黃瑛琦，吳 強

（1.安徽財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，安徽 蚌埠233030；2.上海市公安局緝毒處，上海200083）

伴隨著20世紀60年代“被害人學(xué)”的興起，被害人的主體地位、權(quán)利救濟在刑事政策的變遷中得到彰顯。此時的刑事政策進入被害人的復(fù)活期，“（1）人們將目光投向以被害人學(xué)為基礎(chǔ)的被害人救濟（被害人補償制度）（1960－1980年）；（2）在刑事程序當中重視被害人的權(quán)利問題（1980年）；（3）在犯罪人處遇上，自覺考慮被害人的感情（20世紀90年代）”［1］。由于“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”［2］，故受復(fù)活時代的刑事政策影響，很多國家的刑法開始注重犯罪被害人的經(jīng)濟補償，并將被害人行為與定罪量刑直接掛鉤。

反觀我國刑法，并沒有給予被害人以主體地位的重視，被害人的利益基本是忽略的，除了親告罪中在對犯罪人的處遇上體現(xiàn)被害人的話語權(quán)。而從親告罪的立法設(shè)置上，我們可以窺見被害人利益的考量對刑法的重要意義，這也是我們主張在刑法中張揚被害人利益的重要原因。

一、親告罪提供被害人對自身利益考量的多重維度

親告罪，是刑法明文規(guī)定需要被害人告訴才處理的犯罪，以有告訴權(quán)的人告訴作為追訴條件。目前，親告罪在各國得到廣泛的適用，不僅因為其侵犯的多是人身、財產(chǎn)權(quán)利等私法益，社會危害性較小，符合“輕罪才親告”的國際刑事立法原則，最主要的是“有犯罪性質(zhì)上要尊重被害人的名譽與由于是輕微的犯罪將訴追委于被害人的意思”［3］，這充分體現(xiàn)了國家對被害人主體地位與合法權(quán)益的尊重與保護。

人是有理性的動物，具有趨利避害的本能，總是在權(quán)衡利弊后作出決定。法律的制定與適用應(yīng)體現(xiàn)人們趨利避害的心理愿望，為絕大多數(shù)人謀取最大程度的福祉。一種法律僅僅給人帶來的是不便，甚至是損害，那么即使這個法律被人們公認為是法律，也很難為人們自覺遵守，更不可能進入人們的心靈與身體，成為人們的信仰［4］。親告罪通過公權(quán)力的適當讓渡，將刑罰權(quán)發(fā)動與否的權(quán)利賦予被害人，由此，給被害人留下利益考量的維度空間。

（一）被害人主觀上對侵害行為的容忍程度

部分親告罪如侮辱、誹謗罪，所造成的損害在很大程度上取決于被害人本身的感受［5］。德國學(xué)者李斯特也指出：“猥褻性觸摸一個姑娘可被后者看作是對自己的愛撫或截然相反，被其看作是對自己的最大的侮辱?！边@里，告訴人態(tài)度是刑罰之條件［6］。易言之，某些犯罪導(dǎo)致的后果之輕重在很大程度上取決于被害人對該行為的反應(yīng)，這與被害人的生活環(huán)境和個人心理上、精神上的承受能力有相當大的關(guān)系。若被害人能夠容忍，則表明行為的社會危害性不是很大，沒有動用刑罰的必要；反之，那就應(yīng)該追究刑事責任，而被害人提起“告訴”正是其對侵害行為明確而正式的反擊。類似的犯罪如果不考慮被害人的意志，一概強行追究刑事責任，并不適宜。于我國而言，侵占罪往往發(fā)生在親友之間或者有高度信賴委托關(guān)系的群體之間，故“告訴”與否都可反映被害人對侵害行為的容忍度。

