周 江

(西南政法大學(xué)國際法學(xué)院，重慶 401120)

沖突法的發(fā)展過程，大致可以被描述為對“為何適用外國法”及“如何適用外國法”予以探究的歷史演進。而筆者所謂之沖突法理論，僅指對為何適用外國法進行解釋和回答的理論。當(dāng)然，對于整個法律適用的鏈條而言，解釋為何適用外國法僅僅只是邏輯起點。面對諸多外國法，域內(nèi)的立法機構(gòu)及司法者還須考慮適用哪一種外國法方可更有效地調(diào)整涉外關(guān)系，此種思考亦會形成理論。但應(yīng)注意的是，這些理論解釋的是“為何適用這個外國法而不是那個外國法”，它們作為“沖突法中的理論”，無須對“為何適用外國法”做出回答?；谏鲜稣J(rèn)識，“沖突法理論”可被視為沖突法體系的“元理論”，它對這一法律體系的存在負(fù)責(zé)［1］108－109。

因此，在迎來“后法典化時代”的當(dāng)下，國內(nèi)沖突法學(xué)界在將主要精力投諸思考“如何適用外國法”的同時，亦不應(yīng)忽視反思“為何適用外國法”的問題。這不僅有助于夯實我國沖突法研究的根基，更可為“沖突法中的理論”提供方向性的指引。

為此目的，本文嘗試訴諸綿延于中國傳統(tǒng)思想中的“天下”理念，并在此基礎(chǔ)上就“為何適用外國法”做出具有中國印記的回答。

一、為什么在沖突法理論中引入“天下”

在我們所處的被稱為“現(xiàn)代”的歷史時代中，“全球化”正以一種不可逆轉(zhuǎn)的趨勢成為社會生活的主旋律。在今天使得整個世界被卷入的全球化運動中，在經(jīng)濟紐帶的作用下，各個實體從經(jīng)濟、政治、文化到法律都緊密地聯(lián)系在了一起。與此相適應(yīng)的是，作為沖突法理論生成的實在界基礎(chǔ)的“多元私法體系共存”在規(guī)模上歷經(jīng)三個階段逐步擴大后，目前已達致“全球性多元私法體系共存”的最大尺度［1］112－113。

上述變化使得沖突法理論已無法完全憑借原有的分析框架，問題已經(jīng)演變?yōu)槿蛞?guī)模的，我們因而必須在與之相匹配的世界尺度中去思考。

作為特定“空間(地域)”下的特定存在者，無論是基于知識地方性的潛在影響，還是主體意識的精神自覺，一國的學(xué)人通常有意無意地帶有對其所處的地方情境的樸素情感，并不甘于淪為他處思想和理論的忠實復(fù)述者。這使得在多元私法體系達至“全球規(guī)模的共存”后重思沖突法理論時嘗試融入中國印記成為當(dāng)代學(xué)人的歷史使命。

然而，當(dāng)我們面臨如何選擇具有中國印記并可作為反思沖突法理論之依憑的思想資源問題時，曾有學(xué)者不無悲觀地認(rèn)為:“在中國改革開放，世界經(jīng)濟的一體化，涉外民商事法律關(guān)系大量發(fā)生的情形下，中國歷史遺留的自己的東西幾乎是零”［2］37。

筆者以為，中國歷史中未曾出現(xiàn)過純粹意義上的沖突法“理論資源”雖是事實，但這一事實并不意味著我們在反思沖突法理論時無法在歷史中尋到任何可資征引的思想源泉。

事實上，由于沖突法理論關(guān)乎對“為何適用外國法”的解釋和回答，在多元私法體系全球性共存的時代背景下，我們對世界的想象——或者說世界觀——便成為反思和重構(gòu)沖突法理論過程中具有決定意義的問題。這一局面使得植根于中國歷史中的“天下”理念極有可能成為塑造有中國印記的沖突法理論的思想源泉，并憑此發(fā)展出與西方?jīng)_突法理論具備同等——如果不是更強的話——解釋力的沖突法理論。

