鄭 旸

（山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100）

一、什么是私法自治

(一) 私法自治原則概述

私法自治原則的思想和精神起源于羅馬法，但直到1804年的《法國(guó)民法典》才確認(rèn)了私法自治原則[1]5?！八椒ㄗ灾巍笔堑聡?guó)法的稱(chēng)謂，它在法國(guó)法中被稱(chēng)為意思自治[2]76。弗盧梅認(rèn)為，私法自治是指“個(gè)體基于自己的意思自主形成法律關(guān)系的原則”[3]116?？▊愃箯臋?quán)限的角度提出私法自治是自己規(guī)定自己法律關(guān)系的權(quán)限[2]77。人們對(duì)于私法自治的具體表述雖然不盡相同，但在對(duì)個(gè)體自主性的強(qiáng)調(diào)上差別不大，此處不一一贅述。

私法，從字面上可以理解為調(diào)整私人關(guān)系，也就是平等主體關(guān)系的法。在私法的領(lǐng)域內(nèi)，每個(gè)人都是獨(dú)立、平等的個(gè)體，在法律允許的范圍內(nèi)享有最大限度的自由?！八健迸c“公”相對(duì)，意味著只要個(gè)體有能力基于自己的意思享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，則法律關(guān)系的設(shè)立、變更、終止就不受任何他人包括公權(quán)力的干涉。因此，可以說(shuō)私法自治天然地排斥公權(quán)力的介入。然而，這并不意味私法自治是沒(méi)有邊界的自治，相反，為了實(shí)現(xiàn)整個(gè)社會(huì)的最大自由，必須對(duì)個(gè)體的意思自由進(jìn)行限制。這些限制在民法的其他原則中也有所體現(xiàn)，比如公序良俗原則。然而，由于這個(gè)原則——公共秩序和善良風(fēng)俗——本身所導(dǎo)致的模糊和不確定，在不同的領(lǐng)域內(nèi)必須有對(duì)私法自治的具體限制規(guī)則。這也是本文對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)契約中的私法自治進(jìn)行討論的原因。

(二) 私法自治原則的內(nèi)涵

關(guān)于私法自治原則的內(nèi)涵，一般認(rèn)為包含了私權(quán)神圣、私權(quán)平等、意思自治、過(guò)錯(cuò)責(zé)任的內(nèi)容[4]34。私法自治在1803年《法國(guó)民法典》中體現(xiàn)為契約自由和對(duì)當(dāng)事人意思的尊重，從契約的訂立到合同條款的解釋?zhuān)瑹o(wú)一不遵從當(dāng)事人的自主意思。而在起草于 19世紀(jì)末（當(dāng)時(shí)自由主義盛行）的德國(guó)民法典中，雙方當(dāng)事人在契約中的自主決定，被認(rèn)為為契約的實(shí)施提供了充分依據(jù)[5]572。由于私法自治本身是一個(gè)廣博的概念，本文主要從契約自由的角度對(duì)其討論。

私法自治的理論建立在“理性人”假設(shè)基礎(chǔ)上?！白鳛樽杂伞⒆灾蔚娜?，是自己利益的最佳設(shè)計(jì)者與追求者。”[6]51在訂立契約時(shí)，雙方會(huì)從自身的角度考慮契約條款，以實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化。因此，在契約法中，私法自治可以從以下兩個(gè)層面來(lái)理解。第一，人的自主性。在契約關(guān)系中，人應(yīng)該剝?nèi)ド矸蓐P(guān)系的外衣而被視為獨(dú)立的個(gè)體。只要個(gè)體對(duì)自己利益的追求沒(méi)有也不會(huì)損害他人的合法權(quán)益，則其意志自由就應(yīng)受到尊重。私法領(lǐng)域中的主體只能是地位平等的個(gè)體，即使是國(guó)家，在契約中的地位與普通市民也并無(wú)差別。第二，契約的訂立是一個(gè)妥協(xié)的過(guò)程?！白灾巍辈⒉淮砭喖s雙方意志的完全自由，而只是對(duì)非法干涉的排除。人與人之間的相處本來(lái)就處處存在妥協(xié)退讓。也許締約雙方在形式上是平等的，但實(shí)質(zhì)上是不平等的，對(duì)于這種不平等，法律幾乎無(wú)能為力，這體現(xiàn)在當(dāng)事人的社會(huì)地位的高低、信息渠道是否通暢、資源占有是否充分上。從事物相互聯(lián)系的角度講，人是無(wú)法脫離身份關(guān)系而存在的。契約或者說(shuō)合意，就是在這種力量對(duì)比中達(dá)成的，因此是妥協(xié)的產(chǎn)物。正是在這個(gè)妥協(xié)的過(guò)程中，自治得以實(shí)現(xiàn)。