（二）被害人對可能面臨的二次傷害的承受度

在許多案件中，犯罪侵犯了被害人的隱私權(quán)、名譽權(quán)等與精神密切相關(guān)的人身權(quán)利，即被害人已經(jīng)受到一次重創(chuàng)；若國家事后強行追訴、揭示犯罪活動，無疑會再次揭起被害人的傷疤。被害人為保全自己的名譽或其他利益，不愿進行刑事訴訟，不愿加害人受刑罰懲罰，那么出于尊重被害人的情感等因素，社會不僵硬地干預(yù)和追究，則是最好的選擇。因而，親告罪的存在有利于被害人合法權(quán)益的更好保護。比如，侮辱罪的被害人很多時候不愿意采取訴訟方式，就是擔心更多人知道侮辱行為所揭示的毀損自己名譽的事實，造成二次傷害?！逗商m刑法典》第245條規(guī)定，在婚姻之外，對12歲以上不滿16歲的人實施猥褻行為的，告訴才處理［7］，就有這方面因素的考慮。

（三）被害人對未來生活環(huán)境的考慮

被害人受到侵害后，依托司法機關(guān)追訴犯罪，以彌補傷害，本是正義之舉。但現(xiàn)實情況是，被害人實施此舉后，常常會使自己處于尷尬境地，甚至無法在當?shù)亓⒆悖^受害之時遭受更大的痛苦。究其原因，在于中國社會是熟人社會，并且強調(diào)平息爭訟，被害人提起告訴可能會被貼上“刁民”的標簽，受到排斥。

雖然市場經(jīng)濟的發(fā)展和城市化進程的推動，使得現(xiàn)代社會人情關(guān)系相對淡漠，但不可否認，家庭、親屬、鄰里之間的血緣、姻緣和人情關(guān)系仍然普遍存在，熟人關(guān)系的社會本質(zhì)未發(fā)生根本變化。“廣義上講，親屬團體或親屬圈也是一種社會組織。這個社會組織，或多或少像一個以‘親情規(guī)則’為憲法的‘自治體’”［8］，而經(jīng)過長期積淀所形成的社會內(nèi)部消解糾紛的機制也已深植于民眾意識與行為之中。具體到親告罪，由于被害人與加害人大多系鄰居、同事，甚至有親屬關(guān)系，故當自己的權(quán)益受到并不嚴重的侵害時，可以運用賠禮道歉、賠償損失等消解糾紛機制。被害人在利害權(quán)衡后一般也自覺規(guī)避刑法，因為司法的強行干預(yù)可能會使他們在享受法律保護的同時付出巨大的代價，諸如可能因犯罪人被判刑入獄而受到親屬、鄰居或同事的指責長期抬不起頭，或者可能因為擔心犯罪人出獄后報復(fù)自己而終日惶恐不安。此外，中華民族調(diào)處息訴的傳統(tǒng)習(xí)慣，使得老百姓不愿動輒對簿公堂，認為打官司是傷害親屬感情、鄰里關(guān)系、惹是生非的丟臉事。若被害人不考慮全局，逞一時之氣，將行為人送至法庭，就會被周圍的親友鄰居認為是“刁民”，導(dǎo)致社會關(guān)系緊張，嚴重者可能無法在當?shù)亓⒆?。電影《秋菊打官司》啟示我們，在中國這個“熟人社會”里，司法介入不一定是對被害人的最好保護。

親告罪的設(shè)置，允許被害人采取適當方式解決糾紛，以維護生活環(huán)境的安寧、平和。而當被害人要求司法保護時，司法機關(guān)再行干預(yù)，仍可以保障被害人的合法權(quán)益，實為處理某些刑事糾紛的一個明智之舉。

二、被害人利益的維度考量之于刑法的意義

親告罪中折射出刑法對被害人利益的多重考慮與保護，而這種尊重與保護對刑法本身也具有深遠的影響，至少從宏觀層面來說，不僅有利于擴張法益保護機能，也能貫徹刑法的謙抑性理念。

（一）有利于擴張刑法的法益保護機能

親告罪提供被害人法益保護的選擇權(quán)，這有利于擴張刑法的法益保護機能。所謂法益，即刑法所保護的生活利益。刑法之所以對某種利益予以保護，是因為其是個人（被害人）自主決定權(quán)實現(xiàn)的前提?！胺ㄒ嬷挥性趯θ说淖晕覍崿F(xiàn)具有積極意義的限度內(nèi)，才具有作為法益而受到刑法保護的意義。相反地，如果保護某種法益成為個人自己決定或者自我實現(xiàn)的障礙或者說是負面因素的話，就沒有必要對其進行保護?！保?］尊重被害人的意愿，考慮被害人的利益，根據(jù)其是否愿意處分或放棄自己的利益來判斷其是否愿意受到刑法的保護，實際上能更好地保護其法益。由此，在個人決定自由（自己決定權(quán)）得以實現(xiàn)的同時，法益保護機能得到最大限度的彰顯。

