趙秉志 王鵬祥

一、前言

死刑，亦稱生命刑，是指剝奪犯罪人生命權(quán)利的刑罰方法。在人類歷史上，自原始社會的等量報復(fù)時代至資本主義社會的等價刑時代，死刑一直被各國視為對付犯罪、維護統(tǒng)治階級統(tǒng)治地位的最有效的刑罰手段，其適用之合理性與正當性一直未受到懷疑。直到16世紀初，這種局面才被英國學(xué)者托馬斯·莫爾所打破。托馬斯·莫爾在其《烏托邦》一書中首次提出要廢止盜竊罪的死刑，由此揭開了廢止盜竊罪死刑的序幕。托馬斯·莫爾指出，對盜竊罪適用死刑不僅不能有效制止盜竊，還有可能使犯盜竊罪者進而實施殺人行為以掩蓋罪行。因此，對于罪大惡極之人，更好的辦法是存其性命，從而既使罪犯害怕，又有利于國家，且可以作為反面教材以阻止他人犯罪。死刑應(yīng)限制在“重犯前罪者”。①此后，意大利學(xué)者貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》一書中評論說:“歷史上任何最新的酷刑都從未使決心侵犯社會的人們回心轉(zhuǎn)意。對人類心靈發(fā)生較大影響的，不是刑罰的強烈性，而是刑罰的延續(xù)性?！雹谏鲜鲫P(guān)于死刑存在的非理性的論證，引發(fā)了一場曠日持久的死刑存廢之爭，也在世界范圍內(nèi)吹響了限制和廢除死刑的號角。

二、當代世界死刑的發(fā)展趨勢

(一)國際組織在限制和廢止死刑方面的努力

在廢除死刑的進程中，國際組織發(fā)揮了積極的作用。1848年12月聯(lián)合國成立大會通過的《世界人權(quán)宣言》是第一個國際人權(quán)文件，該宣言中并無涉及死刑的規(guī)定，但其第3條規(guī)定了人類的基本人權(quán)——生命權(quán)，而廢除死刑的必要條件正是基于對生命權(quán)的充分尊重，因此可以說，該宣言是廢除死刑、支持生命權(quán)的基本宣言，它為此后一些國際公約中對人權(quán)的保護奠定了基礎(chǔ)和依據(jù)。1966年12月聯(lián)合國大會通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》(ICCPR，簡稱《公約》)，是以《世界人權(quán)宣言》為基礎(chǔ)的一份重要的關(guān)于國際人權(quán)的文件。其第6條指出，人類的生命權(quán)作為固有權(quán)利理應(yīng)受到法律的保護，不能被任意剝奪;在目前尚規(guī)定死刑的國家，其死刑的適用應(yīng)當僅限于實施犯罪時有效且不違反本公約以及《防止及懲治滅絕種族罪公約》的法律的規(guī)定，即只能針對最嚴重的罪行適用死刑;非經(jīng)合格法庭最后判決，不得執(zhí)行死刑?！豆s》同時規(guī)定，對18歲以下的人及孕婦不得判處和執(zhí)行死刑。任何被判處死刑的人均應(yīng)有權(quán)要求赦免或減刑，公約之締約國不得以任何借口對死刑的廢止予以拖延、阻礙。截止到2009年3月26日，已有164個國家批準、加入或者繼承了《公約》，有8個國家簽署但尚未批準《公約》。③可見，《公約》的影響十分深遠。1984年12月聯(lián)合國經(jīng)濟與社會理事會通過的《關(guān)于保障面臨死刑的人的權(quán)利的措施》，進一步明確了死刑的適用范圍，縮小了死刑的適用對象，加強了對面臨死刑的人的權(quán)利保護。1989年12月聯(lián)合國大會通過了《旨在廢除死刑的〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉第二任擇議定書》，這是首個在世界范圍內(nèi)號召全面廢除死刑的國際公約。該議定書第1條指出，凡議定書之締約國，均不得對締約國之任何人判處死刑，在管轄范圍內(nèi)全面廢除死刑是每一締約國應(yīng)盡的義務(wù);其第2條指出，本議定書之簽訂即表明締約國全部接受本協(xié)議之規(guī)定，而不能對本協(xié)議作出任何之保留，唯在批準或加入時可提出一項保留條款，即死刑可以例外適用于戰(zhàn)時犯下最嚴重軍事性罪行的人。上述規(guī)定作為對《公約》的補充，彰顯了聯(lián)合國廢除死刑的決心，是聯(lián)合國廢除死刑的具體實踐。1997年4月聯(lián)合國人權(quán)委員會通過的《聯(lián)合國關(guān)于死刑的決議》呼吁尚未廢除死刑的國家考慮延緩死刑執(zhí)行的對策，同時將可適用死刑的犯罪數(shù)量控制在合理范圍內(nèi)并對死刑的執(zhí)行情況予以公開。2010年11月，《號召在世界范圍內(nèi)中止死刑的決議》以107個國家贊成、38個國家反對、36個國家棄權(quán)的結(jié)果在聯(lián)合國人權(quán)委員會上第三次通過。與該決議在2008年通過時相比，對廢除死刑表示贊成的國家越來越多，表示反對的國家越來越少，這充分表明廢除死刑已成為國際趨勢。

