趙旭光 李紅楓

(華北電力大學(xué)人文與社會(huì)科學(xué)學(xué)院，北京102206)

自17世紀(jì)初荷蘭人從非洲偷運(yùn)第一船黑奴到北美至今，美國(guó)人民同種族主義斗爭(zhēng)了四百多年的時(shí)間。種族問(wèn)題今天已經(jīng)成了美國(guó)社會(huì)生活中的“紅線”，少數(shù)族裔尤其是非裔美國(guó)人在教育、就業(yè)等方面取得了優(yōu)于白人的特別關(guān)照。但是，種族主義在一個(gè)領(lǐng)域一直存在，雖然偶爾得到關(guān)注，卻從未得到解決，此即刑事訴訟中的種族主義。

刑事訴訟中的種族主義主要表現(xiàn)為“選擇性起訴”，即政府基于某種“惡意”或“偏見(jiàn)”，有選擇地對(duì)某人進(jìn)行起訴［1］。如果僅僅是選擇并不意味著歧視，因?yàn)樾淌缕鹪V本身即是一個(gè)選擇程序，將有罪的人挑選出來(lái)加以懲罰。選擇性起訴的不正當(dāng)之處在于其選擇的理由——“惡意”或“偏見(jiàn)”，即刑事被告人被選擇出來(lái)不是由于涉嫌犯罪，而是因?yàn)槠浞N族或民族，或者是因?yàn)榘讣氖芎θ说姆N族或民族。這也是選擇性追訴的最“惡”之所在——以公權(quán)力為名行歧視之不正當(dāng)目的，而被起訴人卻有苦難言，因?yàn)樗麄兇_實(shí)涉嫌犯罪。為制止這種不正當(dāng)?shù)?、歧視性的公?quán)力行為，美國(guó)刑事司法中確立了“選擇性起訴抗辯”，即只要能夠證明政府存在選擇性起訴，那么法院就會(huì)駁回該起訴，被告人即可被開(kāi)釋?？罐q的依據(jù)為美國(guó)聯(lián)邦憲法第十四修正案賦予公民之“平等保護(hù)”條款。

美國(guó)刑事司法中的種族主義和不平等對(duì)待問(wèn)題，是逐步被司法考慮和重視的，當(dāng)然，與所有社會(huì)現(xiàn)象一樣，也絕對(duì)不可能是一個(gè)孤立的歷程。在這個(gè)歷程中，一直伴隨和影響此問(wèn)題的便是其背后整個(gè)美國(guó)社會(huì)對(duì)種族問(wèn)題的逐步認(rèn)識(shí)，以及由此而生的少數(shù)族裔爭(zhēng)取平等權(quán)利的斗爭(zhēng)，間或伴有突發(fā)重大事件。

一、早期刑事司法中的種族歧視

移民北美的歐洲白人對(duì)幾乎所有有色人種都抱有歧視和排斥的態(tài)度，早期主要針對(duì)黑人和華人。在美國(guó)“南北戰(zhàn)爭(zhēng)”之前，黑人甚至連人的地位都沒(méi)有被承認(rèn)，在1789年的美國(guó)憲法中黑奴被稱為“五分之三”，只是奴隸主的私有財(cái)產(chǎn)，殺害或者傷害了一個(gè)黑奴只意味著侵犯了奴隸主的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而奴隸主對(duì)其奴隸的侵害則無(wú)須承擔(dān)任何法律責(zé)任?？梢?jiàn)，在那個(gè)時(shí)期尚不存在對(duì)黑人適用人權(quán)保障的問(wèn)題，因?yàn)樵诿绹?guó)白人眼里他們根本就不是人。華人在美國(guó)白人眼里比黑人形象稍好，取得了“人”的地位，但依然被看作是先天低等的，是有著污穢和骯臟生活習(xí)慣的“低等人”［2］，甚至?xí)o公共衛(wèi)生造成威脅。但是，華人作為人的權(quán)利是有的，所以可以通過(guò)司法對(duì)歧視行為進(jìn)行救濟(jì)。