始于近代的國勢衰頹迫使中國知識精英忙于思考“救亡”而無暇顧及“天下”，然時移事易，經(jīng)由一百多年的努力后，雖然中國還未成為一等強國，甚至仍然面臨很多問題，但至少已經(jīng)完成了“救亡”的目標(biāo)，并且“正在經(jīng)歷從一個‘小國’變成‘大國’的過程”［3］1。當(dāng)然，中國通過“和平發(fā)展”而展望的“大國”之夢，不應(yīng)該僅僅是一個“世界工廠”式的“物質(zhì)生產(chǎn)大國”，也不應(yīng)該僅僅是對世界政治經(jīng)濟局勢起重要影響的“政治經(jīng)濟大國”，而更應(yīng)該是對世界知識體系構(gòu)建具有原創(chuàng)性貢獻的“知識生產(chǎn)大國”。

這樣，我們就必然需要站在世界的角度思考中國文化和思想對于世界的意義，而“當(dāng)中國要思考整個世界的問題，要對世界負(fù)責(zé)任，就不能對世界無話可說，就必須能夠給出關(guān)于世界的思想，中國的世界觀就成了首當(dāng)其沖的問題?！保?］2目前，雖然以西方知識體系和價值觀為依托的“民族/國家”視界仍然是中國學(xué)界習(xí)以為常的觀察和理解世界的角度，但其很可能并不是一種足以應(yīng)對全球化而導(dǎo)致的具有全球規(guī)模問題的有“世界”情懷的視界。并且，由于這種視界不能反映時代背景，我們就不能指望其因應(yīng)時代需要，更不能仍然在這種視界中型塑與“全球規(guī)模的多元私法體系共存”相適應(yīng)的沖突法理論。

竊以為，“民族/國家”視界在全球化時代所面臨的問題與其他國家是否接受西方的價值觀并進而接受這一視界沒有關(guān)系——事實上包括中國在內(nèi)的絕大多數(shù)國家已經(jīng)接受甚至習(xí)慣了這一視界——而是與其理論能力有關(guān)?；蛘呖梢哉f，“民族/國家”視界雖然也在思考世界，但全球化時代所迫切需要的并不僅僅在于思考世界，還要“從世界去思考”?！啊伎际澜纭c‘從世界去思考’是完全不同的思想境界。”［4］4而中國文化和思想內(nèi)核中的“天下”理念由于其所蘊含的“從世界去思考”的思維方式，應(yīng)有資格成為中國話語參與世界知識互動及體系構(gòu)建的具有原創(chuàng)性意義的思想資源。

因此，當(dāng)下的中國，不僅重新贏得了思考“天下”的時間和機遇，更負(fù)有喚醒“天下”理念時代活力的使命。

二、作為世界性的視界的“天下”

當(dāng)然，現(xiàn)代社會的造型以及人們對“造型”的造型都與生成“天下”理念的中國傳統(tǒng)思想所處的時代已經(jīng)相去甚遠，這就決定了我們?nèi)绻麅H僅以“復(fù)古”的心態(tài)梳理出其所謂的本來面目，反而會消解掉“天下”理念的時代感和現(xiàn)實意義?；蛘呖梢哉f，我們復(fù)興“天下”理念并不能簡單地化約為對之予以歷史解釋，而更應(yīng)該關(guān)注“天下”理念所蘊涵的理論可能性，由“復(fù)述”轉(zhuǎn)向“重述”，變“還原”為“闡發(fā)”，從而在中國的思想框架下發(fā)掘出“天下”理念的時代意義。畢竟，我們“不是根據(jù)歷史而是根據(jù)思想的可能性來進行思維和作出關(guān)于未來的決定的”［5］298。

作為經(jīng)過現(xiàn)代科學(xué)知識洗禮的現(xiàn)代人，我們關(guān)于世界的知識和對于世界的了解無疑比古人更加豐富。從現(xiàn)代科學(xué)的角度看，古人對世界的認(rèn)識往往在知識論上與我們所認(rèn)識的世界嚴(yán)重不符合。但如果跳出知識論的視野而站在思想的高度，他們的世界觀似乎并非不值一提。事實上，在中國傳統(tǒng)文化脈絡(luò)中，“天下”是一個被賦予了多重思想意義的概念，是一個關(guān)于“世界”而不是“國家”的概念［6］332。經(jīng)由這一概念的提煉升華，在中國思維中，處理不同規(guī)模的事務(wù)需要采用不同的視界，具有不同的情懷，即所謂“以身觀身，以家觀家，以鄉(xiāng)觀鄉(xiāng)，以邦觀邦，以天下觀天下?！边@就意味著，“天下”是一種具有哲學(xué)理念氣質(zhì)的世界觀，它為我們提供了一種用以思考問題的最大化的尺度——超出一國(邦)規(guī)模的問題就要在“天下”尺度中去求解，“天下”是一種世界性的視界。