(二)各國在限制和廢止死刑方面的努力

世界范圍內(nèi)死刑的歷史漫長，其產(chǎn)生與發(fā)展經(jīng)歷了從濫用死刑到慎用死刑，由刑罰嚴苛到刑罰輕緩的過程，目前在為數(shù)不少的國家，死刑已經(jīng)成為一種歷史而全面退出了刑罰舞臺。④在保留死刑的大國中，除中國外，還有美國、日本和印度。⑤目前在為數(shù)不多的保留死刑的國家中，對死刑的適用均持嚴格的限制態(tài)度，主要表現(xiàn)在立法和司法兩個方面。在立法上，大幅度削減、廢止經(jīng)濟犯罪等非暴力普通犯罪的死刑規(guī)定，僅在少數(shù)嚴重的暴力犯罪(如謀殺、叛逆等罪)中保留死刑。如美國目前有34個州保留死刑，死刑適用限于極為惡劣的謀殺罪行，對強奸犯罪和腐敗犯罪沒有規(guī)定死刑。⑥日本現(xiàn)行刑法典中有12個條文規(guī)定了死刑，其中只有第81條對誘致外患罪規(guī)定了絕對確定的死刑，對其他犯罪規(guī)定的死刑都是相對確定的法定刑。⑦在司法上，嚴格限制判處死刑。如美國保留死刑的34個州的死刑適用程序十分復(fù)雜，旨在通過司法實踐減少死刑的適用率、避免出現(xiàn)冤假錯案和保障死刑犯罪人的各項基本人權(quán)。⑧可見，在世界人權(quán)運動和廢除死刑理論的推動下，全面廢除死刑已經(jīng)成為多數(shù)國家的政治選擇，而在保留死刑的情況下不適用死刑或限制、減少死刑的適用，乃是很多國家的實際做法。我國加入的有關(guān)國際公約對死刑的適用也提出了嚴格限制，這為我國死刑制度改革提出了更高要求。

三、當前我國死刑政策的考察

以死刑為中心的重刑主義刑法結(jié)構(gòu)在短期內(nèi)會起到遏制犯罪的效果，但從長遠來看弊端明顯，其威懾力并未得到有效的證明。死刑并非控制和預(yù)防犯罪的最佳手段。目前我國刑法中關(guān)于死刑的規(guī)定仍然過多，順應(yīng)前述國際死刑發(fā)展趨勢，“現(xiàn)階段在保留死刑的前提下，嚴格控制和慎重適用死刑”⑨，是我國在死刑改革問題上的理性選擇。

(一)保留死刑之合理性考察

從理論上講，廢除死刑是國際潮流和趨勢，死刑應(yīng)當被廢除。但何時、以何種形式廢除，應(yīng)當根據(jù)社會現(xiàn)狀、文化發(fā)展等決定之。⑩我國現(xiàn)實情況決定了在目前及今后相當長一段時間內(nèi)，尚不可能廢除死刑。主要理由是:第一，我國尚不具備廢除死刑的物質(zhì)條件。犯罪學(xué)研究表明，社會物質(zhì)的不充裕以及社會分配的相對不公平是導(dǎo)致高犯罪率的重要因素。近些年來，我國經(jīng)濟取得了長足發(fā)展，綜合國力不斷增強，但總體而言，我國目前仍處于并將長期處于社會主義初級階段，社會物質(zhì)文明程度仍比較低。在一個物質(zhì)文明尚未發(fā)展到一定程度的國家，犯罪對社會造成的危害顯得比較大，人們對于財產(chǎn)關(guān)系、經(jīng)濟秩序看得十分重，往往將實現(xiàn)刑罰的報應(yīng)目的放在懲治犯罪的首位，而死刑作為最節(jié)約司法成本的刑罰一直被當權(quán)者保留。（11）第二，我國尚不具備廢除死刑的民意基礎(chǔ)。我國死刑制度已有四千多年歷史，“殺人償命”、“殺一儆百”的死刑觀念在我國人民群眾的思想中根深蒂固，民眾對死刑尚有過多的期待。討論一個國家死刑的存廢要以該國國情為基礎(chǔ)，不能違背國民的觀念和感情而強行廢止死刑。（12）誠然，民意不是法律，但法律的制定和實施必須顧及民意。盲目追求文明、理性、人道而廢除死刑，這種做法會因缺乏廣泛的社會認同而失去群眾基礎(chǔ)。第三，我國尚不具備廢除死刑的治安形勢。隨著我國經(jīng)濟的快速增長、利益的日益分化、社會的急劇變遷，社會糾紛和矛盾不斷增加，犯罪率急劇上升，重大犯罪案件數(shù)量居高不下，一些地方的暴力犯罪仍較為猖獗。在這樣的情況下輕率地取消死刑，會使一些犯罪分子有恃無恐，治安形勢將可能進一步惡化。在一個將死刑作為最嚴厲的刑罰方法來預(yù)防犯罪的國家，要求其立即廢除死刑是不現(xiàn)實的。第四，我國尚不具備廢除死刑的政治文明環(huán)境。一國的死刑得以最終廢止，在很大程度上賴于其民主與法治的高度發(fā)展。我國目前在依法治國的大背景下，社會主義民主與法治建設(shè)已經(jīng)邁出了重要的一步，但高度民主化與法治健全化仍需要相當長的時間。綜上，我國現(xiàn)階段不立即廢除死刑是合理的。