二、關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)制契約的法律規(guī)定

(一) 國(guó)外關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)制契約的典型規(guī)定

在英格蘭和威爾士，婚姻財(cái)產(chǎn)契約一般完全禁止，但在合理的情況下允許。英國(guó)法長(zhǎng)期將婚姻視為一種身份，而合同則是商事交易的工具，因此，在英國(guó)合同一詞很少用于私人事務(wù)，這種觀念阻礙了婚姻財(cái)產(chǎn)契約的有效引入[5]571?572。蘇格蘭實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制，配偶離婚時(shí)，婚姻財(cái)產(chǎn)平分，子女撫養(yǎng)義務(wù)均攤，無(wú)論財(cái)產(chǎn)狀況如何，贍養(yǎng)費(fèi)的給付僅限于離婚后的三年。此種規(guī)定有很高的確定性，導(dǎo)致了法官的自由裁量權(quán)很小。因此，婚前協(xié)議雖然有效但很少見(jiàn)。

在歐洲大陸的其他國(guó)家，婚前和婚姻協(xié)議越來(lái)越普遍，通常允許婚前、婚姻協(xié)議，但在形式、程序的要求和對(duì)內(nèi)容的限制上各有不同。在比利時(shí)和法國(guó)，婚前、婚姻協(xié)議自由，但需要符合正式程序。在西班牙，要求公證人員的監(jiān)督。德國(guó)采取自由放任的政策，配偶雙方可以通過(guò)排除或中止默認(rèn)的夫妻財(cái)產(chǎn)制度來(lái)對(duì)其進(jìn)行自由變更，其合同無(wú)效的原因通常是程序不公正，不利于子女或嚴(yán)重?fù)p害一方利益和違背公共政策。在瑞典，婚前協(xié)議比較常見(jiàn)，有效的婚前協(xié)議需要書(shū)面形式、雙方簽名和在區(qū)法院登記。但瑞典法院通常不會(huì)改變契約或宣布其無(wú)效。

美國(guó)的婚姻財(cái)產(chǎn)規(guī)定在各州有所不同。在實(shí)行夫妻共同財(cái)產(chǎn)制的州，如加利福尼亞州、路易斯安那州等，配偶離婚時(shí)，所有財(cái)產(chǎn)按照價(jià)值等分。在其他州，離婚法院根據(jù)“公平分配”原則分割配偶財(cái)產(chǎn)，即配偶離婚時(shí)以共同財(cái)產(chǎn)制取代分別財(cái)產(chǎn)制。然而在紐約州，一定比例的配偶一方的期待收入被當(dāng)作共同財(cái)產(chǎn)對(duì)待，在離婚時(shí)予以評(píng)估并分割，配偶的婚前協(xié)議通常為書(shū)面形式且對(duì)法院決定孩子的撫養(yǎng)權(quán)或監(jiān)護(hù)權(quán)時(shí)沒(méi)有約束力。

在新加坡，婚姻財(cái)產(chǎn)契約一般有效，但會(huì)受到法院的詳細(xì)檢查，且在給付贍養(yǎng)費(fèi)方面，法院只命令有能力的丈夫在婚姻存續(xù)期間及結(jié)束后給依賴(lài)他生活的妻子贍養(yǎng)費(fèi)，而不會(huì)做出相反決定。

在澳大利亞，法院有權(quán)依據(jù)法定標(biāo)準(zhǔn)，并考慮婚姻存續(xù)期間各方的貢獻(xiàn)和訴訟時(shí)以及訴訟后的經(jīng)濟(jì)狀況，分割并重新分配財(cái)產(chǎn)。2000年以后，澳大利亞的法律又規(guī)定，財(cái)產(chǎn)協(xié)議可以用來(lái)處理離婚時(shí)任何一方的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)來(lái)源以及贍養(yǎng)費(fèi)，婚姻財(cái)產(chǎn)合同生效的條件是各方得到獨(dú)立的法律建議，并由與協(xié)議相關(guān)的律師簽署證明，同時(shí)在特定情況下（包括欺詐和協(xié)議無(wú)法執(zhí)行），協(xié)議會(huì)被宣告無(wú)效。

