孫 振

（中國政法大學(xué),北京 100088）

證據(jù)轉(zhuǎn)化路徑的弊端與立法回應(yīng)

對于行政、刑事互涉類案件，行政執(zhí)法過程中已收集到的行政證據(jù)往往關(guān)涉刑事案件事實(shí)的查明和刑事責(zé)任的認(rèn)定， 因此不宜將其絕對排除出刑事訴訟程序，而長期以來“證據(jù)轉(zhuǎn)化”規(guī)則成為司法實(shí)務(wù)中解決行刑交叉案件中行政證據(jù)能力問題的一種常規(guī)做法。 所謂“證據(jù)轉(zhuǎn)化”規(guī)則即通過對證據(jù)收集主體、證據(jù)形式、證據(jù)收集手續(xù)等方面瑕疵的補(bǔ)足，將行政證據(jù)轉(zhuǎn)化為符合刑事訴訟要求的證據(jù)形式。[1]該方式一定程度上解決了行政、 刑事證據(jù)銜接不暢的困境，但也存在一些問題：其一，該規(guī)則主要見于部分司法意見及行政規(guī)章，法律效力較低，對司法實(shí)踐的指導(dǎo)與拘束作用也就相對較?。黄涠?，本無證據(jù)能力的證據(jù)有可能系非法取得的證據(jù)， 而將其進(jìn)行形式上的轉(zhuǎn)化即使其獲得證據(jù)能力， 則可能使得非法證據(jù)排除規(guī)則被架空；其三，“證據(jù)轉(zhuǎn)化”規(guī)則的相關(guān)立法并未言明具體的轉(zhuǎn)化程序， 這就造成實(shí)踐中的混亂適用， 有的以證據(jù)形式和種類的不同采取不同方式轉(zhuǎn)化， 有的將行政證據(jù)直接作為刑事證據(jù)加以應(yīng)用，有的則以其為線索重新調(diào)查收集相關(guān)證據(jù)。其四，亦有學(xué)者表達(dá)了對不同證據(jù)種類轉(zhuǎn)化的擔(dān)心，指出不同種類的證據(jù)在調(diào)查方法上有所不同， 任意轉(zhuǎn)化證據(jù)種類可能會(huì)侵害被告方辯護(hù)防御權(quán)的行使。[2]由此可以看出，實(shí)踐中既有的“證據(jù)轉(zhuǎn)化”規(guī)則并不能實(shí)現(xiàn)行政證據(jù)與刑事證據(jù)適用的有效銜接， 兩類證據(jù)如何轉(zhuǎn)化適用仍有待立法作出回應(yīng)。

為解決上述問題，新刑事訴訟法第52 條第2 款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。”該條款允許行政證據(jù)可以在刑事訴訟中使用， 彌補(bǔ)了長期存在的法律空白。 但僅僅一個(gè)條文的規(guī)定仍舊過于粗疏、簡單，從法律適用的角度而言，“行政機(jī)關(guān)” 與實(shí)踐中行政執(zhí)法或查辦案件的機(jī)關(guān)不能完全吻合， 對“等證據(jù)材料”的范圍亦會(huì)產(chǎn)生諸多理解，相關(guān)的銜接程序如何規(guī)范等等， 也就成為理論方面必須進(jìn)行研究予以澄清的問題。

行政機(jī)關(guān)與行政執(zhí)法和查辦案件主體的協(xié)調(diào)

新刑事訴訟法規(guī)定了行政機(jī)關(guān)收集的部分證據(jù)可以在刑事訴訟中使用， 但實(shí)踐中行政執(zhí)法和查辦案件的主體除行政機(jī)關(guān)之外， 還包括法律法規(guī)授權(quán)的組織與我國的紀(jì)律檢查機(jī)關(guān)， 對此兩類主體收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料能否在刑事訴訟中使用，需要分別進(jìn)行理論界定。