通過“天下”的作用，中國在對“世界”的處理上選擇了一條與西方甚為不同的思想路徑。在西方的主流思想結(jié)構(gòu)中，世界多數(shù)時候只是個“自在”的空間。在這樣的思想路徑下，當(dāng)不得不將世界作為思考的對象時，“國家”就成為了一種用以思考的最終尺度。而在中國的“天下”理念中，人們所想象的世界體系不同于西方所提供的主權(quán)國家中心的世界體系，“它不以經(jīng)濟關(guān)系的維系和‘種族—族群’及民族國家的區(qū)分和疆域化為基礎(chǔ)，而是以‘有教無類’的觀念形態(tài)為中心來呈現(xiàn)人們對世界的認(rèn)識”［7］59。并且，世界不僅是個“自在”空間，更重要的是它還被賦予了思考和解釋問題的意義，是一個反思單位。換言之，世界，而非國家，才是思考和處理各種具有全球規(guī)模的問題的最大尺度和解釋框架，“國家只是從屬于世界社會這一解釋框架的次一級的單位”［4］46。

上述分析表明，“天下”足以作為一種不同于“民族/國家”的世界性視界和處理問題的尺度。而使其對于我們所在的被稱為處于“全球化”進程中的時代具有不可替代的意義的，還在于蘊涵于其中的“無外”原則。①在“天下”理念中，與“天下”相配套的還有另一重要概念——“天子”?！疤熳印笔蔷哂腥烁褚饬x的“天”在世間治理世界的代表，即“君天下者曰天子?！奔热弧疤熳印蹦恕熬煜隆闭?，再經(jīng)由“四海之內(nèi)若一家”以及“天子無外，以天下為家”的層層推導(dǎo)，就必然意味著“天子”應(yīng)具有“無外”的氣質(zhì)與情懷，這便使“天下”理念在原初意義上就蘊涵了“無外”原則。

種種跡象表明，“家”是中國“天下”理念中“無外”原則的思想源泉，并為這一原則提供了最終的合法性證明。在中國思維中，社會結(jié)構(gòu)被理解為“家、國、天下”的三級體系，有關(guān)社會的問題也就在這三級分析單位中被理解和解釋。而“家”作為傳統(tǒng)中國中最小的不可拆分的生活形式，成為了最基本的解釋框架，并被賦予了最終具有支配性的解釋能力。②關(guān)于這一點費孝通曾有深入的分析和論證。參見費孝通著:《鄉(xiāng)土中國》，北京:北京出版社2005年版，第51頁以下。家庭性也就成了中國思想理解和解釋社會問題的最后根據(jù)。在“家”的生活模式中，個人的利益算計趨于最小化，相互間的關(guān)心和責(zé)任感趨于最大化，于是，家庭性模式便很自然地在內(nèi)部成員中形成了一種最有可能達致純粹意義上的和諧境界的“無外”關(guān)系。這同時也意味著“家”的概念得以體現(xiàn)對于人而言最理想化的生活環(huán)境和生活模式，基于家庭關(guān)系的“無外”原則也就成了處理類似于“家”的“共同體”內(nèi)成員間關(guān)系的最佳方案。由此，在中國思想界思考與“家”相類似的“國”和“天下”這樣的社會關(guān)系模式時，這些社會關(guān)系模式就被理解為“家”在規(guī)模上不斷擴大的映射——“天下”是最大的“家”。由“家”而在情感上得到絕對支持的“無外”原則亦被一同映射到了“天下”之中，成為“天下無外”，即“天子無外，以天下為家”。

事實上，以“全球化”為主流的現(xiàn)代社會的原始推動力雖然緣起于西方，但在西方地方經(jīng)驗中生長出來的“異端情結(jié)”和“民族主義”卻是對“全球化”的極大威脅。“異端情結(jié)”使得西方思維中總是存在一種尋找“敵人”的習(xí)慣，并將之付諸實踐。當(dāng)一個“敵人”被消滅或徹底削弱以后，另一個“敵人”又“代之而起”，當(dāng)暫時無法消滅或徹底削弱“敵人”時，世界便被理解為處于“文明的沖突”的格局中。而“民族主義”除了在實踐操作過程中非常容易強化“異端情結(jié)”之外，在理論能力上更可能使得達成與“全球化”相適應(yīng)的普遍知識的努力重新蛻變?yōu)椴幌б韵魅踝陨碇R能力為代價的“相對主義”。

