開采規(guī)模如何、效率高低和是否浪費(fèi)資源儲備，這些都屬于土地權(quán)利人的自由，只要未構(gòu)成對他人的直接明顯損害，就與他人無關(guān)，與社會無涉;但是這種“恣意妄為”的財產(chǎn)利用，卻與高效集約利用礦產(chǎn)資源的時代要求背道而馳，甚至可以說正是這樣的利用模式導(dǎo)致了礦產(chǎn)資源的浪費(fèi)。而在礦產(chǎn)資源開發(fā)利用過程中出現(xiàn)的外部性問題，如礦地水源空氣污染、礦權(quán)與其他權(quán)利的沖突等，也不能完全依賴傳統(tǒng)的權(quán)利治理方式去加以解決。在這種情況下，尋找一種適應(yīng)新局面要求的權(quán)利方案，來替代傳統(tǒng)的“土地中心主義”利用模式，成了礦產(chǎn)資源法律制度變革的核心問題。

制度變革之際，正逢國家權(quán)力在礦產(chǎn)資源開發(fā)利用中的影響日益增加之時。近代以來，國家基于古典經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“小政府”理念，對礦產(chǎn)資源的探采活動管制并不嚴(yán)格，多是以零星的命令甚至是行規(guī)來規(guī)范，呈現(xiàn)一種總體上放任的態(tài)度。但是戰(zhàn)后殖民地國家紛紛獨(dú)立，世界政治格局的轉(zhuǎn)變帶來了全球礦產(chǎn)資源控制格局的重構(gòu)，政治上獨(dú)立的國家均要求在經(jīng)濟(jì)上擺脫原有的束縛，爭取礦產(chǎn)資源開發(fā)的自主化是其中的重要一步。這一趨勢經(jīng)過近三十年的發(fā)展，最終于1974年形成了兩個標(biāo)志性的文件，即《建立新的國際經(jīng)濟(jì)秩序宣言》和《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)憲章》。這兩個文件明確宣布:每個國家對其自然資源享有永久性的主權(quán)，可自由行使其擁有、使用與處置權(quán);各國均有權(quán)采取適宜方式，對本國的資源開發(fā)與利用進(jìn)行有效控制，包括國有化或?qū)?quán)利轉(zhuǎn)移給其國民。資源主權(quán)的宣布與張揚(yáng)，對國家干預(yù)礦產(chǎn)資源開發(fā)利用活動提供了合法性與正當(dāng)性，并為礦產(chǎn)資源權(quán)利新方案的形成創(chuàng)造了國際條件。