(二)嚴格控制和慎重適用死刑之必然性考察

嚴格控制和慎重適用死刑，是充分考慮我國當前的社會文明程度、社會治安狀況、公眾接受程度，從法律效果與社會效果相統(tǒng)一的角度作出的死刑政策的理性選擇。第一，嚴格控制和慎重適用死刑有利于社會主義和諧社會構(gòu)建。構(gòu)建社會主義和諧社會的核心理念是“以人為本”。法制和諧作為社會和諧的重要組成部分和有力保障，勢必應(yīng)遵從這一核心理念。死刑的適用狀況對于“以人為本”的落實至關(guān)重要。對死刑適用進行合理限制正是“以人為本”在刑法中的集中體現(xiàn)，是構(gòu)建法制和諧的關(guān)鍵所在。第二，嚴格控制和慎重適用死刑有利于我國與其他國家開展國際刑事司法合作。死刑犯不引渡是國際刑事司法領(lǐng)域的一項慣例。有些國家已經(jīng)明確規(guī)定拒絕將被判處死刑的危險犯罪分子引渡給其管轄國。我國刑法中死刑條款的大量存在已嚴重阻礙了我國與其他國家開展國際刑事司法合作，尤其是造成對潛逃國外的職務(wù)犯罪人的引渡成功率極低。第三，嚴格控制和慎重適用死刑符合人道主義要求。人道主義提倡人的生命是人實現(xiàn)其他價值的前提和基礎(chǔ)。如果國家將死刑適用于過多犯罪，必然無形中誘導(dǎo)出漠視生命的非議。死刑缺乏人道性已成為其最大的詬病，也成為廢除死刑論者最強有力的論據(jù)。在不能完全廢除死刑的情況下，嚴格限制和減少死刑的適用是一種相對的人道主義。第四，嚴格控制和慎重適用死刑符合國際刑罰發(fā)展趨勢。目前，世界上超過三分之二的國家已經(jīng)在法律上或事實上廢除了死刑，我國作為《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的締約國之一(處于加入該公約的準備階段)，理應(yīng)縮短國內(nèi)死刑政策與該公約限制死刑的態(tài)度之間的差距，限制和減少死刑的適用。綜上，我國現(xiàn)階段應(yīng)嚴格控制死刑的適用，確保死刑只適用于極少數(shù)罪行極其嚴重的犯罪分子。對具有法定從輕、減輕情節(jié)的犯罪人，應(yīng)嚴格限制死刑立即執(zhí)行的適用。

四、我國死刑改革的路徑

將死刑的規(guī)定僅僅保留在關(guān)于嚴重犯罪的刑法條款中，在立法上對死刑進行限制，這可以為死刑的最終廢止提供基礎(chǔ)性支持和制度性保障。在目前全面廢止死刑的條件還不成熟的情況下，我國可在司法實踐中減少死刑判決、降低死刑立即執(zhí)行的比例。從立法和司法兩方面入手，對死刑改革方案進行合理部署，是理智地限制并最終廢止死刑的根本路徑。