在親告罪的設(shè)置中，被害人根據(jù)自己的意愿及所處的境況決定是否告訴。當用刑罰潛在的威嚇就能實現(xiàn)利益的救濟時，刑罰之惡沒有適用的必要，無需再行告訴；而當被害人的合法權(quán)益得不到有效保障時，被害人則可以經(jīng)告訴行為啟動定罪機制，借助公力救濟追究侵害人的刑事責任和實現(xiàn)損害賠償，實現(xiàn)法律訴求。告訴權(quán)的行使抑或放棄，均是個人自由的自我實現(xiàn)（人格的發(fā)展與完成）的過程，這種場合，尊重法益主義對法益的自由處分，就是幫助個人自我實現(xiàn)。因而，伴隨著個人自由目標的實現(xiàn)，法益的保護必然得到擴張。

（二）有利于實現(xiàn)刑法的謙抑性理念

現(xiàn)代民主國家要求公民社會與政治國家相分離，公權(quán)力盡可能少地介入到公民社會的領(lǐng)域當中。而刑罰作為法律制裁體系中最嚴厲的手段，雖然是保護社會權(quán)利最得力的工具，但也常常是侵犯個人權(quán)利最厲害的手段。正如耶林所言“刑罰如兩刃之劍，用之不當，則國家與個人兩受其害”?！肮市塘P之界限應(yīng)該是內(nèi)縮的，而不是外張的，而刑罰該是國家為達其保護法益與維持秩序的任務(wù)時的最后手段，能夠不使用刑罰，而以其他手段亦能達到維持社會共同生活秩序及保護社會與個人法益之目的時，則務(wù)必放棄刑罰手段。”［10］所以，刑法的謙抑性要求，凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為，足以保護合法權(quán)益時，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法就足以抑止某種犯罪行為，足以保護合法權(quán)益時，就不要規(guī)定較重的制裁方法［11］。對此，日本學(xué)者平野龍一作出精當?shù)母爬ǎJ為刑法謙抑主義有三個方面的含義：“第一是刑法的補充性。即使是有關(guān)市民安全的事項，也只有在其他手段如習(xí)慣的、道德的制裁即地域社會的非正式的控制或民事的規(guī)制不充分時，才能發(fā)動刑法。……第二是刑法的不完整性。……第三是刑法的寬容性，或者可以說是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段沒有充分發(fā)揮效果，刑法也沒有必要無遺漏地處罰?！毙谭ǖ难a充性要求適當?shù)姆欠缸锘梢允橇⒎ㄉ系?，也可以指司法上的，而刑法的寬容性則要求，“即使出現(xiàn)了犯罪行為，但如果從維持社會的見地去看缺乏處罰的必要性，就不能處罰”［12］，即刑罰的輕緩化，這些在親告罪中都有所體現(xiàn)。

親告罪侵犯的一般為公民的名譽權(quán)、隱私權(quán)等精神權(quán)益或者較輕微的財產(chǎn)權(quán)益，較之生命權(quán)、健康權(quán)及重大財產(chǎn)權(quán)，顯然利益較小。國家對親告罪規(guī)定較輕的刑罰，并將刑罰請求權(quán)讓渡給被害人，由其決定司法程序的啟動，這就具備了可能性上的非犯罪化，而將這種可能性變成現(xiàn)實性的條件就是加害人作出努力，采取補救措施。如果被害人原諒加害人，放棄告訴，說明被害人和國家都認為刑罰權(quán)的不干預(yù)就可以使犯罪行為得到很好的處理，行為的社會危害性未達到動用刑罰的程度，由此刑罰權(quán)的發(fā)動受到限制，從而實現(xiàn)了司法上的非犯罪化，體現(xiàn)出刑法的自由和謙抑精神，凸顯了刑法的“犯罪人大憲章”層面的機能。在被害人的定罪否決權(quán)與法院的有罪肯定權(quán)之間，前者更具有決定性的作用，后者須保持保守和謙虛性。通過適當推進非犯罪化（decriminalization），在倫理層面上抑制國家的干涉，據(jù)此擴大人格自由和個人責任的領(lǐng)域，更加尊重個人的自由［13］。