財產(chǎn)權(quán)利的社會化思潮、礦產(chǎn)資源高效利用的要求、資源與環(huán)境的緊張、礦產(chǎn)資源領(lǐng)域國家干預(yù)的強(qiáng)化，這些因素的共同作用，最終釀成了一場礦產(chǎn)資源權(quán)利的革命，以土地為中心的開發(fā)利用模式受到了極大的沖擊，除在個別國家尚有部分保留外，已經(jīng)全面為新興的“礦權(quán)中心主義”所替代。①這里的“個別國家”主要是指美國。而需要說明的是，雖然美國目前仍然在礦產(chǎn)資源領(lǐng)域保持土地所有者產(chǎn)權(quán)模式，但這一模式實(shí)質(zhì)上在上世紀(jì)中期曾有重大的變化，與傳統(tǒng)的“土地中心主義”模式已有本質(zhì)上的不同。美國政府從1930年起，停止向私人出賣國有土地，在承認(rèn)過去私人土地礦產(chǎn)資源歸土地所有者的前提下，變相地實(shí)現(xiàn)了礦產(chǎn)資源的國有化。盡管這種“國有化”并沒有打破“土地吸收礦產(chǎn)資源”的體例，但不能不說其受到了“礦權(quán)中心主義”的影響。所謂礦權(quán)中心主義，是將土地與土地中所蘊(yùn)含的礦產(chǎn)資源視為兩個不同的客體而非“一物”，在其上分別賦予不同的權(quán)利，土地上存在著土地所有權(quán)，而礦產(chǎn)資源之上單獨(dú)存在著礦產(chǎn)資源所有權(quán)，也即“地權(quán)”與“礦權(quán)”相分離;在礦產(chǎn)資源所有權(quán)的基礎(chǔ)上，再依照一定的規(guī)則創(chuàng)設(shè)出探礦權(quán)、采礦權(quán)等礦產(chǎn)資源的使用權(quán)，從而構(gòu)建起完整的礦產(chǎn)資源利用體系。與此同時，大多數(shù)國家都規(guī)定礦產(chǎn)資源屬于國家所有，這種“礦產(chǎn)國有”與“礦權(quán)中心主義”實(shí)際上是互為表里的:通過將礦權(quán)從土地權(quán)利中剝離出來，實(shí)現(xiàn)了礦產(chǎn)資源的國家所有，體現(xiàn)了國家的“資源主權(quán)”;同時又通過礦產(chǎn)資源的“國有化”，為礦產(chǎn)資源使用權(quán)的創(chuàng)設(shè)掃清了障礙、奠定了基礎(chǔ)。因此，這里的“礦權(quán)”，實(shí)際上是國家的礦產(chǎn)資源所有權(quán)與主體開放的礦產(chǎn)資源使用權(quán)的統(tǒng)稱，這種權(quán)利體系較傳統(tǒng)的“土地中心主義”模式更為復(fù)雜，它標(biāo)志著以礦產(chǎn)資源為客體的獨(dú)立權(quán)利體系的出現(xiàn);而這種權(quán)利體系，與其他普通財產(chǎn)上的傳統(tǒng)產(chǎn)權(quán)安排相比，已有重大之區(qū)別。

(三)礦權(quán):社會化利用與國家干預(yù)

礦權(quán)的獨(dú)立性，始自法律不再基于土地與礦產(chǎn)物理上的結(jié)合狀態(tài)、而將它們機(jī)械地視為“一物”。德國《聯(lián)邦礦山法》對這種認(rèn)識的表述最具代表性:土地所有權(quán)不包括可開采之礦藏，除少數(shù)特定種類礦之外，其他礦藏一律歸國家所有。任何打算勘查與開采礦藏之人，都必須獲得許可;礦山所有權(quán)人，并不能取得相應(yīng)范圍的土地所有權(quán)，而是可排斥土地所有人之權(quán)利，土地所有人對此有容忍之義務(wù)。［17］683－684這種法律技術(shù)變革之背景，已如上述;而其所欲實(shí)現(xiàn)之直接目的，主要是如下二者:

第一，礦產(chǎn)資源利用主體的社會化。要提高礦產(chǎn)資源的利用效率，有一個必需的前提，即保證利用主體的開放性或社會性;因?yàn)橹挥挟?dāng)?shù)V產(chǎn)資源可以在法律上由不同主體加以利用，才有可能實(shí)現(xiàn)資源利用效率的最大化。這在物權(quán)法或財產(chǎn)法從近代到現(xiàn)代的發(fā)展過程中表現(xiàn)為一個趨勢:從強(qiáng)調(diào)所有權(quán)的“歸屬”到注重使用權(quán)的“利用”。這個趨勢，在法律上即表現(xiàn)為利用主體的多元化，從“誰所有，誰利用”的財產(chǎn)單極利用，到一個物上存在著多個利用主體、共同分享同一物的利益的財產(chǎn)多極利用。［16］在礦產(chǎn)資源領(lǐng)域這種要求更為強(qiáng)烈。因?yàn)樘降V與采礦活動不同于一般物的利用，需要有專門的工具、手段和技術(shù)知識，專業(yè)性極強(qiáng)，不能簡單地將其交給土地所有權(quán)人即可了事，而是應(yīng)該由具有最優(yōu)條件的主體來加以利用，以實(shí)現(xiàn)效益最大化。在以土地為中心的模式中，利用礦產(chǎn)資源的主動權(quán)始終掌握在土地所有權(quán)人手中，這對非土地所有權(quán)人利用礦產(chǎn)資源而言，是一種極大的阻礙，不利于提高礦產(chǎn)資源的利用效率。而將礦產(chǎn)資源從土地客體中分離出來，將其所有權(quán)抽象地賦予國家，一方面可收到借其排斥私人土地所有權(quán)對礦產(chǎn)資源利用的阻礙之效果;另一方面又可以通過國家所有來設(shè)定礦產(chǎn)資源的使用權(quán)，為非所有人利用礦產(chǎn)資源提供法律路徑。通過此種礦權(quán)設(shè)置，礦產(chǎn)資源的所有與利用適當(dāng)分離，既實(shí)現(xiàn)了物盡其用，又合理地在各主體之間分配礦產(chǎn)資源，使國家與使用人的利益均得以保障。