由于歷史上的中國文化在相當(dāng)長的時期內(nèi)于其影響力可以擴及的范圍里罕有可與之匹敵者，由“天下”理念而推導(dǎo)出的“無外”原則在當(dāng)時并不具有十分明顯的作用。但在現(xiàn)代，在歷史遠未終結(jié)的時候，在“文明的沖突”被理解成全球局勢發(fā)展趨勢(至少是一種得到了部分經(jīng)驗事實支持的可能趨勢)的情況下，重提“無外”卻具有了非常重要的意義。依據(jù)這一原則，“天下”之中的“所有地方都是內(nèi)部……這樣一種關(guān)系界定模式保證了世界的先驗完整性”［4］51。當(dāng)然，或許出于人之常情，中國曾經(jīng)將“自我”界定為“天下”的中心，但正是基于“無外”原則，在中國的“自我中心”意識中，“自我”與“他處”之間的關(guān)系只是以遠近親疏來界定，“他處”或許在地理上是遙遠的，在認(rèn)知上是陌生的，在情感上是疏遠的，但并不是與“自我”對立的和需要去征服的。在這樣的意識下，中國思維中的“自我”不會將“他者”理解和界定為一個不可共存的“異端”，也不會形成涇渭分明的“民族主義”。

還須進一步申明的是，既然“天下”理念通過“無外”原則承諾了一個先驗完整的世界，也就使得處于“天下”之中的“自我”基于對維持世界完整性的先驗責(zé)任而在處理與“他者”之間的關(guān)系時承諾了一種追求“和諧”的境界。并且，這種“和諧”的獲得并不需要將“自我”普遍化或以同化他者為路徑。恰恰相反的是，在中國思想中“和”與“同”是截然相對的概念——“和實生物，同則不繼”，這種思想所追求的“和諧”境界，是一種“和而不同”的境界［8］?；蛘呖梢哉f，在“天下無外”中所承諾的“和諧”是立基于給定的文化多樣性共存的基礎(chǔ)之上的和諧。

可以說，將遍布世界的不同國家納入“天下”這樣一種關(guān)系界定模式，既保證了世界的先驗完整性，同時又維護了地方文化間源自歷史的多樣性，這可能是極少數(shù)——如果不是唯一的話——能夠滿足世界文化生態(tài)標(biāo)準(zhǔn)的世界制度之一。而假如受制于源自西方的“異端情結(jié)”，世界將被看作是一種給定的分裂模式，要使這種分裂的世界獲得完整性，就只能通過征服他者或者“普遍化”自己來實現(xiàn)，而這樣做的代價是取消了作為文化生態(tài)活力必要條件的多樣性。

三、以“天下”為關(guān)照的沖突法理論

(一)基于“天下”理念對既有沖突法理論的審視

前文已述，“天下”理念在處理“自我”與“他者”之間關(guān)系問題上擁有一種更為寬廣的境界，因而在理論解釋力上更可能因應(yīng)使得不同“文化/知識”體系都全方位互動的“全球化”時代的需要。于是，我們亦有理由在這一理念之下審視既有的沖突法理論。①筆者曾撰文認(rèn)為，在諸多被稱為“理論”的沖突法學(xué)說中，對“為何適用外國法”做出過認(rèn)真思考與回答，亦即，可被視為嚴(yán)格意義上的沖突法理論的，唯有“國際禮讓說”與“法律關(guān)系本座說”。(參見周江:《“沖突法理論”的第一型態(tài)——“國際禮讓說”的學(xué)術(shù)史地位論略》，載《中國國際私法與比較法年刊(2011)》，北京:北京大學(xué)出版社2012年版;周江:《“法律關(guān)系本座說”論略》，載《民法哲學(xué)研究(第3輯)》，北京:法律出版社2011年版。)