三、被害人利益應(yīng)在刑法中得到適當彰顯

在我國刑法中明確體現(xiàn)被害人主體利益的只有親告罪，而親告罪的體例和罪名都相對簡單，與被害人權(quán)利不斷彰顯的世界潮流并不契合，筆者以為，除了完善親告罪的內(nèi)容以外，還應(yīng)將集中體現(xiàn)被害人自我決定權(quán)這種核心利益的被害人承諾行為加以明確詮釋，以保障被害人的主體地位與利益。

（一）完善親告罪的立法體例與適用范圍

1.立法體例上的完善

我國刑法典總則第98條雖然以技術(shù)性規(guī)范的形式明確了告訴權(quán)的主體，但對告訴權(quán)人的具體范圍、告訴時效、訴權(quán)處分的規(guī)定則付之闕如，立法失之單薄。特別是針對“被害人因受強制、威嚇無法告訴的，人民檢察院也可以告訴”的情形，檢察院是代為行使告訴權(quán)還是進行公訴并不明朗，即使檢察院告訴也是彈性而非硬性規(guī)定，這就使得親告罪的具體行使出現(xiàn)盲點，導(dǎo)致被害人意圖提起自訴卻缺乏保證訴訟順利進行的能力，而司法機關(guān)又沒有合法的依據(jù)強勢介入，出現(xiàn)被害人“有權(quán)利無能力”與司法機關(guān)“有能力無權(quán)力”的尷尬局面。公權(quán)力與私權(quán)利的銜接不當，使得追究犯罪人的刑事責任落空，被害人所謂的法益保護選擇權(quán)也成為空話。因此，只有在通過立法體例的完善來保障刑事責任實現(xiàn)的前提下，擴大親告罪的適用才有意義。

筆者認為，在立法體例上，首先要保持親告罪整體立法結(jié)構(gòu)的邏輯平衡，將其全部設(shè)置成相對的親告罪，以保證嚴重危害社會秩序、國家利益、造成重傷死亡結(jié)果的犯罪行為，公權(quán)力能夠隨時地介入，避免類似于侵占公私財物數(shù)額巨大或有其他嚴重情節(jié)的侵占案件，因被害人證據(jù)不足不能告訴，而導(dǎo)致被害人利益欲實現(xiàn)而不能實現(xiàn)；其次，當被害人有證據(jù)證明受強制、威嚇無法告訴的，案件轉(zhuǎn)化為公訴，檢察機關(guān)應(yīng)當介入；最后，明確告訴時效，告訴時效參照追訴時效期限進行，這樣的規(guī)定看似限制被害人利益，實質(zhì)上是督促被害人及時確定是否行使告訴權(quán)，這同戰(zhàn)后各國刑法學(xué)界注重對被害人權(quán)利保護的思潮不謀而合。

2.適用范圍上的適度擴張

刑法典分則關(guān)于“告訴才處理”的罪名只有侮辱罪、誹謗罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪與侵占罪，分布在“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”與“侵犯財產(chǎn)罪”的章節(jié)中，都是社會危害性較小的輕罪。相比而言，意大利、日本、法國、芬蘭、瑞士及臺灣等國家和地區(qū)對于親告罪的適用范圍，規(guī)定得更為詳盡。雖然多集中于在侵犯人身罪與侵犯財產(chǎn)罪方面，但適用罪名都多達幾十個。以日本為例，其刑法的第十三章侵犯秘密罪、第二十二章猥褻、奸淫和重婚罪、第二十八章過失傷害罪、第三十三章掠取和誘拐罪、第三十四章對名譽的犯罪、第三十六章盜竊和強盜罪、第三十八章侵占罪、第四十章毀棄和隱匿罪，具體規(guī)定27種犯罪“告訴的才能提起公訴”（日本控訴權(quán)由檢察官獨占，親告罪被害人方的控告是檢察機關(guān)提起公訴的前提條件）。參照國外的立法例，結(jié)合親告罪的特征，特別是對被害人利益的保護，筆者認為可以在現(xiàn)行親告罪的范圍上適度地擴張。