第二，滿足國家干預(yù)的需要。在權(quán)利行使社會化的時代思潮之下，礦產(chǎn)資源領(lǐng)域的國家干預(yù)被大大強(qiáng)化，而這種強(qiáng)化正是通過將國家的資源主權(quán)落實(shí)為礦產(chǎn)資源的國家所有而實(shí)現(xiàn)的?！兜乱庵韭?lián)邦共和國基本法》第十五條規(guī)定:“土地與地產(chǎn)、自然資源與生產(chǎn)工具，為達(dá)成社會化之目的，得由法律規(guī)定轉(zhuǎn)移為公有財產(chǎn)或其他形式之公營經(jīng)濟(jì)，此項(xiàng)法律應(yīng)規(guī)定賠償之性質(zhì)與范圍。關(guān)于賠償，適用本基本法第十四條第三項(xiàng)第三、四兩段?！雹偈臈l三項(xiàng)三、四兩段是關(guān)于財產(chǎn)權(quán)征收的規(guī)定:賠償之決定應(yīng)公平衡量公共利益與關(guān)系人之利益;賠償范圍如有爭執(zhí)，可向普通法院提起訴訟。從這一規(guī)定，可以尋繹出礦產(chǎn)資源國有化的基本思路:通過資源國有達(dá)到國家干預(yù)與控制，從而實(shí)現(xiàn)“財產(chǎn)權(quán)之行使應(yīng)同時有益于社會公共福祉”的目的?，F(xiàn)代社會中的礦產(chǎn)探采活動，如果不具備專業(yè)的技術(shù)、設(shè)備和知識，不僅不能高效利用礦產(chǎn)資源，而且將造成極大的浪費(fèi);這種要求也使得礦產(chǎn)資源的勘查、開采成本日益增加。為規(guī)范探采活動，提高行業(yè)效率，各國均規(guī)定了嚴(yán)格的礦業(yè)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，并利用礦產(chǎn)資源的國家所有，將其與礦產(chǎn)資源使用權(quán)的創(chuàng)設(shè)與流轉(zhuǎn)聯(lián)系起來，實(shí)現(xiàn)了對該領(lǐng)域的強(qiáng)力控制。同時，世界資源格局急劇變化，使礦產(chǎn)資源對國家(無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家)的戰(zhàn)略意義大增。通過資源的國家所有權(quán)行使，以私法的方式推行適宜的產(chǎn)業(yè)策略，輔助宏觀調(diào)控，實(shí)現(xiàn)礦產(chǎn)資源戰(zhàn)略目標(biāo)，如規(guī)范礦業(yè)權(quán)交易、推行礦業(yè)的本國化、對某類礦產(chǎn)開發(fā)進(jìn)行金融扶持等等，已經(jīng)是最為常見的資源干預(yù)手段。此外，資源開發(fā)中的外部性問題亟需政府的介入來加以解決，而政府的介入需要相應(yīng)的機(jī)制來實(shí)現(xiàn)。在當(dāng)代礦權(quán)體系中，一方面政府可通過行政管理來提高礦產(chǎn)資源開發(fā)的環(huán)境要求;另一方面又可通過國家所有礦產(chǎn)資源的有償使用制度，取得稅收之外的權(quán)利對價收益，以增加資源可持續(xù)發(fā)展(如資源節(jié)約或替代性新資源的開發(fā))和環(huán)境保護(hù)的資金投入，彌補(bǔ)單純私人權(quán)利治理方式的不足之處，平衡使用人與社會公眾之間的利益。