(一)死刑改革之立法路徑

死刑改革之立法路徑，就是通過立法的形式從根本上減少死刑罪名的設(shè)置，最終達致廢除死刑。這是一條合法的、最為徹底的死刑改革路徑。

1.減少死刑的適用罪名

我國1997年刑法典規(guī)定了68種死刑罪名，其中2/3的罪名為非暴力性犯罪(含經(jīng)濟犯罪)，從而使我國刑法呈現(xiàn)出死刑罪名過多的重刑結(jié)構(gòu)的立法格局，這成為我國人權(quán)保障受到國際社會詬病的重要原因之一。因此，限制、減少并最終廢止死刑是我國刑法改革的首要任務(wù)。我國2011年《刑法修正案(八)》一次性減少了13種備而少用的經(jīng)濟性、非暴力性犯罪的死刑，使我國死刑罪名由68個降為55個，這邁出了我國立法上廢止死刑的第一步，昭示了我國死刑改革的立法走向，向國際社會表明我國對死刑問題一直很重視，除司法機關(guān)慎重適用死刑以外，立法上也致力于逐步限制和減少死刑。筆者認為，我國還必須進一步大幅度削減死刑罪名，將死刑配置于最嚴重的犯罪。本文第一作者曾提出我國死刑制度改革分三步走的設(shè)想:第一步是廢止或者基本廢止非暴力犯罪的死刑，該目標應(yīng)當在2020年前后我國步入小康社會之際能夠完成;第二步是在第一步目標完成的基礎(chǔ)上，再經(jīng)過一二十年的發(fā)展，在條件成熟時考慮非致命性暴力犯罪的死刑廢止;第三步是在前面兩個步驟均完成的基礎(chǔ)上，最遲到2050年新中國成立100周年并躋身于世界中等發(fā)達國家之際，在立法上對死刑予以全面廢止。（13）目前看來，這個設(shè)想是與我國社會文明程度、法治發(fā)展狀況和人權(quán)發(fā)展水平相適應(yīng)的，是以我國社會現(xiàn)代化建設(shè)的不同發(fā)展階段為基礎(chǔ)的，因而具有相當?shù)目茖W(xué)性與可實現(xiàn)性。我國取消非暴力犯罪的死刑應(yīng)分成兩個步驟:第一，廢止非暴力犯罪中現(xiàn)行刑法規(guī)定有死刑的經(jīng)濟犯罪、財產(chǎn)犯罪和妨害社會管理秩序犯罪的死刑適用，尤其應(yīng)取消集資詐騙罪、組織賣淫罪和運輸毒品罪的死刑適用。因為這些犯罪侵害的客體與死刑將生命作為剝奪對象極不對稱，有違罪刑均衡。第二，對于非暴力犯罪中的貪污賄賂犯罪，可以考慮在立法和司法上提高其死刑適用標準，待時機成熟時再考慮廢止其死刑適用，以免給死刑改革和民眾對刑罰的認識造成負面影響。

2.限制死刑的適用對象

我國現(xiàn)行刑法典第49條規(guī)定，犯罪的時候不滿18周歲的人和審判的時候懷孕的婦女以及以特別殘忍手段致人死亡之外的審判時年滿75周歲的人，不適用死刑。與聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》及其他國家對死刑適用對象的規(guī)定相比，我國死刑適用對象的范圍還有一定的縮減空間。主要體現(xiàn)在:第一，在對老年人限制適用死刑上，《刑法修正案(八)》規(guī)定已滿75周歲的人犯罪，除以特別殘忍手段致人死亡的以外不適用死刑，這體現(xiàn)了立法的進步。但從世界范圍看(如《蒙古刑法典》規(guī)定60周歲以上的人不適用死刑，《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》規(guī)定65周歲以上的人不適用死刑)，75周歲的年齡界限過于嚴格，使得受益面過小。我國公安部和最高人民檢察院的相關(guān)規(guī)定均以70周歲作為適用刑事程序法對老年人從寬處理的年齡標準，從刑事實體法和刑事程序法相互銜接的角度看，刑法典也應(yīng)以70周歲作為老年人的年齡標準。第二，我國刑法明確規(guī)定不能辨認或不能控制自己行為的精神病人不負刑事責(zé)任，尚未完全喪失辨認或控制能力的精神病人犯罪時從輕或減輕處罰，但沒有對犯罪時精神正常而審判或判決執(zhí)行時為精神病人的犯罪人的刑罰處置加以規(guī)定。筆者認為，雖然根據(jù)罪刑法定原則，犯罪后精神失常者不在減輕或赦免死刑的范圍內(nèi)，但此類人已失去了承擔(dān)刑事責(zé)任的能力，本著刑罰應(yīng)與刑事責(zé)任相匹配的原則和人道主義精神，對此類人也不應(yīng)適用死刑。如果對這樣的特殊情況置之不理，依然對此類人適用死刑，則不僅不合情理，也與國際社會和國際條約中倡導(dǎo)的“對精神病患者不得執(zhí)行死刑”的要求相違背。（14）

3.建立死刑的替代措施

死刑的替代措施是指替代死刑的刑罰處罰方法。它是針對那些本應(yīng)適用死刑的具有極其嚴重的社會危害性的犯罪如故意殺人、搶劫等嚴重暴力犯罪而言的，對于那些社會危害程度較低、不必以死刑懲治的犯罪，根本談不上死刑替代措施的問題。因此，死刑替代措施的適用前提，是存在規(guī)定有死刑的罪名和可能判處死刑的罪犯。死刑替代措施應(yīng)具有足夠的威懾力，在不適用死刑的情況下仍能達到刑罰的效果，其目的在于從立法和司法上進一步限制和廢除死刑的適用。