就曾盛極一時的“國際禮讓說”中所蘊涵的沖突法理論的第一型態(tài)而言，其以“禮讓”為依憑來理解“為何適用外國法”的問題。這本來很有可能與“天下”理念所追求的和諧境界相契合，但與“天下理念”將先驗完整的“世界”作為處理超越國家規(guī)模的最大化分析單位和尺度不同的是，“國際禮讓說”理論所預(yù)設(shè)的是主權(quán)林立的“國際”世界。這樣的世界雖然不是沒有制度，但只是一種承認(rèn)了世界處于分裂模式之下的“國際”制度。換言之，“國際禮讓說”據(jù)以思考沖突法理論的世界觀仍然是一種基于“民族/國家”的視角的世界觀。而在這種將世界識別為處于分裂狀態(tài)中的世界觀念之下，首先考慮“自我”利益的自我性原則便成為邏輯必然。于是，“國際禮讓說”中解釋“為何適用外國法”的“禮讓”就落實于:如果某一主權(quán)者希望其法律在另一主權(quán)者管轄范圍內(nèi)可以被適用，就應(yīng)當(dāng)在其管轄范圍內(nèi)也適用該另一主權(quán)者的法律。對外國法的如此理解其內(nèi)在的邏輯非常類似于“若想別人如何對待你，你就如何對待別人”的倫理規(guī)則。這樣的思維方式看似充滿善意，但問題是在主體性的原則之下，這種規(guī)則實際暗示著“我”才擁有決定事物好壞、正誤乃至真假的權(quán)威。或者可以說，在這樣的規(guī)則主導(dǎo)下，雖然“我”愿意對“他者”施以善意或禮貌，但價值標(biāo)準(zhǔn)的決定權(quán)卻是掌握在“我”的手中。這就意味著，如果沒有達成所謂的“眾心一致”，沒有一個“文化/知識”共同體的存在的話，“我”在外國法的適用與否問題上的被賦予了絕對意義，“他者”實際上是在“我”的善意的掩飾下在邏輯上被先驗地剝奪了“參與”的權(quán)利。

而學(xué)界盛行的另一重要理論“法律關(guān)系本座說”中所蘊涵的沖突法理論則具有某種“世界主義”的情懷，其所認(rèn)為的依據(jù)沖突規(guī)則適用外國法的目的在于求取判決的一致性，并通過這種一致性獲致所謂“全世界法律的協(xié)調(diào)”［9］21。這樣的思路與當(dāng)今所處的“全球化”時代在形式上具備一定契合性。但問題是“法律關(guān)系本座說”更多地是將沖突法理論定位在工具和技術(shù)層面之上。并且，基于求取“判決一致性”的工具主義取向決定了其對沖突法理論的處理在實質(zhì)上無法滿足我們所處的時代背景的要求。眾所周知，構(gòu)成沖突法體系之主體的沖突規(guī)范在結(jié)構(gòu)上由“范圍”(一定的法律關(guān)系或法律問題)和“系屬”(通常落實為經(jīng)連接點而援用的特定實體法律規(guī)范)構(gòu)成。這就意味著如果要實現(xiàn)所謂的“判決一致性”，就不僅需要沖突規(guī)范的表述一致，而且還要求對沖突規(guī)范，尤其是其中的“范圍”所包含的“法律關(guān)系”或“法律問題”的理解也必須一致。亦即，“法律關(guān)系本座說”所蘊涵的沖突法理論的實現(xiàn)需要一個以“同”為基本特征的“法律共同體”的存在。這樣的理解在當(dāng)時的時空背景下或許并沒有什么不妥，那時受到“法律關(guān)系本座說”影響的法域由于在很大程度上共享著羅馬法文明和基督教傳統(tǒng)，在此范圍內(nèi)形成“法律共同體”的構(gòu)想并非全無可能。但時移伴隨著事易，當(dāng)全球化成為世界運動的主題后，我們又怎能指望那些生長于各個地方但在全球范圍內(nèi)共存的多元私法體系形成一個“法律關(guān)系本座說”所期許的“法律共同體”?