當(dāng)代“礦權(quán)中心主義”的興起，是實(shí)現(xiàn)礦產(chǎn)資源利用的社會化與高效化的結(jié)果，也是政府對資源開發(fā)從放任到干預(yù)的根本性轉(zhuǎn)變的結(jié)果。關(guān)于這一模式，尚有兩點(diǎn)需要說明之處:

其一，“國家所有——社會使用”只是對這種模式的典型特征的描述，其并不排斥在礦產(chǎn)資源所有權(quán)上的一些變通形式，比如有些國家在某幾類礦產(chǎn)資源上可以國家所有與私人所有并存(如德國)，有的國家甚至在所有礦產(chǎn)上都允許國家所有與私人所有并存(如美國)，或者是在一些不依托傳統(tǒng)土地的油氣資源上可以由私人享有所有權(quán)(如澳大利亞)。

其二，20世紀(jì)80年代至今，有所謂的“第三次礦業(yè)立法革命”，即經(jīng)濟(jì)全球化背景下的礦業(yè)全球化，國家間的礦業(yè)合作開發(fā)有再次抬頭之勢。［17］在這次變革之中，盡管各國在立法價值和立法技術(shù)等方面表現(xiàn)出一種趨同性，但以國家所有為基礎(chǔ)的“礦權(quán)中心主義”的地位并未因國際化趨勢而有所動搖。

三 礦產(chǎn)資源領(lǐng)域中私權(quán)理論的基礎(chǔ)地位

隨著“礦權(quán)中心主義”的興起，國家對礦產(chǎn)資源開發(fā)利用活動的干預(yù)與日俱增，過去那種以私人為主導(dǎo)的礦業(yè)已經(jīng)越來越被國家主導(dǎo)下的礦業(yè)所取代。而這種趨勢在認(rèn)識上也引發(fā)了對于傳統(tǒng)私權(quán)理論在礦產(chǎn)資源權(quán)利領(lǐng)域的解釋有效性與適宜性的普遍懷疑。有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)代自然資源國家所有權(quán)的出現(xiàn)，使近代以來主要依賴民法的私有財產(chǎn)權(quán)利體系調(diào)整的資源法模式已經(jīng)不能適應(yīng)時代的訴求，已經(jīng)發(fā)生了“根本性”的變化，因此對自然資源的“物權(quán)化”方向必須檢討。［18］也有學(xué)者在此方向上走得更遠(yuǎn)，提出一種在性質(zhì)上“傳統(tǒng)權(quán)利體系所無法接納的新型權(quán)利”——協(xié)同型權(quán)利，并認(rèn)為資源權(quán)即是這種公權(quán)與私權(quán)協(xié)同的新型權(quán)利。［19］

在資源權(quán)利領(lǐng)域中對私權(quán)治理模式的有效性進(jìn)行反思，是上文提到的“財產(chǎn)權(quán)利社會化”思潮的結(jié)果和組成部分，本來無可厚非;但是，這種反思不應(yīng)是不加選擇、粗放和泛濫無歸的，也不應(yīng)是毫不考慮“語境”的孤立的自言自語，尤其不能成為脫離法律傳統(tǒng)與邏輯范式的“天馬行空”式的所謂“創(chuàng)新”的理由。私權(quán)理論的修正是近代民法走向現(xiàn)代民法的標(biāo)志之一，這誠然已經(jīng)是一種常識;然而，這種“修正”的范圍、程度、性質(zhì)及其對整個當(dāng)代私權(quán)理論體系的意義如何，卻并非像表述這種趨勢那樣輕松，可以“一言以蔽之”。長期以來，我國理論界一直存在著一種“共識”:近代西方社會的權(quán)利是個人本位的，而現(xiàn)代社會的權(quán)利是社會本位的。這種認(rèn)識在我國由來已久，其認(rèn)識根源即在于，19世紀(jì)末以后，權(quán)利受到了國家的強(qiáng)烈干預(yù)，權(quán)利行使受到公共利益的限制。［14］104可以說，上面對資源領(lǐng)域中私權(quán)模式的廣泛質(zhì)疑，與這種認(rèn)識是分不開的。