美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)后通過(guò)了三個(gè)關(guān)乎種族問(wèn)題的憲法修正案:第十三、十四、十五修正案。第十四修正案最為著名，影響也最為深遠(yuǎn)，其中一項(xiàng)重要內(nèi)容便是各州“在其管轄范圍內(nèi)，不得拒絕給予任何人以法律的平等保護(hù)”，即通常所稱的“平等保護(hù)條款”。第十四修正案的初衷是為了保護(hù)黑人不受各州歧視，但這一規(guī)定的普遍性也可以使其他族裔受到憲法保護(hù)。第十四修正案通過(guò)的最初十幾年的時(shí)間里，最高法院一直比較謹(jǐn)慎，司法并不愿意介入政治問(wèn)題中。然而，1886年最高法院對(duì)“益和訴霍普金斯”案的判決創(chuàng)造了對(duì)第十四修正案“平等保護(hù)條款”解釋的具有歷史意義的先例。

為了將華人擠出洗衣店行業(yè)，舊金山市監(jiān)察委員會(huì)先后制定了多個(gè)“洗衣店條例”，要求位于木制建筑內(nèi)的洗衣店未經(jīng)監(jiān)察委員會(huì)同意不得營(yíng)業(yè)，而在磚房或者石頭建造的房屋內(nèi)的洗衣店則不需要許可，理由是為了防火?！爱?dāng)時(shí)舊金山有320家洗衣店，其中240家為華人所有，這320家店中，大約310家是木制房子，當(dāng)時(shí)舊金山市十分之九的房子都是木制?！睏l例顯然不是為了防火，而是排華。益和與其他150名華人洗衣店老板聯(lián)合起來(lái)，在申請(qǐng)沒(méi)有得到許可的情況下繼續(xù)營(yíng)業(yè)，結(jié)果所有的人都因此被捕。益和訴諸加州最高法院，請(qǐng)求人身保護(hù)令但遭到拒絕，隨即上訴到美國(guó)聯(lián)邦最高法院。在上訴狀中，益和稱:“上訴人及其150多名同胞因無(wú)此種特別許可進(jìn)行經(jīng)營(yíng)而被捕，然而那些經(jīng)營(yíng)著與他們條件相似的個(gè)體洗衣店的非華人，卻并沒(méi)有任何麻煩……上訴人及與其情形相同的同胞的生意，卻遭到了巨大的損害，很多店鋪實(shí)際上已經(jīng)因此倒閉，而導(dǎo)致這一切的元兇就是這種壓迫一種人卻偏袒其他所有人的制度……上訴人和200名與其情形相似的同胞曾向資格審查委員會(huì)提交申請(qǐng)，請(qǐng)求繼續(xù)在他們已經(jīng)經(jīng)營(yíng)洗衣店逾20年的各種房子中繼續(xù)營(yíng)業(yè)，但都被拒絕了?？墒撬蟹侨A人的申請(qǐng)者，除了一位叫Mary Meagles的女士之外，都被許可了。”美國(guó)聯(lián)邦最高法院在判決理由中寫(xiě)道:“盡管從表面上看，法律本身是公正的、不偏不倚，但是如果公共管理者基于惡意和以不公平的方式去執(zhí)行和適用它們，以致于實(shí)際上在情形相似的人群之間制造不正當(dāng)?shù)暮头欠ǖ钠缫暎斐伤麄兿碛械臋?quán)利實(shí)質(zhì)不同，那么這種對(duì)平等的正義的背棄也仍然是憲法所不能允許的?！狈ㄔ赫J(rèn)可了歧視的存在，理由是:“很顯然，兩位上訴人都滿足了法律的每一項(xiàng)要求或者是公共官員對(duì)于防火的相鄰權(quán)保護(hù)或者其他對(duì)公共衛(wèi)生預(yù)防的管理要求。那除了監(jiān)察人員希望如此之外，再無(wú)理由解釋為什么他們沒(méi)有按照慣例獲準(zhǔn)營(yíng)業(yè)……監(jiān)察人員不予準(zhǔn)許他們以及其他兩百名同樣提出申請(qǐng)的人繼續(xù)營(yíng)業(yè)，所有這些人又恰好是中國(guó)人，其他的80名非華人卻獲準(zhǔn)在與他們相同的條件下經(jīng)營(yíng)相同的營(yíng)生。歧視事實(shí)成立……是對(duì)法律的平等保護(hù)原則的背棄，違反了憲法第十四修正案。對(duì)上訴人的羈押非法，必須予以釋放?！?/p>