(二) 我國(guó)對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)制契約的規(guī)定

我國(guó)婚姻法及婚姻法解釋對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)制契約的規(guī)定主要有：(1) 婚姻法第十九條規(guī)定，夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。沒(méi)有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定。(2) 夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)的約定，對(duì)雙方具有拘束力。(3) 夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對(duì)外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償。(4) 婚姻法解釋(二)第九條，男女雙方協(xié)議離婚后一年內(nèi)就財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題反悔，請(qǐng)求變更或者撤銷(xiāo)財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。人民法院審理后，未發(fā)現(xiàn)訂立財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議時(shí)存在欺詐、脅迫等情形的，應(yīng)當(dāng)依法駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求。

從上述規(guī)定可以看到，我國(guó)婚姻法對(duì)于夫妻財(cái)產(chǎn)制度的規(guī)定是任意性的，可以約定變更或排除。對(duì)于夫妻財(cái)產(chǎn)制協(xié)議，婚姻法僅規(guī)定了必須是書(shū)面形式，沒(méi)有具體規(guī)定協(xié)議的內(nèi)容。因此，我國(guó)婚姻法對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)制協(xié)議內(nèi)容的限制應(yīng)適用民法通則和合同法的規(guī)定，即不得違背公序良俗原則，不得損害國(guó)家、集體、第三人合法權(quán)益。這樣的規(guī)定未免過(guò)于粗糙。從中我們可以看出，立法者對(duì)于夫妻財(cái)產(chǎn)制協(xié)議的態(tài)度是放任的。這點(diǎn)與德國(guó)法相似，雖然有利于婚姻家庭領(lǐng)域的自治和減少對(duì)婚姻內(nèi)部隱私的窺探，但不利于對(duì)子女和女方合法權(quán)益的保護(hù)。

三、夫妻財(cái)產(chǎn)制契約中私法自治的限制

(一) 夫妻財(cái)產(chǎn)制契約的執(zhí)行不能危及一方的生存

從前一部分的論述中可以看到，在允許夫妻財(cái)產(chǎn)制契約的國(guó)家，尤其是我國(guó)，對(duì)這種契約的內(nèi)容并未作過(guò)多干預(yù)，充分容忍了私法自治。然而“理性人”的假設(shè)——這一私法自治的基礎(chǔ)，并不是不可動(dòng)搖的，至少在婚姻領(lǐng)域內(nèi)不是。有人認(rèn)為，婚姻的本質(zhì)是契約，是性、生育等資源的交換，但這并不能減少感情在雙方?jīng)Q策中所起的作用?；橐龅拈_(kāi)始多半是源于愛(ài)情，很少有人愿意拿婚姻作為交換。而婚姻到了結(jié)束的時(shí)候則情況常常變得更為復(fù)雜，以至于常常被形容為愛(ài)恨交織。在這樣愛(ài)恨交織的情緒中，雙方很難完全根據(jù)自己的利益做出從法學(xué)或者經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看最為合理的選擇。

法律的優(yōu)劣取決于其社會(huì)效果。一項(xiàng)制度如何建立和完善，應(yīng)看該制度將會(huì)對(duì)整個(gè)社會(huì)產(chǎn)生什么樣的結(jié)果。我們?cè)谠试S婚姻財(cái)產(chǎn)制契約中雙方最大限度的意思自由時(shí)，必須考慮到這種契約在離婚時(shí)會(huì)帶來(lái)什么樣的結(jié)果。對(duì)于不理智的雙方所做的決定，我們也許可以忽略公平，但不能忽略社會(huì)正義。我們可以允許有過(guò)錯(cuò)的一方出于內(nèi)疚或者愛(ài)戀把自己的全部財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移至對(duì)方名下，但我們不能允許這樣做的后果是使其自身無(wú)法維持生計(jì)，因?yàn)檫@樣會(huì)使一方生活水平得到很大提高，而另一方的生活由社會(huì)負(fù)擔(dān)，這樣對(duì)整個(gè)社會(huì)是不公正的，對(duì)其他需要納稅和需要靠社會(huì)救濟(jì)生存的人是不公正的。因此，對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)制契約的第一個(gè)限制應(yīng)是：不能使一方因此依靠社會(huì)救濟(jì)生存。