但是，需要我們深刻思考的是，私權(quán)受到國家的干預(yù)與公共利益的限制，是不是就意味著私權(quán)理論已經(jīng)被根本顛覆，或者說私權(quán)學(xué)說的理論自始就發(fā)生了問題;是不是意味著必須將本來外在于私權(quán)的“社會本位”這一范疇強(qiáng)行植入到私權(quán)概念本身之中;是不是說私權(quán)對人類社會的基本作用機(jī)制已經(jīng)落空，必須由其他機(jī)制整體性地“取而代之”。對這些問題，筆者的回答是否定的;那種認(rèn)為權(quán)利的本位已經(jīng)變?yōu)榱松鐣?，并由此認(rèn)為資源領(lǐng)域的私權(quán)調(diào)整模式已經(jīng)嚴(yán)重過時的看法，是站不住腳的。理由如下:

首先，從法律的價值角度來看，“財產(chǎn)權(quán)社會化”只是在調(diào)整傳統(tǒng)權(quán)利理論單一的個人主義目標(biāo)，將其與社會目標(biāo)協(xié)調(diào)起來，而不是用社會取代個人、甚至剝奪個人的私權(quán)利。“社會化”的提出，實(shí)質(zhì)上是在權(quán)利人與權(quán)利人之外的其他個人的集合體——公眾之間進(jìn)行利益的平衡，舍棄個人目標(biāo)之后，實(shí)際上將沒有孤立的社會利益存在。比如，在“土地中心主義”模式下，非土地所有人想要利用礦產(chǎn)資源，在與土地所有權(quán)人的利益博弈中可能將處于十分不利的地位，此時財產(chǎn)權(quán)社會化即可以為其提供一個開放利用礦產(chǎn)資源的機(jī)會。因此，這里的社會化只是一個手段，而不是終極的目標(biāo)所在。其中犧牲掉的，并非是個人的權(quán)利本身，而是個人權(quán)利中超越了“社會公益”限度的極端利己主義的那部分非正當(dāng)利益而已。

其次，從市場經(jīng)濟(jì)的角度來看，私有產(chǎn)權(quán)對市場經(jīng)濟(jì)的支柱性作用仍然沒有質(zhì)的改變。在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，與權(quán)利的社會化相適應(yīng)的，是市場這個“看不見的手”單獨(dú)發(fā)揮作用到國家干預(yù)與調(diào)控下的市場模式的轉(zhuǎn)變。但在這個轉(zhuǎn)變過程中，變化的只是在市場經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)轉(zhuǎn)所需要的條件中增加了政府的干預(yù)這一點(diǎn)，而不變的則是私有產(chǎn)權(quán)在市場價值規(guī)律支配下的優(yōu)化資源配置、激勵財富進(jìn)取心的不可替代的功能?！暗V權(quán)中心主義”之下，礦產(chǎn)資源的國家所有成為常態(tài)，但是這種國家所有，并沒有排斥資源要素市場在一國乃至全球資源配置中的基礎(chǔ)性地位與作用。可持續(xù)發(fā)展、環(huán)境保護(hù)、國家安全等目標(biāo)出現(xiàn)之后，市場配置的高效率或許已經(jīng)不再是資源利用中的唯一追求，但卻絕對沒有失去其意義。當(dāng)代“礦權(quán)中心主義”的興起，不僅沒有削弱礦產(chǎn)資源市場，而且恰恰是與各國廣泛采用市場模式配置礦產(chǎn)資源結(jié)合在一起的，反而為這一市場的規(guī)范與高效率提供了法律制度上的保證?？梢哉f，只要以市場交易配置礦產(chǎn)資源的機(jī)制不變，在礦產(chǎn)資源領(lǐng)域中強(qiáng)調(diào)私權(quán)保護(hù)就永遠(yuǎn)不會過時。