如此看來，“國際禮讓說”所構(gòu)建的沖突法理論因其片面的“與人為善”式的思考路徑而在實質(zhì)上未能超越“民族/國家”的視界，這在理論上就很可能使得“適用外國法”成為一種著眼于本國的權(quán)宜處理。而“法律關(guān)系本座說”雖然表現(xiàn)出某種“世界主義”的傾向，但其工具和技術(shù)層面的定位卻使得其所構(gòu)建的沖突法理論在“全球化”使得多元私法體系共存的實在界環(huán)境超越了基于“文化/知識共同體”而可能形成的“法律共同體”的規(guī)模后，無法在現(xiàn)今的時代下體現(xiàn)出更具有規(guī)定性的理論品質(zhì)。

(二)“天下”理念下對“為何適用外國法”的回答

筆者以為，在多元私法體系“全球規(guī)模共存”之后，對于“是否”以及“為何”適用外國法，原來所依托的“文化/知識”共同體的“眾心一致”的思維方式已不再有效，同時，全球化時代也使得“民族/國家”的視界難以作為憑借。我們應(yīng)當(dāng)在更高更寬廣的視界下思考這樣一個牽涉到世界不同實體間“理解與接受”的沖突法理論問題。

基于上述分析，“天下”理念由于其豐富的內(nèi)涵而有資格被理解為一種文化意義上的世界觀，并由于其所表達的“四海一家”的對世界的想象因而可以合乎邏輯地推導(dǎo)出“無外”原則。我們有理由認(rèn)為，源自于“天下”理念的“無外”原則由于其在處理“自我”與“他者”之間關(guān)系問題上擁有一種顯然比“異端情結(jié)”和“民族主義”更為寬廣的境界，而在理論解釋力上更可能因應(yīng)使得不同“文化/知識”體系都全方位互動的“全球化”時代的需要。竊以為，其對于重塑沖突法理論的突出意義在于:

首先，當(dāng)下的多元私法體系已非共存于一國內(nèi)部，亦不僅僅共存于法律共同體中，而是全球性的共存。因此，沖突法理論所關(guān)注的并試圖予以回答的“為何適用外國法”這一問題就進入了世界規(guī)模。這一規(guī)模的轉(zhuǎn)變決定了必須以一種世界尺度去思考“為何適用外國法”，并應(yīng)運用“以天下觀天下”的情懷下去求解“為何適用外國法”。其次，“天下”理念“直接規(guī)定了這樣一種哲學(xué)視界:思想所能思考的對象——世界——必須表達為一個飽滿的或意義完備的概念?！保?0］11最后，既然“無外”原則是“天下”理念的應(yīng)有之意，并且這種“無外”承諾的是一種“和而不同”的和諧境界，那么，在思考“是否”以及“為何”適用外國法時就應(yīng)當(dāng)將外國法視為一種與本國法基于文化多樣性而和諧共存的他者。

這就意味著，我們必須在“天下”理念的導(dǎo)引下，以世界為思想框架，依循“無外”原則，為作為“自我”的本國和作為“他者”的外國尋求更具時代感并可面向未來的定位模式。在“天下”理念中，世界是先驗的存在，并且是一個先驗完整的存在。不可否認(rèn)的是，在這個先驗完整的世界圖式中，本國與外國也存在一種地理上的乃至心理上的“內(nèi)外”關(guān)系，但這種“內(nèi)外”是蘊涵于“無外”原則下的“內(nèi)外”。這一世界圖式中的本國及外國在普遍意義上形成的“共存關(guān)系”，遠比其對各自及彼此利益得失的計算顯得重要。

因此，在存在涉外因素并因此導(dǎo)致我們需要思考法律適用問題的情況下，本國法與外國法在邏輯上應(yīng)有均等的資格和機會被適用。在現(xiàn)實的法律適用環(huán)節(jié)，對適用本國法抑或適用外國法的考量，則不應(yīng)受制于本國的狹義的利益計算。并且，“天下”理念所承諾的本國與外國的關(guān)系雖是和諧的，但這種和諧本就是也應(yīng)是一種“不同”之“和”。在這樣的情形下，“判決的一致性”將不再是促使本國適用外國法的原因，也不再是沖突法孜孜以求的目標(biāo)。本國之所以適用外國法，毋寧是“和而不同”的“天下無外”情懷的教化使然。

綜上所述，“天下”理念所能做到的，是將沖突法理論帶離“民族/國家”視界下的工具和技術(shù)層面，并使之升華至精神氣質(zhì)層面。在“天下”理念下，內(nèi)國的立法及司法者應(yīng)當(dāng)是

(三)以“天下”為關(guān)照的沖突法理論對沖突法體系的意義

在本文中，筆者試圖以“天下”理念重塑沖突法理論。并認(rèn)為，在考慮“是否”以及“為何”適用外國法的問題時，應(yīng)當(dāng)以“天下”為基本視界，以“無外”為原則，以“和而不同”為基本關(guān)懷。