（1）侵犯商業(yè)秘密罪

侵犯商業(yè)秘密罪雖然屬于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的罪名，但其特性決定了可以納入親告罪的范疇。商業(yè)秘密作為權(quán)利載體，價值之一就在于其不為公眾所知悉并且由權(quán)利人采取了保密措施，即秘密性。該罪在侵犯公平的市場競爭秩序的同時，更多地侵犯權(quán)利人對商業(yè)秘密的合法權(quán)益。特別是侵犯一般公司企業(yè)等商業(yè)秘密權(quán)利人商業(yè)秘密的行為，因涉及當事人的自身利益較多，為避免秘密的再次泄露，造成更大的損失，將是否發(fā)動刑罰權(quán)的權(quán)利交予被害人，允許當事人在處理這類刑事案件時自行和解，有利于社會的安定和糾紛的解決，可以最大限度地保護被害人的權(quán)益。除了意大利、日本的刑法典有相關(guān)規(guī)定之外，德國、荷蘭等立法也將其劃入親告罪。

（2）侵犯公民人身權(quán)利的相關(guān)犯罪

第一，故意傷害罪（致人輕傷）、過失致人重傷罪。對于這兩種侵害行為，被害人通常能容忍，但前提是行為人對傷害行為有所悔改，并對造成的損害進行了妥善的處理。行為人借此獲得規(guī)避刑罰處罰的機會，雙方通過妥協(xié)互讓避免了訴訟的曠日持久。而且在實踐中，通常在偵查階段，這種案件就會因行為人對被害人進行合理的補償而被撤銷。所以，結(jié)合意大利等國的立法經(jīng)驗，可將本罪規(guī)定為親告罪，由被害人作出自我判斷和選擇。

第二，侵犯通信自由罪。本罪是以隱匿、毀棄或者非法開拆他人信件的方式，侵犯公民的通信自由權(quán)利。隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的發(fā)展，非法截獲、篡改、刪除他人電子郵件或者其他數(shù)據(jù)資料，侵犯公民通信自由和通信秘密，情節(jié)嚴重的，也被全國人大常委會以決定的方式納入本罪的范疇。

國外大多數(shù)國家將上述行為規(guī)定為親告罪（罪名有差異），是為了避免國家強行追訴后導(dǎo)致收信人和發(fā)信人的秘密公開，侵害被害人的名譽，從而使被害人“第二次受害”。這種做法，值得我國借鑒。將求刑權(quán)讓位于被害人，可以使得對行為人處罰的“非刑事化”，從而在某種程度上限制國家司法權(quán)的過度干預(yù)，符合刑法的謙抑性原理。更何況，在中國，就本罪行為而言，多半發(fā)生在熟人之間，因而對本罪實行“親告”，能更好地息訴止訟，維護社會的安定。

（3）近親屬之間的盜竊罪

對于近親屬之間的盜竊行為，最高人民法院1997年發(fā)布的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定：“偷拿自己家里的財物或者近親屬的財物，一般可不按犯罪處理；對確有追究刑事責任必要的，處罰時也應(yīng)與社會上作案的有所區(qū)別?！薄氨M管我國有關(guān)司法解釋對于家庭內(nèi)部或者親屬之間的盜竊行為作出了與普通盜竊罪區(qū)別對待的規(guī)定，但因這一規(guī)定過于籠統(tǒng)和含糊，而造成理解和適用上的困惑?！保?4］