再次，從社會化實(shí)現(xiàn)方式的角度來看，對私權(quán)的干預(yù)與限制，并沒有使傳統(tǒng)公、私法劃分模式失去其解釋力。私權(quán)社會化的實(shí)現(xiàn)，是通過私權(quán)內(nèi)部與外部制約來實(shí)現(xiàn)的。在內(nèi)部制約方面，傳統(tǒng)私法通過立法與適用解釋方面的修正，將“所有權(quán)負(fù)有義務(wù)”落實(shí)為具有可操作性的“禁止權(quán)利濫用”、“公序良俗”及其“誠實(shí)信用”等現(xiàn)代民法的基本原則，從而在保持私權(quán)作用機(jī)制的前提下實(shí)現(xiàn)了私法的“自我調(diào)適”。①“禁止權(quán)利濫用原則”、“公序良俗原則”和“誠實(shí)信用原則”是一組與近代民法中的“私權(quán)神圣”、“意思自治”、“自己責(zé)任”三個原則相對應(yīng)的現(xiàn)代民法基本原則，這些原則豐富了現(xiàn)代民法的價值目標(biāo)，并通過法律行為無效、強(qiáng)制締約、懲罰性賠償?shù)让穹▋?nèi)在制度部分實(shí)現(xiàn)了私有權(quán)利與社會利益的協(xié)調(diào)。而在外部制約方面，則由政府承擔(dān)起行政管理與宏觀調(diào)控的職能，通過公法的治理模式來達(dá)到環(huán)境保護(hù)、國家安全、產(chǎn)業(yè)戰(zhàn)略等公共目標(biāo)，力求實(shí)現(xiàn)私人利益與社會公益的平衡。這種“社會化”的雙重治理模式，并未完全超越公法與私法的經(jīng)典劃分，只是在僅涉及私益的傳統(tǒng)私法中加入了公益目標(biāo)，從而形成了公法與私法共同實(shí)現(xiàn)公共利益的“雙軌”治理。這一私權(quán)社會化的體系，的確是兼顧了公益與私益，但卻并未使公法與私法、公權(quán)與私權(quán)的二元模式失去其解釋力，更沒有提出必須創(chuàng)設(shè)一種兼有公私特征的“新型權(quán)利”的必要性。②私權(quán)與公權(quán)在權(quán)利形態(tài)、實(shí)現(xiàn)手段、作用機(jī)制上完全不同，除非是將兩套話語系統(tǒng)徹底顛覆，否則很難真正實(shí)現(xiàn)一種“融合”。