在立法上究竟以哪些刑罰措施來代替死刑，目前主要有三種觀點:一是死緩替代死刑說。該說主張為了減少死刑，應(yīng)當擴大死緩的適用，甚至可以考慮對所有死刑犯一律判處死緩。（15）二是無減刑、無假釋的絕對性無期徒刑或終身監(jiān)禁替代死刑說。該說主張對本該適用死刑的某些極其嚴重的犯罪情形，在廢止其死刑后，禁止適用減刑或者假釋。立法機關(guān)也可以在必要時授權(quán)法官根據(jù)犯罪人之罪行排除減刑、假釋的適用。（16）三是多元替代說，即以多種措施來替代死刑。該說主張以嚴厲化后的死刑緩期二年執(zhí)行、嚴格的無期徒刑、附賠償?shù)拈L期自由刑來替代死刑(主要是死刑立即執(zhí)行)的適用。（17）筆者認為，死緩替代死刑說并不能從根本上廢除死刑，因為我國刑法中的死刑包括了死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行，后者仍屬于死刑的范疇。死刑緩期執(zhí)行對于司法上減少死刑立即執(zhí)行，切實有效地落實我國“少殺、慎殺”的死刑政策，具有積極的作用，但作為死刑的一種，其在死刑廢止之后也將不復(fù)存在。因此，死緩只能作為限制死刑適用的措施，而不能作為未來完全或者部分廢止死刑后替代死刑適用的措施。絕對性無期徒刑或終身監(jiān)禁近乎終身刑，其在終身自由與生命之間劃上了價值等號，其殘酷性并不遜于死刑。同時，絕對性無期徒刑或終身監(jiān)禁片面強調(diào)報應(yīng)和懲罰，忽略了“人總是可以改造的”的刑罰理念。在一定期間內(nèi)不得減刑和假釋的無期徒刑或終身監(jiān)禁，能夠給犯罪人以改惡從善后出獄、重獲自由的希望，相對而言更具可取性，但對于具體期間的長短、減刑或假釋的適用條件等尚需進一步研討。參考有關(guān)國家和地區(qū)的規(guī)定，我國可以對無期徒刑設(shè)置10年的考驗期，在考驗期內(nèi)不得減刑和假釋;考驗期滿后根據(jù)犯罪人的悔改表現(xiàn)、立功表現(xiàn)和人身危險性強弱，可減為25年(從判決執(zhí)行之日起計算)有期徒刑;減刑以后實際執(zhí)行的刑期不能少于20年且不得假釋。對于罪行極為嚴重、人身危險性極大的犯罪分子，在10年考驗期滿時，可以適用終生不得減刑、假釋的無期徒刑。

4.增設(shè)死刑赦免制度

死刑赦免是指死刑立即執(zhí)行的判決生效后，如果具備特定條件，由特定機關(guān)發(fā)布死刑執(zhí)行的赦免令，免予死刑執(zhí)行的處罰。（18）作為一種限制死刑適用的程序性措施，死刑赦免制度被國際公約以及一些保留死刑的國家廣泛認可。聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第6條第4款規(guī)定，請求赦免或者減刑是任何被判死刑的人的權(quán)利，大赦、特赦或減刑必須在一切死刑案件中予以適用。在尚未廢除死刑的國家中，很多都有關(guān)于死刑赦免制度的規(guī)定。如美國的死刑赦免包括緩期執(zhí)行、減刑和完全赦免三個方面的內(nèi)容(適用其一或者是三者的結(jié)合)。法國和日本也有死刑赦免制度的規(guī)定。

我國在堯舜時代就有了赦免制度。《尚書·舜典》記載，舜曾云“流肴五刑”，即對于那些應(yīng)當被處以墨、劓、剕、宮、大辟的人，如果情有可原，可以用流放來代替刑罰。其中以流放代替“大辟”，實際上就是對死刑的赦免?！渡袝涡獭酚涊d，西周穆王曾言“五刑之疑有赦”，其中就包括對死刑存疑案件的赦免。春秋戰(zhàn)國以后，赦免制度受到歷朝統(tǒng)治者的推崇并被頻繁使用。如在漢代，遇有改元、立后、建儲、大喪、封禪、立廟等情況，皇帝都會用赦，以體現(xiàn)帝王的恤刑和仁愛。隋唐以后，針對死刑犯的赦免得以制度化，如隋文帝時期的死刑復(fù)核制度、唐太宗時期的死刑復(fù)奏制度等。到了清代，死刑案件更要經(jīng)過刑部、大理寺、都察院“三法司”及皇帝的層層審理，然后決定是否赦免死刑。

我國現(xiàn)行刑法典中應(yīng)當增設(shè)任何被終審判處死刑的人都有權(quán)請求赦免或者減刑的條款，同時規(guī)定死刑赦免與減刑的條件、范圍和程序。死刑赦免制度的建立，是對被判處死刑的人進行權(quán)利救濟的一種有效途徑，其與國際社會限制和減少死刑的刑罰發(fā)展趨勢相一致，可以最大限度地避免錯殺，維護我國刑事法治的人道性和公正性，體現(xiàn)對人權(quán)的尊重。