“益和案”第一次確立了這樣的法律邏輯，即基于種族歧視的理由實(shí)施的選擇性的行政行為違反了平等保護(hù)的憲法原則。1886年的“益和案”在判決做出之后的很多年里都被塵封起來(lái)，基本再無(wú)援引，直到半個(gè)多世紀(jì)后才成為美國(guó)有關(guān)平等保護(hù)法律的一個(gè)主要基石。作為討論憲法平等保護(hù)條款被引用次數(shù)最多的一個(gè)案例，“益和案”至今一共被引用了125次［3］。

二、“民權(quán)運(yùn)動(dòng)”、“肯定性行動(dòng)”下的種族歧視性追訴

“南北戰(zhàn)爭(zhēng)”以后，美國(guó)立法雖對(duì)消除種族歧視做了相當(dāng)大的努力，但收效甚微。二戰(zhàn)激發(fā)了少數(shù)族裔的權(quán)利意識(shí)以及美國(guó)政府和精英對(duì)種族問(wèn)題的反思，二戰(zhàn)期間及之后美國(guó)政府陸續(xù)出臺(tái)了一系列照顧少數(shù)族裔與弱勢(shì)群體的特殊優(yōu)惠措施，通常被稱為“肯定性行動(dòng)”［4］?！翱隙ㄐ孕袆?dòng)”主要集中在反就業(yè)和教育歧視方面，并未關(guān)照到刑事司法，但其所引發(fā)的社會(huì)思潮自然影響到了這一領(lǐng)域，一些學(xué)者對(duì)刑事司法中是否存在選擇性起訴的問(wèn)題進(jìn)行了實(shí)證研究，在實(shí)踐中隨之出現(xiàn)了選擇性起訴抗辯的高潮。

(一)刑事司法中存在種族歧視的研究報(bào)告

自20世紀(jì)70年代起，很多研究者開(kāi)始關(guān)注刑事司法中的種族歧視問(wèn)題，他們用數(shù)據(jù)說(shuō)話，用數(shù)字證明基于種族的選擇性起訴確實(shí)在美國(guó)普遍存在。其中一項(xiàng)研究以印第安納州馬里恩縣1974年1月至1976年3月的重罪案件為樣本，意圖分析檢察官對(duì)于涉及黑人的案件是傾向于追訴還是放棄追訴，在那些沒(méi)有放棄追訴的案件中，是傾向于起訴還是選擇辯訴交易［5］。結(jié)果顯示，黑人被告人對(duì)白人被害人的案件更傾向于追訴;并且可以確定，無(wú)論被告人的種族，針對(duì)白人的犯罪要更容易選擇追訴。這表明黑人侵害了白人會(huì)受到更為苛刻的對(duì)待，而黑人侵害了黑人則會(huì)受到相對(duì)寬大的對(duì)待［6］。

1980年，美國(guó)著名犯罪學(xué)家蓋理·拉夫里博士研究了被告人和被害人的種族因素在性暴力犯罪案件中對(duì)檢察官裁量的影響。他對(duì)發(fā)生在一個(gè)中西部的大城市中的881起性暴力侵害案件中的種族構(gòu)成進(jìn)行分析，想要研究這些案件的訴訟進(jìn)程的變化，是否與被告人和被害人的種族因素相關(guān)。數(shù)據(jù)表明確實(shí)如此。在所有的偵查報(bào)告中，黑人男性被訴侵害黑人女性的案件占45%，而只有26%的男性被告人被判決需要在州監(jiān)獄中服刑，并且其中只有17%的男被告被判處6年以上監(jiān)禁。相對(duì)應(yīng)的是，強(qiáng)奸案中黑人男性被訴侵害白人女性的案件只占23%，但是其中有45%的黑人被告人被判決監(jiān)禁，而判處6年以上監(jiān)禁刑的占了50%。拉夫里的結(jié)論是，侵害白人女性的黑人男性更容易受到重罪指控并且更有可能被處以重罰，這表明被害人和被告人的種族會(huì)影響到檢察官的起訴裁量［7］。