最后，從歷史邏輯的角度來看，私權(quán)理論及其調(diào)整模式對構(gòu)建中國當(dāng)下的礦產(chǎn)資源法律制度是不可或缺的?！八綑?quán)的社會化”是一個歷史的范疇，其背后隱含著獨(dú)有的“語境”問題，而不能被孤立靜止地看待。無論是國家干預(yù)，還是公益的限制，旨在解決的都是財產(chǎn)權(quán)利的“近代性”已經(jīng)形成之后出現(xiàn)的現(xiàn)代問題，即對“平等主體享有絕對所有權(quán)自由而形成的自發(fā)市場秩序”所進(jìn)行的干預(yù)與調(diào)整，其邏輯前提即一個社會已經(jīng)在制度層面上完整地建立了這樣一種“現(xiàn)代性”;如果這種“現(xiàn)代性”的自發(fā)性秩序根本還沒有建立，就一味地強(qiáng)調(diào)對其進(jìn)行調(diào)整與干預(yù)，那就是邏輯上的無的放矢和無病呻吟。在面對中國當(dāng)代的財產(chǎn)權(quán)利時，我們必須正視這個“問題邏輯”，即:我們當(dāng)前的制度設(shè)計(jì)所要解決的問題，主要還停留在西方歷史的“近代性”層面，即私有財產(chǎn)的全面保護(hù)這一階段，這從“維權(quán)”這個當(dāng)代中國社會的主題詞中也可略知其端倪。當(dāng)然，這不是說，今天的中國社會并不存在西方社會在20世紀(jì)中期所遇到的諸如環(huán)境保護(hù)這樣的“現(xiàn)代問題”，或者說雖然遇到但無須加以解決;相反，中國現(xiàn)代化進(jìn)程的復(fù)雜性就在于，將西方社會幾百年中出現(xiàn)的性質(zhì)不同的問題濃縮在幾十年之間一起爆發(fā)，從而呈現(xiàn)出一種“近代與現(xiàn)代問題糾結(jié)交疊”的奇特景象。筆者在此想要表達(dá)的只是:我們應(yīng)該形成一種邏輯自覺，將兩種性質(zhì)不同卻糾纏在一起的問題區(qū)分開來，以抓住解決問題的癥結(jié)之所在。中國社會發(fā)展的獨(dú)特性使我們不能像西方社會那樣按部就班的“到哪山唱哪山的歌”，但也并不意味著我們不能對近代問題與現(xiàn)代問題“分而治之”，更不意味著我們?yōu)榱嘶猬F(xiàn)代問題而阻礙甚至忽略了近代性問題的優(yōu)先解決。

綜上所述，“財產(chǎn)權(quán)利的社會化”趨勢，并未使私權(quán)理論及其調(diào)整模式過時;“礦權(quán)中心主義”，源于“社會化”的要求，但卻并不代表資源領(lǐng)域中權(quán)利理論的沒落?！暗V權(quán)中心主義”模式下礦產(chǎn)資源權(quán)利的安排，的確與傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)的制度安排有著重大的區(qū)別，但這種區(qū)別更多的是一種權(quán)利技術(shù)的調(diào)整，而非對私權(quán)作用機(jī)制的全盤否定。同時，我們也要看到，“礦權(quán)中心主義”的興起，本來就具有復(fù)雜的矛盾性:一方面，它應(yīng)礦產(chǎn)資源開發(fā)利用主體的多元化需求而起，這不僅沒有弱化、反而更強(qiáng)化了礦產(chǎn)權(quán)利的市場支配性作用;而另一方面，政府基于非市場的公益目標(biāo)對權(quán)利進(jìn)行干預(yù)，至少具有否定市場機(jī)制作用的表象，這要求我們必須清楚地確定市場機(jī)制作用的范圍何在，才能真正明確公權(quán)與私權(quán)的界限何在。因此，財產(chǎn)社會化帶來的與其說是公法與私法的“界限模糊”，倒不如說是在公法與私法界限的重新界定基礎(chǔ)上二者作用的結(jié)合。

四 結(jié)論

通過對近代以來礦產(chǎn)資源權(quán)利理論及其立法模式的梳理，以及對當(dāng)代“礦權(quán)中心主義”模式中私權(quán)基礎(chǔ)作用的分析，可以得出結(jié)論:在礦產(chǎn)資源法律制度構(gòu)建中，私權(quán)理論并未成為“明日黃花”;相反，由于市場機(jī)制的不可或缺、公私法界限變化尚未定型、權(quán)利技術(shù)的調(diào)整等原因，礦產(chǎn)資源領(lǐng)域的私權(quán)理論仍處于基礎(chǔ)地位，其發(fā)展還“正在路上”，權(quán)利的性質(zhì)、范圍、內(nèi)容、效力等等尚處于不斷的爭議與變化之中。

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