(二)死刑改革之司法路徑

死刑改革的司法路徑，即通過司法實踐嚴格限制死刑實際適用的條件，限制死刑實際適用的數(shù)量和范圍，降低死刑的實際適用率。鑒于我國目前在短期內(nèi)尚無法在立法上全面廢止死刑的現(xiàn)實情況，通過司法限制死刑適用尤為重要。

1.明確死刑的適用標準

關(guān)于死刑的適用標準，我國現(xiàn)行刑法典第48條第1款作出了明確規(guī)定，即死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子?！白镄袠O其嚴重”是我國死刑適用的總的標準。何謂“罪行極其嚴重”?刑法學(xué)界對此存在不同理解。有學(xué)者認為，刑法所規(guī)定的“罪行極其嚴重”，在主觀層面意味著行為人的主觀罪過至少是間接故意，且其在實施犯罪時一般出于某種卑鄙的犯罪動機、為了實現(xiàn)卑劣的犯罪目的;在客觀層面意味著行為人的犯罪行為必須造成了他人死亡的嚴重后果或者與此相當?shù)膰乐睾蠊?應(yīng)在考慮主客觀因素的基礎(chǔ)上，結(jié)合犯罪人罪前、罪中、罪后的一系列表現(xiàn)，對其人身危險性作出綜合判斷，然后確定其行為是否達到了“罪行極其嚴重”。（19）還有學(xué)者認為，盡管由于立法技術(shù)等因素的限制，從字面上對“罪行極其嚴重”進行理解時只能認為其指代犯罪的客觀危害方面而并不涉及行為人的主觀方面，但在司法實踐中，人民法院在量刑時應(yīng)當依據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則進行綜合考慮。詳言之，既要考慮犯罪分子的社會危害行為和危害后果，又要考慮犯罪分子的主觀惡性及人身危險性程度。（20）

筆者認為，“罪行極其嚴重”是一個客觀標準，將其理解為僅指犯罪行為造成了極其嚴重的社會危害后果是恰當?shù)?，其本身體現(xiàn)不出主觀方面的內(nèi)容。而我國現(xiàn)行刑法典規(guī)定的死刑適用主體——“罪行極其嚴重的犯罪分子”中就加入了主觀標準，既考慮行為的客觀危害性，又考慮犯罪人的主觀惡性和人身危險性?！爸骺陀^相統(tǒng)一”是我國刑法認定犯罪的一個基本原則，現(xiàn)行刑法典第48條第1款的規(guī)定就體現(xiàn)了這一原則。我國刑法學(xué)界長期以來多注重對“罪行極其嚴重”進行研究和解讀，而忽略了對死刑適用主體的研究，這有違主客觀相統(tǒng)一的原則。在適用死刑的標準上，應(yīng)首先看行為在客觀上是否造成了極其嚴重的后果;其次看行為人所實施的嚴重危害行為在主觀上是否故意，其主觀惡性是否嚴重;最后結(jié)合行為人的罪前、罪中和罪后表現(xiàn)，看其行為是否具有嚴重的人身危險性?？傊?，“罪行極其嚴重”只是適用死刑的必要條件而非充分條件，死刑的適用必須針對罪行極其嚴重且主觀惡性和人身危險性都極大的犯罪分子。

我國現(xiàn)行刑法典分則關(guān)于具體可以適用死刑的罪名的規(guī)定存在以下不足:第一，死刑的適用標準過低，對沒有達到性質(zhì)極其嚴重的犯罪規(guī)定了死刑。如刑法典分則中對許多經(jīng)濟犯罪(如集資詐騙罪)的死刑規(guī)定以及僅有實行行為(如偽造貨幣罪)即可判處死刑的規(guī)定。第二，可以適用死刑的犯罪之間缺乏平衡性，既有以非法剝奪他人生命或身體健康為死刑適用條件的犯罪，也有以行為次數(shù)、數(shù)額或空間為死刑適用條件的犯罪。如搶劫罪的8種可以適用死刑的加重情節(jié)中，“搶劫致人重傷、死亡”的情節(jié)與“多次搶劫或者搶劫數(shù)額巨大”、“入戶搶劫”、“在公共交通工具上搶劫”的嚴重性差距巨大，顯然有失平衡。立足于我國當前的司法體制，在立法尚未修改之前，最高司法機關(guān)可以通過司法解釋對死刑的具體適用標準進行明確，同時發(fā)布這方面的典型判例，努力統(tǒng)一死刑的適用標準。