1992年2月，美國(guó)律師協(xié)會(huì)會(huì)刊刊文稱，由于他們的種族，黑人政治領(lǐng)袖比其白人對(duì)手受到更多的刑事偵查。文章引用了美國(guó)國(guó)家宗教理事會(huì)在1990年公布的一項(xiàng)研究，該研究表明在過(guò)去五年的時(shí)間里，大約14%的國(guó)家偵查行為針對(duì)的是黑人官員。單獨(dú)看這個(gè)百分比并無(wú)意義，但是，要知道在美國(guó)只有2%的民選官員是黑人。在美國(guó)南部，40%的偵查針對(duì)黑人官員，而只有3%的民選官員是黑人。另外，近十年來(lái)被指控的美國(guó)聯(lián)邦地區(qū)法官有3/5是黑人，盡管黑人只占據(jù)了所有聯(lián)邦法官席位的1.5%［8］。

20世紀(jì)末的這些實(shí)證研究證明，基于種族歧視的選擇性起訴問(wèn)題在美國(guó)社會(huì)確實(shí)存在，且比較嚴(yán)重。這些研究也有力地推動(dòng)了選擇性起訴逐漸受到關(guān)注，在法庭上很多受到歧視的選擇性起訴受害人也開(kāi)始勇敢地爭(zhēng)取司法救濟(jì)。

(二)法院的態(tài)度

對(duì)于受到選擇性起訴侵害的被告人來(lái)說(shuō)，在美國(guó)司法制度下，他們可以通過(guò)兩種途徑獲得救濟(jì):申請(qǐng)民事“禁令救濟(jì)”或者在刑事訴訟中提出選擇性起訴抗辯。然而，這兩種途徑在司法實(shí)踐中都被證明是無(wú)效的。無(wú)論是民事救濟(jì)還是刑事抗辯，司法都通過(guò)一系列判例確立了非常嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)。

被告人要獲得“禁令救濟(jì)”必須證明:第一，他受到了一個(gè)現(xiàn)實(shí)的、迫在眉睫的侵害的威脅;第二，這種侵害是檢察官非法實(shí)施的;第三，這種侵害可以通過(guò)禁令獲得救濟(jì)［9］。“歐謝訴利特爾頓”案即是一次不成功的試圖運(yùn)用民事法庭來(lái)救濟(jì)刑事追訴中的種族歧視的嘗試。在該案中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為原告的訴請(qǐng)缺乏必要條件，因?yàn)樗麄冎皇切Q已經(jīng)受到侵害，無(wú)法證明“存在一個(gè)迫在眉睫的訴訟和抗辯”。法庭解釋道:“在他們的訴訟中要滿足禁制令所要求的條件，原告需要證明他們會(huì)成為未來(lái)歧視性追訴的目標(biāo)?！币虼耍鏌o(wú)法因目前遭受的歧視對(duì)待獲得任何救濟(jì)。由于這種證明標(biāo)準(zhǔn)帶來(lái)的困境，借助民事訴訟的方法來(lái)救濟(jì)刑事被告收效甚微，禁令救濟(jì)成功的個(gè)案非常少。于是，少數(shù)刑事被告人試圖尋求第二種法律救濟(jì)手段——選擇性追訴抗辯。很不幸，如民事救濟(jì)一樣，刑事被告所面臨的問(wèn)題同樣是不可逾越的證明負(fù)擔(dān)。