考慮到此處盜竊罪中被害人與行為人之間的親情關(guān)系，筆者以為將近親屬之間的盜竊犯罪或者說盜竊家庭成員財物數(shù)額較大的行為納入親告罪的范疇，比較適宜?！皩υ谟H屬間所犯的這些財產(chǎn)犯罪，與國家積極地進行干涉相比，委于親屬間進行處理更適合于維持親屬間的秩序?！保?5］在此方面，國外立法例可以借鑒，《德國刑法典》第247條規(guī)定：“盜竊或侵占家屬、監(jiān)護人、照料人的財物，或被害人與行為人同居一室的，告訴乃論。”至于近親屬的范圍，則限定為夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

（二）被害人承諾適度的法定化

被害人承諾，意指法益主體對于他人侵害自己可支配權(quán)益的行為所表示的允諾或者同意，自法諺“對意欲者不產(chǎn)生侵害”誕生起，被害人承諾就對犯罪的成立與否以重大的影響。隨著現(xiàn)代社會利益和價值觀的多元化，對公民個人權(quán)利和自由的尊重與保障已經(jīng)成為緊迫的問題，被害人承諾作為公民人格上的自由自主權(quán)利在刑法上的體現(xiàn)，越來越受到重視，并成為現(xiàn)實中醫(yī)療手術(shù)行為、器官移植及安樂死等問題的正當化基礎(chǔ)。因此，有少數(shù)國家和地區(qū)，如德國、意大利、日本、韓國及我國的澳門地區(qū)將其作為法定的違法阻卻事由予以明確。

在我國，被害人承諾作為超法規(guī)的正當化事由，只在理論上進行探討。究其原因，在于公權(quán)力過于強大，并積極介入到私人領(lǐng)域，使得對被害人的意志考慮較少。這不僅不利于實際問題的解決，而且容易造成具體罪名在設(shè)置上的困惑，如組織出賣人體器官罪中傷害承諾的效力問題。該罪名是刑法修正案（八）新增設(shè)的，被置于故意傷害罪與過失致人重傷罪之間，有學(xué)者認為，“本罪的客體應(yīng)當與故意傷害罪的犯罪客體相一致，即公民的人身健康權(quán)利，也就是通過組織他人實施非法出賣人體器官的行為，損害其他公民的人身健康權(quán)利”［16］。這其實也代表了立法者的初衷。如果按此命題推論，器官的提供者（被害人）應(yīng)當是不知情或者是不同意的，組織行為侵犯了被害人對器官的自主決定權(quán)。正如，“未經(jīng)本人同意摘除其器官”依據(jù)故意傷害罪定罪處罰的原理相同，都視為對器官供體自主決定權(quán)的絕對保障，只要在法律范圍內(nèi)，其本人的意思均必須得到尊重。那么，被害人只要承諾真實，自愿摘除出賣，那么組織出賣其器官用于移植的行為就能阻卻犯罪。但從本罪的構(gòu)成要件來看，組織行為聯(lián)系著出賣行為，“出賣”行為以取得報酬為前提，如非法組織賣血罪中的“出賣血液”是指長期以獻血的方式獲取一定經(jīng)濟補償作為生活主要來源或者偶爾以此作為補貼生活所需的行為［17］。組織者往往以給器官捐獻者支付報酬為誘餌，拉攏他人進行器官的出賣。而對于出賣者（被害人）來說，其是知道并且同意的，即被害人能夠意識到其行為是出賣器官，并且能夠認識到出賣器官對身體造成的影響。這表明，即使被害人承諾出賣其器官，也不影響組織出賣者構(gòu)成犯罪，即真實的出賣承諾也歸于無效。為什么基于自愿捐獻器官的承諾阻卻故意傷害罪，而基于出賣器官的承諾卻使組織者入罪？這歸根結(jié)底在于理解被害人對重傷害承諾的效力有無及其范圍問題。因此，筆者建議在刑法總則中確立被害人承諾的地位，并以解釋的方式明確承諾適用的犯罪類型，以便于現(xiàn)實的運用。

1.被害人承諾概念的明確化

被害人承諾在我國作為出罪化事由，與正當防衛(wèi)、緊急避險等位于同一層次上，故可將被害人承諾置于總則中正當防衛(wèi)的規(guī)定之前，在內(nèi)容上可作如下規(guī)定：“依有處分權(quán)者的有效承諾，損害其個人法益的行為，不負刑事責任。但法律有特別規(guī)定的除外?！边@里所提及的法律有特別規(guī)定，一般是針對被害人就生命權(quán)與身體健康權(quán)作出承諾時能否阻卻行為人刑事責任的情形而言的。