2.擴大死緩的適用范圍

我國現(xiàn)行刑法典第48條第1款規(guī)定了死刑緩期執(zhí)行制度，其適用對象是應(yīng)當判處死刑但不必立即執(zhí)行的犯罪分子。據(jù)此，死緩的適用條件有兩個，即“應(yīng)當判處死刑”和“不必立即執(zhí)行”。所謂“應(yīng)當判處死刑”，一般而言，是指行為人的“犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)以及人身危險性三個方面都必須極其嚴重”（21）。何謂“不必立即執(zhí)行”，現(xiàn)行刑法和司法解釋均未作出明確規(guī)定，各地司法機關(guān)在理解和適用上也存在差別。筆者認為，對“不必立即執(zhí)行”的理解應(yīng)建立在“應(yīng)當適用死刑”的前提下，決不能將死緩看成介于死刑立即執(zhí)行和無期徒刑之間的一種刑罰，因為死緩的本質(zhì)仍是死刑。在“不必立即執(zhí)行”的判斷上，仍應(yīng)以“罪行極其嚴重”作為基點，在行為具有極其嚴重的社會危害性時，如果行為人具有極大的主觀惡性和人身危險性，就應(yīng)對其判處死刑立即執(zhí)行;如果行為人的主觀惡性和人身危險性較小，就屬于“不必立即執(zhí)行”。

死緩作為我國獨創(chuàng)的死刑執(zhí)行方式，既具有死刑作為極刑對犯罪人進行最為嚴厲的否定評價的作用，又給予受刑人以生的希望，最大限度地減少了死刑立即執(zhí)行的弊端。因此，我國在廢除部分死刑罪名后，可以通過立法的形式明確死緩的適用條件，擴大死緩的適用范圍，對尚未廢除死刑的罪名一律規(guī)定死刑執(zhí)行方式僅限于死刑緩期執(zhí)行。在司法實踐中，為實現(xiàn)罪刑均衡而有必要適用死刑時，應(yīng)首先考慮是否可以適用死刑緩期執(zhí)行，以給犯罪人提供最后的悔改機會，使死刑立即執(zhí)行的數(shù)量降至最少。

3.慎重制定司法解釋

目前，最高人民法院關(guān)于死刑的解釋主要有兩類:一類是在解釋題目中出現(xiàn)“死刑”字眼的兩個司法解釋，即《關(guān)于對懷孕婦女在羈押期間自然流產(chǎn)審判時是否可以適用死刑問題的批復(fù)》和《關(guān)于授權(quán)高級人民法院和解放軍軍事法院核準死刑案件的通知》;另一類是對死刑罪名中的“情節(jié)特別嚴重”、“數(shù)額特別巨大”等所作的解釋。在我國目前還不能在立法上全面廢除死刑的情況下，最高司法機關(guān)就死刑所作的各類司法解釋對于我國各級司法機關(guān)正確理解和適用刑法典第48條及其分則中規(guī)定有死刑的條款，具有不可替代的規(guī)范效力。但也應(yīng)看到，相關(guān)司法解釋在某些方面還存在不足，主要表現(xiàn)在:第一，個別解釋過于籠統(tǒng)。如最高人民法院《關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對刑法典第267條第2款中“攜帶兇器搶奪”的解釋，把“兇器”解釋為槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械或者其他器械，對“其他器械”的解釋則擴張了兇器的范圍，如此可能導(dǎo)致死刑適用范圍的不當擴大。筆者認為，對有關(guān)死刑適用的規(guī)定必須把握從嚴解釋的原則，嚴格限制死刑的適用范圍，只作有利于限制死刑適用的解釋。第二，對數(shù)額和數(shù)量的起刑標準特別是可判死刑的額度標準的解釋，沒有做到隨著經(jīng)濟發(fā)展而變化。我國目前處于經(jīng)濟高速發(fā)展時期，可判死刑的數(shù)額標準也應(yīng)隨著經(jīng)濟的大幅攀升而提高，從而限制死刑的適用。

(三)死刑改革之民意引導(dǎo)

目前，社會精英與廣大民眾對死刑的認識還存在很大隔閡。我國應(yīng)當更廣泛地聽取民意、聚集民智，在尊重民意的基礎(chǔ)上注意對民意的正確引導(dǎo)，采取民眾能夠接納的方式，漸進地推動死刑制度改革。

1.尊重民意

民意是指人民群眾共同的、普遍的思想或意愿。從國家層面看，民意是一切權(quán)力的來源;從立法層面看，民意的代表組成了立法機構(gòu)，民意決定著法律制度的建立和廢止;從司法層面看，司法的運作與成效取決于民意。一項法律制度取得實效的首要保障是它能為社會所接受，強制性的制裁只能作為次要的、輔助性的保障。社會的可接受性最終表現(xiàn)為民意的可接受性。法律的生命力源于法與社會一般觀念的契合，與一般觀念相沖突的立法和司法不可能得到社會的認同和支持。司法判決的權(quán)威就在于其具有社會可接受性、能夠得到民意的認同。民意在大多數(shù)情況下代表著一種群體理性，司法判決符合民意，說明其具有了社會可接受性，從而其就是公正的。嚴格依據(jù)法律作出使判決具有了形式上的正義性，而如果判決結(jié)果還得到了民意的認同，那么其就又具有了實質(zhì)上的正義性。尊重民意，是司法及一切權(quán)力行使獲得正當性的基礎(chǔ)，尊重民意的法律適用更容易贏得公眾的尊重和支持。