在“奧伊勒訴伯爾司”案中，最高法院裁定，只有當(dāng)所控之選擇性追訴是基于一個(gè)不正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)(諸如種族、宗教或者其他任意的類(lèi)別)的時(shí)候才構(gòu)成違憲。法院同時(shí)裁定，要構(gòu)成選擇性追訴必須滿足目的性和故意性。在“奧伊勒”案之后，一些巡回法院要求要證明歧視故意的存在，必須證明受到不成比例的對(duì)待［10］。在“合眾國(guó)訴貝里歐斯”案中，第二巡回法院表示出接受差別對(duì)待作為歧視故意的證據(jù)的傾向。被告人貝里歐斯訴稱自己被挑選出來(lái)進(jìn)行追訴是因?yàn)閷?duì)尼克松總統(tǒng)的公開(kāi)反對(duì)。法院駁回了他的主張，并且確立了一個(gè)更為嚴(yán)格的二元分析標(biāo)準(zhǔn)。法院裁定，被告人提起選擇性追訴抗辯必須滿足以下兩個(gè)要求:第一，其他相似情形的人并沒(méi)有被起訴;第二，針對(duì)他的起訴決定是有差別的、不公正的或惡意的。在“合眾國(guó)訴阿姆斯特朗”案中，最高法院確立了基于種族的選擇性追訴抗辯的可適用標(biāo)準(zhǔn)，建立了幾乎不可能的證據(jù)披露程序的實(shí)質(zhì)性限制。聯(lián)邦最高法院在判決中寫(xiě)道:“為獲得種族性選擇性起訴抗辯的證據(jù)披露權(quán)，被告人必須提供可靠的證據(jù)證明相似情形的其他種族的被告人本來(lái)也應(yīng)該被起訴?！狈ㄔ阂罂罐q申請(qǐng)人必須證明歧視的結(jié)果和目的，要想證明歧視結(jié)果的存在，申請(qǐng)人必須證明“情況相似的其他種族的人沒(méi)有受到起訴”。要獲得證據(jù)開(kāi)示，被告人必須提供“一些證據(jù)證明相似情形的人本來(lái)應(yīng)該受到起訴可是沒(méi)有”，必須“對(duì)相似情形的人的不同對(duì)待做出可信的說(shuō)明”。最高法院在含糊其辭，因?yàn)椤耙恍?、“可信的說(shuō)明”這些標(biāo)準(zhǔn)只能交給法官來(lái)進(jìn)行衡量。而該案非常明確地表明，最高法院無(wú)意對(duì)基于種族的選擇性起訴提供有效的司法救濟(jì)［11］。

(三)司法不愿意介入的原因

美國(guó)司法系統(tǒng)的態(tài)度主要源于對(duì)分權(quán)原則下司法權(quán)的克制和對(duì)檢察官自由裁量權(quán)的尊重。在分權(quán)制衡的理論下，美國(guó)司法分支擁有對(duì)行政分支的司法審查權(quán)。然而，美國(guó)司法分支一向有司法克制之傳統(tǒng)，即不過(guò)多地干預(yù)行政分支的行政執(zhí)法行為。司法克制理論在坦尼法院時(shí)期(1837～1864年)建立并且為之后歷屆最高法院所遵循，成為美國(guó)司法最重要的傳統(tǒng)之一。坦尼認(rèn)為“法官在應(yīng)用憲法限制的時(shí)候必須克制自己，并且賦予他要對(duì)其行為加以權(quán)衡的那些政府部門(mén)最大的自由”［12］。對(duì)于行政分支的起訴裁量權(quán)，司法分支擔(dān)心“通過(guò)審查起訴決定，司法會(huì)間接地自我作出執(zhí)行的決定，而這會(huì)篡奪行政分支的權(quán)力”［13］。

另外，最高法院認(rèn)為，起訴決定涉及證據(jù)的充分性、犯罪的嚴(yán)重程度、成功定罪的可能性，這些都應(yīng)該留待檢察官來(lái)決定，因?yàn)樗麄儞碛性谶@些領(lǐng)域里的專業(yè)知識(shí)［14］。司法審查權(quán)并不適合做出是否起訴的決定，而應(yīng)當(dāng)將其交給檢察官自由裁量。在“阿姆斯特朗”案中，最高法院頌揚(yáng)了檢察官的寬泛的自由裁量權(quán)對(duì)于執(zhí)法和用以支持起訴決定的“常規(guī)性推定”的重要作用，肯定了司法對(duì)于起訴決定的尊重，提到檢察官在此領(lǐng)域完全可以勝任，法院若對(duì)檢察官?zèng)Q定的基礎(chǔ)進(jìn)行審查勢(shì)必會(huì)影響到執(zhí)法部門(mén)的積極性，而且“質(zhì)疑政府部門(mén)的執(zhí)法政策會(huì)損害起訴效力”。法院認(rèn)為如果缺乏相反的證據(jù)，那么就應(yīng)該推定起訴是在檢察官良好的信念下進(jìn)行的，不存在歧視。檢察官擁有自有的權(quán)力來(lái)決定是否偵查、是否同意豁免或者接受辯訴交易，以及決定是否起訴、以何罪名起訴、什么時(shí)候起訴、在何處起訴［15］。法院擔(dān)心建立一個(gè)對(duì)起訴決定的正式(日常)審查程序會(huì)給本已不堪重負(fù)的執(zhí)法系統(tǒng)施加更大的壓力。