2.被害人承諾適用范圍的明確化

將被害人承諾由超法規(guī)事由變成法定的出罪事由，將是歷史的一大進步。但具體到被害人承諾適用哪些犯罪類型，需要根據(jù)承諾的個人法益的性質(zhì)來確定，這是刑法解釋需要完成的工作。

對于財產(chǎn)權(quán)利及一般的人身權(quán)利，如自由權(quán)、名譽權(quán)、人格權(quán)等，一般認為被害人可以自行處分，只要其自我決定權(quán)隸屬于不對他人造成危害的領(lǐng)域中，那么其承諾可以排除行為的犯罪性。對于財產(chǎn)權(quán)利的承諾，應(yīng)該說是被害人承諾中相對沒有限制的領(lǐng)域，最經(jīng)典的體現(xiàn)就是同意他人毀壞自己的財物行為，他人并不因毀壞財物而犯故意毀壞財物罪，其行為具有正當性。當然，對于被害人放棄財物所有權(quán)的，他人也不因占有財物就構(gòu)成相應(yīng)的財產(chǎn)犯罪，如被害人將某一物件自愿交給他人的，不因此構(gòu)成盜竊罪。但對于生命權(quán)、身體健康權(quán)的承諾是否有排除犯罪的效力，需要進一步討論。

（1）有關(guān)生命權(quán)承諾的效力

生命權(quán)雖然與人身不可分離，但卻具有不可讓渡性，不能由個人隨意處分。在國外刑法學(xué)者看來，“自己的生命不屬于可以承諾的對象，生命權(quán)不在個人可以自由處分的法益范圍之內(nèi)，因為它毀滅的是自由與自由權(quán)主體本身”［18］。大陸法系刑法一般不認可生命權(quán)的可承諾性，但安樂死卻是生命權(quán)不可讓渡原則的唯一例外。

安樂死是在醫(yī)療行為中出現(xiàn)的一種情況，正是醫(yī)療的不可救助性才使得安樂死成為一種迫不得已的行為。況且，在安樂死實施前，患者的自我決定權(quán)是非常明確的，其作為安樂死的利益主體，在有痛苦之生命與無痛苦之短命之間選擇了后者，因此“患者之自我決定”才是安樂死合法化之本質(zhì)所在。日本學(xué)者也指出，安樂死將人的死期提前，無疑是剝奪了人的部分生命的行為，因此，要將其看成是合法的，無論如何都必須把傷病者自己要求安樂死的真摯意思作為核心要件［19］。因此，在刑法語境下，安樂死對行為人的出罪途徑只有一個——病患者在特殊境況中的承諾，這種境況表現(xiàn)為：病人已患有不治之癥，并瀕臨死亡，且伴有難以忍受的肉體痛苦。此時患者的生命已然失去了價值和意義，其對安樂死所賦予的權(quán)利并不是死亡權(quán)，而是生命權(quán)中的生命延續(xù)權(quán)的一部分，保證自己的生命有真正意義上的價值。這種承諾打破了生命權(quán)的不可承諾性，法律應(yīng)當允許個人在這種特殊情況中對生命的自決權(quán)。從而，醫(yī)生或者家屬促進處于巨大病痛中的瀕危病人提前死亡的行為，不構(gòu)成殺人罪，而是刑法上的正當化行為。

當然，安樂死的實施要符合嚴格的條件，并有嚴密的程序保障，否則會成為行為人實施殺人的借口，產(chǎn)生不良的負面效應(yīng)。基于我國目前的立法技術(shù)與國民素質(zhì)，生命權(quán)更優(yōu)越于自我決定權(quán)，不宜認可生命權(quán)的承諾效力，這在司法實踐中亦得到證明。1986年在陜西漢中發(fā)生的王明成安樂死事件，法院認可了安樂死的合法性，引起法學(xué)界關(guān)于其是否能合法化、排除犯罪的熱議。但遺憾的是，在該案例引發(fā)的爭議逐漸平息之后，再沒有案例作出類似的判決，中國立法也沒有對安樂死的立法予以明確，實踐中的普遍做法是將其作為酌定從輕情節(jié)予以考慮，不涉及對性質(zhì)的認定。如對被害人實施“安樂死”，在我國系非法剝奪他人生命，構(gòu)成故意殺人罪，但由于被害人的同意，在量刑上通常輕于普通的故意殺人罪。