另外還需說明的是，沖突法理論的基本意義在于為沖突法體系的存在事實提供證明，但沖突法體系作為人為之物的人為性說明了它的存在必須承受比自在之物更為嚴(yán)苛的質(zhì)疑和更為挑剔的考問。①對于人為之物的“存在”而言，我們有理由苛刻地質(zhì)疑它“為什么存在”，并且僅僅回答“為什么存在”還是不夠，這只是表明它的存在是一個可以接受的事實，或者說這只是滿足了其存在的最低要求。既然它是“人為”的，人們就有理由對它挑剔地再問“如何存在”。就有理由希望它以更加符合人們需要的方式存在著，這就是人為之物“存在”的存在方式問題。

于是，在經(jīng)由沖突法理論解決了沖突法之所以存在的合法性問題后，還必須繼續(xù)探究沖突法體系應(yīng)如何存在的合理性問題，或者說沖突法應(yīng)當(dāng)以什么存在方式存在。

筆者認(rèn)為，基于“天下”理念而適用外國法的沖突法理論對沖突法體系存在方式的影響是多方面的。

首先，就理論層面而言，以“天下”為關(guān)照的沖突法理論在理論品質(zhì)上似乎更能因應(yīng)全球化所導(dǎo)致的生成沖突法理論的實在界基礎(chǔ)的變化，從而在目前這種源自不同歷史經(jīng)驗、不同文化傳統(tǒng)乃至不同地方利益的多元私法體系達到全球規(guī)模共存的現(xiàn)實情況下，為沖突法體系的存在事實提供更加富有時代關(guān)懷并更具普適價值的解釋框架。

其次，在沖突法立法層面上，以“天下”為關(guān)照的沖突法理論對內(nèi)國立法者在面對國家林立并各自握有主權(quán)的現(xiàn)實國際社會時為何仍應(yīng)致力于設(shè)計能夠使內(nèi)外國法得到平等適用的沖突規(guī)范這一問題，給出了更具有文化解釋力和精神指導(dǎo)意義的回答?！疤煜隆崩砟顝娬{(diào)的是內(nèi)在精神修為，而非對外來影響的簡單“對等式”條件反射。因此，甚至是在當(dāng)前這樣一個國際社會中的某外國乃至眾外國并未依循同樣的立法理念對該內(nèi)國的法律給予公正的適用機會時，該內(nèi)國立法者自覺地、非互惠地給予外國法以平等適用的機會的立法理念仍應(yīng)得到恪守及堅持。

最后，在司法層面上，誠如有學(xué)者所指出的，“目前，主張內(nèi)外國法平等適用的雙邊主義法律選擇路徑在各國的沖突法立法中雖然已占據(jù)主流地位，但是，在司法實踐中，法官對適用法院地法的單邊主義偏好卻始終存在?！保?1］35而在基于“天下”理念而適用外國法的沖突法理論的精神導(dǎo)引和滌蕩下，對沖突規(guī)范所指向的外國法的自覺適用與誠信適用將成為思維必然。這樣，一些似是而非的所謂適用外國法的“技術(shù)”將失去意義。例如，在適用沖突規(guī)范的有關(guān)制度中，反致因其在價值追求上更多是在于通過一種較為隱蔽的手段排除本應(yīng)適用的外國法的順利適用而與“天下”理念中的“無外”的精神品格相左，不應(yīng)被提倡。同時，“天下”理念摒棄了單純以一國利益為考量而適用外國法的思維方式，于是我們在涉及公共秩序保留問題時更應(yīng)側(cè)重厘清國際公共秩序的內(nèi)涵和外延。當(dāng)然，要以有限的篇幅對上述問題全部做出分析和闡釋即使并非全無可能，也無法詳盡。

基于上述分析，以“天下”為關(guān)照的沖突法理論不僅是對“為何適用外國法”的時代回應(yīng)，還為沖突法的立法者與司法者在實踐中自覺并誠信地依循沖突法的價值追求與制度功能提供了有力的精神指引與支持。這不失為我們拓展并拓深沖突法研究與實踐的或然路徑。

四、結(jié)語——對可能批判的回應(yīng)