2.引導(dǎo)民意

死刑得以保留的一個重要原因是民意對其尚存支持。我國民眾對死刑的依賴尤其強烈。一項調(diào)查報告顯示，我國有91.2%的法律專業(yè)人士和57.8%的普通民眾支持保留死刑。（22）由此可見，我國支持死刑的民意占據(jù)主流地位。但是，這種局面并非一成不變，其會隨著社會治安形勢的變化、人們對死刑認識的不斷深入和死刑觀念的更新轉(zhuǎn)變而發(fā)生變化，因此，應(yīng)當對民意進行客觀分析，引導(dǎo)民意循著理性的方向發(fā)展。在引導(dǎo)民意方面，國家決策者、司法者和刑法學(xué)者都起著舉足輕重的作用。對于決策者而言，其應(yīng)采取各種有力措施，做好充分的犯罪預(yù)防工作，最大程度地消除嚴重暴力犯罪或經(jīng)濟犯罪等非暴力犯罪的發(fā)生，果斷地廢除一些不必要的罪名，減少死刑的適用數(shù)量，消除民眾對死刑的依賴心理和迷信心理，使民眾逐漸意識到不適用死刑也可以有效地懲罰犯罪，從而使民意成為推動死刑走向廢止的基礎(chǔ)力量。（23）對司法者而言，其應(yīng)樹立強烈的法治理念尤其是公正司法的理念，通過公正、及時地處理刑事案件尤其是確保死刑案件的辦理質(zhì)量，向民眾傳遞正確的刑罰觀。對于刑法學(xué)者而言，其應(yīng)站在人類文明的前沿，對犯罪的基本規(guī)律、刑罰的目的、刑罰改革的國際潮流等進行深入、系統(tǒng)、全面的研究和宣傳，引導(dǎo)民眾正確認識死刑的作用，形成文明、理性的死刑觀。

五、結(jié)語

死刑制度改革是一項宏大、系統(tǒng)的法治工程，需要有關(guān)部門、各項制度協(xié)同推進。我國目前還不具備廢除死刑的各種條件，期望在立法上完全廢止死刑還不現(xiàn)實。在我國目前的情況下，應(yīng)同時、綜合運用立法手段和司法手段，及時、合理地引導(dǎo)民意，不斷努力限制和減少死刑的適用。唯有如此，才既符合我國國情，又順應(yīng)國際刑罰發(fā)展趨勢。

注釋

①［英］托馬斯·莫爾:《烏托邦》，戴鎦齡譯，商務(wù)印書館，1982年，第90頁。②［意］貝卡里亞:《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國法制出版社，1993年，第46頁。③楊宇冠等:《〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉保留問題研究——刑事司法角度》，《人權(quán)》2009年第3期，第43 頁。④See Anckar，Carsten，Taylor ＆ Francis，Determinants of the Death Penalty:A Comparative Study of the World，New York:Routledge，2004，p.18.⑤史文云:《全球多少國家還有死刑》，《牛城晚報》2007年9 月18 日。⑥D(zhuǎn)eath Penalty Information Center，Life Without Parole.http://www.death penalty info.org/life-without-parole，2013—02—24.⑦劉明祥:《日本死刑制度的現(xiàn)狀與我國死刑制度的展望》，《江海學(xué)刊》2004年第5期，第104頁。⑧趙秉志、鄭延譜:《美國刑法中的死刑限制措施探析》，《江海學(xué)刊》2008年第1期，第131頁。⑨高銘暄、馬克昌:《刑法學(xué)》，高等教育出版社，2005年，第76頁。⑩［日］正田滿三郎:《刑法體系總論》，良書普及會，1979年，第371頁。 （11）陳興良:《死刑存廢之應(yīng)然與實然》，《法學(xué)》2003年第7期，第41頁。 （12）馬克昌:《比較刑法原理》，武漢大學(xué)出版社，2002 年，第 44 頁。 （13）趙秉志:《中國逐步廢止死刑論綱》，《法學(xué)》2005年第1期，第57頁。 （14）馬克昌:《刑法的修改與完善》，人民法院出版社，1995年，第21頁。 （15）陳興良:《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1992年，第379頁。 （16）邱興隆、許章潤:《刑罰學(xué)》，群眾出版社，1988年，第 205—206頁。 （17）高銘暄:《略論中國刑法中的死刑替代措施》，《河北法學(xué)》2008 年第2 期，第20—21 頁。 （18）高銘暄:《刑法學(xué)原理》，中國人民大學(xué)出版社，1992年，第679頁。 （19）高銘暄:《略論我國死刑制度改革中的兩個問題》，《法學(xué)家》2006年第1期，第15頁。 （20）趙秉志:《刑法基本理論專題研究》，法律出版社，2005年，第628頁。 （21）黎宏:《死刑緩期執(zhí)行制度新解》，《法商研究》2009年第4期，第101頁。 （22）馬克昌:《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社，1999年，第 122頁。 （23）趙秉志、張智輝、王勇:《中國刑法的運用與完善》，法律出版社，1989年，第334頁。