2.有關(guān)身體健康權(quán)承諾的效力

在社會生活中，關(guān)于身體利益的承諾多體現(xiàn)在醫(yī)療行為、器官移植等代表性領(lǐng)域。而被害人承諾他人傷害自己的身體能否阻卻犯罪，有肯定說、否定說與折中說的對立?？隙ㄕf將被害人承諾理論貫徹到底，認為為最大限度地尊重個人的自我決定，只要承諾是真實的意思表示，承諾傷害行為不成立故意傷害罪。否定說認為身體健康權(quán)與生命權(quán)一樣，屬于不可自由處分的權(quán)利，故承諾不能阻卻犯罪。折中說認為，對身體健康權(quán)的承諾屬于有限承諾，依據(jù)限制的條件形成兩種觀點：一是善良風(fēng)俗和承諾目的的正當性說。如我國有學(xué)者指出，被害人承諾主觀上必須是為了追求有益于社會的目的。如果被害人承諾損害是為了達到不可告人的非法目的，則不能免除行為的社會危害性。根據(jù)承諾所作出的損害行為本身，即其方法和程度必須符合社會公德和國家法律的規(guī)定［20］。這是站在行為無價值的立場進行的判斷，善良風(fēng)俗的判斷從是否違反法秩序特別是承諾的動機出發(fā)，其實善良風(fēng)俗的違反與承諾目的的非法具有同一性。二是承諾傷害程度說。承諾危及生命安全的重大傷害不能阻卻犯罪，“從與得承諾殺人的關(guān)聯(lián)來考慮，造成重傷的行為通常是對生命造成危險的行為，而經(jīng)被害人承諾的殺人沒有例外地構(gòu)成故意殺人罪，故對造成重傷的承諾傷害認定為故意傷害罪比較合適”［21］。

筆者認為，肯定說與否定說存在明顯的缺陷?？隙ㄕf沒有考慮身體與生命的關(guān)聯(lián)性。生命的存在依附于身體，當身體受到重傷害時，就已經(jīng)對生命產(chǎn)生緊迫的威脅，因此傷害的承諾完全阻卻犯罪的觀念并不合理。否定說則完全忽略被害人對身體的自我決定權(quán)，殊不知，法益處分的自由本身就是法益的組成部分，而其中對身體的自己決定權(quán)，就是身體法益的組成部分?？陀^上的輕傷害與自我決定權(quán)相權(quán)衡，應(yīng)當說二者大體均衡，甚至后者更具有優(yōu)越性。因此，得到承諾造成的輕傷害，不應(yīng)認定為犯罪。而折中說兼顧多方利益，較為妥當，也適合我國的實際。在我國，對傷害承諾的效力判斷，應(yīng)結(jié)合折中說的兩種觀點，以傷害程度為判斷的基礎(chǔ)，以善良風(fēng)俗、正當目的為限制。由此，被害人對輕傷害的承諾是有效的，可以阻卻犯罪，對行為人不應(yīng)認定為故意傷害罪。而對于重傷害的承諾原則上是無效的，畢竟自我決定權(quán)的行使不能影響法益主體自身的生存（自由發(fā)展與自我實現(xiàn)），當自我決定權(quán)的行使影響法益主體生存的場合，從緩和的家長主義出發(fā)，國家公權(quán)力就不能尊重這種自我決定權(quán)，可以予以干涉。但當承諾目的具有正當性或符合善良風(fēng)俗的話，這種傷害的承諾也例外的具有效力。這就為基于自愿捐獻器官的承諾阻卻故意傷害罪，而基于出賣器官的承諾卻使組織者入罪提供了合理的依據(jù)，前者目的正當，動機善良；后者違反公序良俗，因而對犯罪的阻卻效果是相背的。

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