(四)民權(quán)組織和研究報(bào)告的作用

盡管美國(guó)法院對(duì)選擇性起訴抗辯設(shè)置了非常高的證明標(biāo)準(zhǔn)，但這些標(biāo)準(zhǔn)并非沒(méi)有松動(dòng)過(guò)，民權(quán)組織的介入和學(xué)者的研究報(bào)告都曾經(jīng)撼動(dòng)過(guò)法院的神經(jīng)。民事“禁令救濟(jì)”的困難之一在于很難證明“現(xiàn)實(shí)的迫在眉睫的侵害的威脅”。在“全美有色人種協(xié)進(jìn)會(huì)訴利瓦伊”案中，一名男子在審前羈押中被槍擊身亡，他的遺孀對(duì)FBI提起訴訟，宣稱由于種族歧視，F(xiàn)BI拒絕對(duì)這個(gè)事故進(jìn)行徹查。當(dāng)法庭發(fā)現(xiàn)黑人民權(quán)組織NAACP堅(jiān)定地介入了這場(chǎng)關(guān)于是否符合標(biāo)準(zhǔn)的爭(zhēng)論時(shí)，明顯對(duì)“現(xiàn)實(shí)和迫在眉睫的侵害”這條標(biāo)準(zhǔn)放寬了適用。這表明，黑人和其他少數(shù)派作為一個(gè)群體比作為單個(gè)人更容易滿足“禁令救濟(jì)”的救濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)。

刑事選擇性起訴抗辯的難度之一在于被告人必須提供可靠的證據(jù)證明相似情形的其他種族的被告人本來(lái)也應(yīng)該被起訴而沒(méi)有被起訴。理論上說(shuō)，如果被告人能夠給出一個(gè)關(guān)于相似情形的其他種族人的追訴情況的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，應(yīng)該有希望打破這個(gè)證明標(biāo)準(zhǔn)的堅(jiān)冰。在“邁克爾·克里斯奇訴坎普”案中，被告人即以此類(lèi)數(shù)據(jù)為證據(jù)試圖達(dá)到證明要求。克里斯奇是一個(gè)非裔美國(guó)人，他被訴謀殺了一名白人警察，在佐治亞州被判處死刑。他認(rèn)為判決不公，于是以一份調(diào)查數(shù)據(jù)為依據(jù)提出抗辯。由美國(guó)著名法學(xué)家大衛(wèi)·巴爾杜斯教授所完成的這份調(diào)查，研究了佐治亞州判處的幾千宗謀殺案，以及可能影響死刑判決公正性的數(shù)種變量，最終認(rèn)為在佐治亞州謀殺白人的被告人較之謀殺黑人的被告人受到死刑判決的可能性要高4.3倍。克里斯奇訴稱，他的種族和他侵害的對(duì)象的種族導(dǎo)致了他的死刑判決，而這是違憲的?？罐q被最高法院以5∶4駁回。法院認(rèn)為，巴爾杜斯的調(diào)查并不能證明“克里斯奇案”中包括檢察官在內(nèi)的刑事司法官員存在種族性的歧視目的，申明法院要想推定量刑機(jī)構(gòu)濫用了其裁量權(quán)必須要求被告提供“非常清楚的證據(jù)”。法院認(rèn)定巴爾杜斯的研究報(bào)告沒(méi)有達(dá)到這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。盡管最高法院最終沒(méi)有接受巴爾杜斯教授的數(shù)據(jù)證據(jù)，但訪案引起了最高法院對(duì)于此類(lèi)證據(jù)的關(guān)注。該案的三名法官的反對(duì)意見(jiàn)對(duì)死刑適用中的種族歧視的證據(jù)問(wèn)題進(jìn)行了徹底的討論。