(二) 不能成為一方逃避義務(wù)的工具

契約是妥協(xié)的產(chǎn)物，夫妻財(cái)產(chǎn)制契約也不例外。夫妻財(cái)產(chǎn)制契約是在雙方的力量對(duì)比中達(dá)成的，這種力量對(duì)比不限于地位的高低、財(cái)產(chǎn)來(lái)源的多少，還包括感情上的強(qiáng)勢(shì)和弱勢(shì)。而夫妻或即將成為夫妻的人利用自己的優(yōu)勢(shì)地位締結(jié)契約這種事實(shí)，通常很難舉證。夫妻財(cái)產(chǎn)制契約的內(nèi)容常常包括債務(wù)的分配、子女撫養(yǎng)費(fèi)的給付、一方對(duì)另一方贍養(yǎng)費(fèi)的給付等義務(wù)。離婚對(duì)于男女雙方的代價(jià)是不同的，女方代價(jià)更大。因此，對(duì)于婚后沒(méi)有工作而專(zhuān)注于家事的女方不僅要給予贍養(yǎng)費(fèi)，還要給予補(bǔ)償金以保證其生活和彌補(bǔ)離婚帶來(lái)的損失。如果法律允許雙方可以約定排除這些義務(wù)，勢(shì)必導(dǎo)致處于優(yōu)勢(shì)地位的一方利用契約排除自身的義務(wù)，這從許多協(xié)議離婚后又訴至法院要求重新分割財(cái)產(chǎn)的案件中可以看出。

對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)制契約中雙方意志自由進(jìn)行限制的主要目的是為了防止雙方對(duì)這種自由的濫用和對(duì)社會(huì)造成不應(yīng)有的不良影響。本文認(rèn)為我國(guó)婚姻法的這種限制主要應(yīng)從兩個(gè)方面進(jìn)行：

第一，對(duì)內(nèi)容進(jìn)行限制。規(guī)定契約執(zhí)行的結(jié)果不得導(dǎo)致一方離婚后的生活質(zhì)量明顯下降，或者生活難以為繼。生活質(zhì)量明顯下降是與離婚之前的生活狀況相比而言的。離婚前后的生活狀況以及離婚財(cái)產(chǎn)契約的執(zhí)行是否是生活質(zhì)量下降的原因都屬于客觀狀況，可以通過(guò)舉證來(lái)證明，生活難以為繼也可以通過(guò)舉證來(lái)證明。如果契約執(zhí)行的結(jié)果可能導(dǎo)致一方離婚后的生活質(zhì)量明顯下降，法律可以規(guī)定雙方訂立的此種契約無(wú)效，由法官依法分配財(cái)產(chǎn)。

第二，對(duì)契約生效的條件進(jìn)行限制。也就是說(shuō)，應(yīng)該規(guī)定此種契約需要公證方能生效。鑒于我國(guó)還有兩百多個(gè)縣沒(méi)有律師的現(xiàn)實(shí)，我國(guó)不能像瑞典法律一樣要求當(dāng)事人得到獨(dú)立法律意見(jiàn)，但要求公證則相對(duì)比較能夠?qū)崿F(xiàn)。公證能使雙方的契約具有證據(jù)的效力，使雙方的財(cái)產(chǎn)、債務(wù)狀況更加清晰，可以降低訴訟成本、保護(hù)債權(quán)人利益。更重要的是，把公證作為契約生效要件會(huì)增加訂約的成本，從而指引人們減少對(duì)此種契約的使用。前面已經(jīng)論述過(guò)婚姻中的雙方常常會(huì)打破理性人的假設(shè)，因此法律不應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)由當(dāng)事人自己決定什么是正義，而應(yīng)該對(duì)其盡量限制。

私法自治和權(quán)力一樣，都有自我擴(kuò)張的趨勢(shì)，必須得到限制，但未必需要法律對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行限制，法律可以通過(guò)對(duì)其方式、手段的限制實(shí)現(xiàn)對(duì)人們行為的引導(dǎo)。

[1]務(wù)迅冰.論私法自治的民法精神[J].法制與社會(huì)，2006(11).

[2]李軍.私法自治的基本內(nèi)涵[J].河北法學(xué)，2005(1).

[3]遲穎.20世紀(jì)杰出法學(xué)家維爾納·弗盧梅與私法自治[J].比較法研究，2009(2).

[4]戚煥麗.論私法自治原則[J].泰山學(xué)院學(xué)報(bào)，2004(5).

[5]Anne Sanders.Private Autonomy and Marital Property[J].International and Comparative Law Quarterly，2010.

[6]林國(guó)華.私法自治原則的基礎(chǔ)[J].山東大學(xué)學(xué)報(bào)，2006(3).