面對這樣一種基于“天下”理念的沖突法理論，現(xiàn)實主義者或許會不以為然，在他們看來，在中國的國家利益尚未得到保證，“民族—國家”的建立仍處于現(xiàn)在進行時的“現(xiàn)實”情景下，如此胸懷天下未免失之于高遠。筆者以為，這樣的看法或許來自于對“現(xiàn)實”的不同理解。誠然，理論的解釋有賴于對“現(xiàn)實”的“描述”，于是人們常常以理論所描述的“現(xiàn)實”與現(xiàn)實世界的“現(xiàn)實”的不一致性作為理論的缺陷而加以詰問。但同樣應(yīng)予重視的是，世界任何事物都彼此聯(lián)系，無法截然分開，而我們所謂的“現(xiàn)實”卻是將某一個或幾個特定事物分離出來加以強調(diào)的結(jié)果。這樣看來，不同的人基于不同的關(guān)注而得出的“現(xiàn)實”可能只不過是純粹現(xiàn)實的某個側(cè)面而已。因此，雖然“現(xiàn)實世界由國家組成”這一顯而易見的“現(xiàn)實”決定了國家利益是我們處理諸如“為何適用外國法”的國際事務(wù)不得不考慮的因素，但“世界是一個完整的世界”這一同樣不容忽視的“現(xiàn)實”也決定了在思考“是否”以及“為何”適用外國法時就不能僅僅以一國利益為基本關(guān)懷，而必須具備某種“世界性利益”的眼光。當(dāng)然，“世界性利益并不是指其他國家利益……盡管世界性利益的具體內(nèi)容還需要討論和分析，但至少可以抽象地說，它是與各國都有關(guān)的人類公共利益，既包括物質(zhì)方面也包括精神方面，它是保證人類總體生活質(zhì)量的必要條件?！保?］48

與上述詰問相反的是，理想主義者或許因為這種沖突法理論過于偏重精神層面的自覺而認(rèn)為其無法為具體沖突規(guī)則的設(shè)計提供值得托付的直接依憑。不錯，人們常常認(rèn)為理論應(yīng)當(dāng)具備解釋一切的能力，并通過將理論應(yīng)用于不同的現(xiàn)象以期發(fā)現(xiàn)所謂“更好”的理論。但在筆者看來，這或許源于人們對絕對真理的幻想和渴望，但絕對真理是否存在卻是頗為可疑的，如果非要說出一個接近絕對真理的真理，那恐怕只能是——“所有真理都是真理”，諸如此類的判斷在邏輯上無懈可擊，對我們的行動卻沒有任何意義，質(zhì)言之，理論自身規(guī)定了它要解釋什么，能夠解釋什么。理論解釋力高下的評判，可能并不在于它所能解釋的現(xiàn)象的多少，而在于在它所給定的條件下，對特定事實解釋程度的強弱。

［1］周江.“沖突法理論”論綱［J］.法律科學(xué)，2010(1).

［2］杜新麗.對中國國際私法學(xué)術(shù)研究方法的點滴思考［J］.政法論壇，2006(5).

［3］盛洪.《天下論叢》總序［C］//阮煒.文明的表現(xiàn)——對5000年人類文明的評估.北京:北京大學(xué)出版社，2001.

［4］趙汀陽.天下體系——世界制度哲學(xué)導(dǎo)論［M］.南京:江蘇教育出版社，2005.

［5］趙汀陽.“天下”概念與世界制度的哲學(xué)分析［C］//趙汀陽.年度學(xué)術(shù)2003:人們對世界的想象.北京:中國人民大學(xué)出版社，2004.

［6］梁漱溟.梁漱溟學(xué)術(shù)論著自選集［M］.北京:北京師范大學(xué)出版社，1992.

［7］王銘銘.作為世界圖式的“天下”［C］//趙汀陽.年度學(xué)術(shù)2004:社會格式.北京:中國人民大學(xué)出版社，2004.

［8］劉淑梅.中國國際關(guān)系理論中的傳統(tǒng)思想研究述評［J］.內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報:哲學(xué)社會科學(xué)版，2012(6).

［9］［德］馬丁·沃爾夫.國際私法［M］.李浩培，譯.北京:法律出版社，1988.

［10］趙汀陽.沒有世界觀的世界［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2003.

［11］徐崇利.沖突法基本路徑的經(jīng)濟分析——雙邊主義對單邊主義［J］.比較法研究，2007(5).