三、“逆向歧視”及“911恐怖襲擊”影響下的回流

20世紀(jì)90年代之后，美國(guó)民權(quán)運(yùn)動(dòng)漸趨緩和，由“肯定性行動(dòng)”造成的“逆向歧視”問(wèn)題引發(fā)了美國(guó)白人的不滿。以“肯定性行動(dòng)”為代表的平權(quán)措施，實(shí)際上是為了彌補(bǔ)長(zhǎng)期的不平等而對(duì)少數(shù)族裔給予特殊優(yōu)惠，在現(xiàn)實(shí)語(yǔ)境中會(huì)對(duì)白人造成新的不平等，從法理上來(lái)看，這也同樣違反了憲法之平等原則。1992年，美國(guó)一項(xiàng)民調(diào)顯示，2/3的美國(guó)人認(rèn)為“肯定性行動(dòng)”已完成其歷史使命，美國(guó)政府無(wú)需再為過(guò)去的歧視而特別照顧黑人等弱勢(shì)群體［16］。加州、密歇根州、華盛頓州等相繼通過(guò)公決或立法廢除“肯定性行動(dòng)”。司法領(lǐng)域也出現(xiàn)了否定“肯定性行動(dòng)”的判例，2003年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在“格拉斯訴柏林杰”案中以6∶3票裁定，密歇根大學(xué)在招生時(shí)給予非洲裔、西班牙裔和印第安裔考生加分的做法，違反了憲法確立之平等原則。在這種背景下，本就不情愿介入檢察裁量權(quán)的司法權(quán)，重新采取了對(duì)于基于種族的選擇性起訴的冷漠態(tài)度?！昂媳妵?guó)訴阿姆斯特朗”案所確立的標(biāo)準(zhǔn)以及此案中美國(guó)聯(lián)邦法院的表態(tài)一直延續(xù)到現(xiàn)在，直到2008年美國(guó)學(xué)者關(guān)于選擇性起訴的文章仍然以此案作為司法標(biāo)準(zhǔn)［17］。

“911事件”之后制止恐怖襲擊被視為政府的首要利益，人權(quán)出現(xiàn)了讓位于國(guó)家安全的情況，刑事追訴權(quán)的自由裁量余地變得更大。美國(guó)參眾兩院迅速通過(guò)了《美國(guó)愛(ài)國(guó)者法案》，對(duì)恐怖主義宣戰(zhàn)，授予了美國(guó)情報(bào)和犯罪偵查部門(mén)以前所未有的偵查自由裁量權(quán)。在反恐的理由之下，美國(guó)建國(guó)以來(lái)所艱難確立的不得隨意侵犯和限制公民的通訊自由、新聞自由、言論自由、不受非法搜查和逮捕等基本權(quán)利幾乎全面受到挑戰(zhàn)［18］。在《美國(guó)愛(ài)國(guó)者法案》中，諸多刑事訴訟的人權(quán)保障原則被打破，F(xiàn)BI得到授權(quán)可以實(shí)施無(wú)令狀的秘密搜索，獲得個(gè)人記錄、監(jiān)聽(tīng)、監(jiān)視，只要自己宣布為反恐所必須即可。

基于恐怖分子的種族特征，刑事訴訟中的種族主義重新抬頭。美國(guó)情報(bào)和犯罪調(diào)查部門(mén)對(duì)中東移民展開(kāi)了有選擇的調(diào)查、圍捕和拘留，在戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)和特殊的保密狀態(tài)下，大約一千二百人被捕，大多數(shù)是有移民問(wèn)題的外國(guó)人，名義是所謂管理“重要人證”，762名無(wú)公民身份的人被逮捕并被施以肉體或精神上的折磨，很多人在拘役所被扣留幾個(gè)月而沒(méi)有被告知為什么。這些人后來(lái)都“消失”了，大多數(shù)人被驅(qū)逐出境，并沒(méi)有一人被以恐怖犯罪起訴［19］。當(dāng)種族平等與反恐發(fā)生沖突的時(shí)候，種族的差別對(duì)待就重新抬頭了，因?yàn)椤爸浦箍植酪u擊當(dāng)然會(huì)被視為政府的首要利益，除非對(duì)于促進(jìn)此利益是必要的，否則種族的區(qū)別對(duì)待就應(yīng)該是嚴(yán)格禁止的”［20］?！?11恐怖襲擊”以及延續(xù)至今的恐怖威脅，使得美國(guó)國(guó)民不得不對(duì)行政權(quán)力做出讓步，起訴裁量權(quán)得以有機(jī)會(huì)大肆擴(kuò)張而很少受到限制。很不幸，恐怖組織的種族特征恰恰又非常明顯，于是在刑事訴訟中，對(duì)與恐怖組織有關(guān)的族裔給予特別對(duì)待也就順理成章了。

結(jié)語(yǔ):種族主義是世界各國(guó)所普遍面臨的問(wèn)題，各國(guó)、各種國(guó)際組織也一直在致力于解決這個(gè)問(wèn)題，因?yàn)槿松鷣?lái)是平等的，膚色、種族、民族、宗教、政治觀點(diǎn)都不應(yīng)成為區(qū)別對(duì)待的可考慮因素。然而，如同美國(guó)的“肯定性行動(dòng)”，我們通常關(guān)注的角度是就業(yè)、教育，而忽視了刑事司法中這一問(wèn)題的存在。在和平年代，刑事訴訟是國(guó)家與個(gè)人對(duì)抗最為激烈的領(lǐng)域，在我們看來(lái)，以刑事訴訟為手段實(shí)施種族歧視，其行為之惡可能僅次于戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期的種族屠殺。然而，對(duì)這一問(wèn)題各國(guó)都未給予應(yīng)有的重視。但無(wú)論如何，我們都應(yīng)當(dāng)重視，也遲早會(huì)重視。

［1］劉仁文:《政府惡意與“選擇性起訴”》，載《領(lǐng)導(dǎo)文萃》，2005年第7期。

［2］張 恒:《從〈異教徒中國(guó)佬〉看19世紀(jì)70年代美國(guó)排華浪潮》，載《遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》，2011年第4期。

［3］任東來(lái) 陳 偉等:《美國(guó)憲政歷程——影響美國(guó)的25個(gè)司法大案》，北京:中國(guó)法制出版社2004年版，第146頁(yè)。

［4］［16］胡曉進(jìn):《“肯定性行動(dòng)”與逆向歧視》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué))》，2008年第2期。

［5］［6］Martha A.Myers﹠ John Hagan，Private and Public Trouble:Prosecutors and the Allocation of Court Resources，26 Soc.Probs.，p.442～451，449.

［7］Gary D.LaFree，The Effect of Sexual Stratification by Race on Official Reactions to Rape，45 Am.Soc.Rev.，1980，p.842～848.

［8］Mark Curriden，Selective Prosecution-Are Black Officials Investigative Targets?A.B.A.j.，F(xiàn)eb.1992，p.54～55.

［9］［10］［14］Developments-Race and Criminal Process:Race and the Prosecutor’s Charging Decesion，101 Harv.L.Rev.，1988，p.1533，1536～1539，1522.

［11］Angela J.Davis，Prosecution and Race:The Power and Privilege of Discretion，67 Fordham L.Rev.13，1998，p.48.

［12］Acheson，Roger Brooke Taney:Notes upon Judicial Self Restrain，31 Illinois Law Review，1937，p.705 .

［13］Stefan H.Krieger，Defense Access to Evidence of Discriminatory Prosecution，1974 U.I11.L.F.，1974，p.648～649.

［15］James A.BellⅣ，Todd Richman，Twenty-fifth Annual Review of Criminal Procedure:Ⅱ，Prelininary Proceedings，84 Geo.l.j，1996，p.887.

［17］Bennett L.Gershman，The Most Dangerous Power of the Prosecutor，29 Pace L.Rev.，2008，p.1.

［18］胡 楠:《由愛(ài)國(guó)者法案引發(fā)的反恐人權(quán)思考》，載《山西財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》，2008年第4期。

［19］Equal Protection and the Prosecutor’s Charging Decision:Enforcing an Ideal，49 Geo.Wash.L.Rev.，1981，p.659～698.

［20］David Cole，The Poverty of Posner’s Pragmatism:Balancing away Liberty after 9/11，59 STAN.L.REV.，2007，p.1735～1751.