就法律法規(guī)授權(quán)的組織而言， 依照《行政處罰法》第17 條的規(guī)定，“法律法規(guī)授權(quán)的具有公共事務(wù)職能的組織可以在法定授權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施行政處罰。”《行政訴訟法》第25 條第4 款規(guī)定，“由法律、法規(guī)授權(quán)的組織所作的具體行政行為，該組織是被告。 ”由此可以看出法律法規(guī)授權(quán)組織不僅享有一定的行政執(zhí)法權(quán)， 而且還擁有一定的行政機(jī)關(guān)所享有的行政處罰等職權(quán)， 其行為亦與行政機(jī)關(guān)的行為具有相同的法律效力，基于履行職能的考慮，理應(yīng)將其收集的證據(jù)與行政機(jī)關(guān)等同對待。從立法意圖來看，法律法規(guī)授權(quán)組織收集證據(jù)的行為雖與偵查機(jī)關(guān)所依職權(quán)不同， 但其產(chǎn)生的證據(jù)并未因此而與偵查機(jī)關(guān)收集的證據(jù)有本質(zhì)上的區(qū)別，而新刑事訴訟法第52 條旨在解決行政執(zhí)法或查辦案件過程中收集的證據(jù)因?qū)儆诜莻刹樾袨槎y以進(jìn)入刑事訴訟的問題，因此，對法律法規(guī)授權(quán)組織收集的證據(jù)也應(yīng)在刑事訴訟中作為證據(jù)使用。需要注意的是，實(shí)踐中還存在行政機(jī)關(guān)委托的組織， 由于此類組織往往代表行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)， 其收集證據(jù)的行為也是以行政機(jī)關(guān)的名義進(jìn)行， 因此， 只要被委托組織未超出受委托職權(quán)的范圍， 其所收集的證據(jù)自然可在刑事訴訟中作為證據(jù)使用。

除法律法規(guī)授權(quán)組織外， 實(shí)踐中紀(jì)檢機(jī)關(guān)往往以“雙規(guī)”的形式對部分重大貪污賄賂類犯罪案件進(jìn)行事先的立案調(diào)查，構(gòu)成犯罪的再移送檢察機(jī)關(guān)。對于紀(jì)檢機(jī)關(guān)在辦案期間收集的物證、 書證、 視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料能否在刑事訴訟中使用，有觀點(diǎn)認(rèn)為， 實(shí)踐中各級紀(jì)律檢查委員會(huì)和監(jiān)察部門常常是合署辦公， 因此各級紀(jì)律檢查委員會(huì)在查處具體案件時(shí)，從行政權(quán)行使的角度，可以視為是監(jiān)察部門的行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)， 從而其收集的實(shí)物證據(jù)根據(jù)本條的規(guī)定可以作為刑事證據(jù)使用。[3]對于此種將紀(jì)檢機(jī)關(guān)視作監(jiān)察部門的做法， 筆者以為雖在形式上符合新刑事訴訟法關(guān)于移送機(jī)關(guān)為行政機(jī)關(guān)的要求，但在實(shí)質(zhì)上與立法本意不符。新刑事訴訟法第52 條雖規(guī)定行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的部分證據(jù)可以作為證據(jù)使用， 但該條款有一隱含意思便是行政機(jī)關(guān)行政執(zhí)法與查辦案件的過程都要嚴(yán)格“依法”進(jìn)行。 所謂依法便是依照國家相關(guān)行政法律法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行， 但紀(jì)檢機(jī)關(guān)查辦違紀(jì)案件的依據(jù)往往是黨的紀(jì)律工作條例， 并非嚴(yán)格意義上的行政法律、法規(guī)，因此允許其以行政監(jiān)察機(jī)關(guān)的名義移送所收集的證據(jù)則是默認(rèn)了此種非依法定程序獲取證據(jù)的方式，于法理上不通。但就現(xiàn)實(shí)操作層面而言， 實(shí)踐中又確實(shí)存在紀(jì)檢機(jī)關(guān)大量查處職務(wù)犯罪案件的現(xiàn)實(shí)情況， 若一概不允許其收集的證據(jù)直接在刑事訴訟中使用， 則意味著對紀(jì)檢機(jī)關(guān)收集的證據(jù)只能退回到前述“證據(jù)轉(zhuǎn)化”的方式進(jìn)行轉(zhuǎn)化，這就使新刑事訴訟法第52 條的部分功能被架空。對此，筆者以為紀(jì)檢機(jī)關(guān)收集的證據(jù)如要在刑事訴訟中使用，需同時(shí)滿足“行政主體”與“依法”兩個(gè)條件， 在移送證據(jù)時(shí)不僅須以行政監(jiān)察機(jī)關(guān)的名義進(jìn)行，同時(shí)紀(jì)檢機(jī)關(guān)又作為行政監(jiān)察機(jī)關(guān)，其所收集證據(jù)的行為還需符合《行政監(jiān)察法》的相關(guān)規(guī)定，保證所取得的證據(jù)系合法證據(jù)， 因此紀(jì)檢機(jī)關(guān)在證據(jù)移送時(shí)， 還需提供所收集證據(jù)系嚴(yán)格依法進(jìn)行的材料說明，以保證取證的依法進(jìn)行。

對“等證據(jù)材料”的合理界定

新刑事訴訟法第52 條第2 款規(guī)定，對行政機(jī)關(guān)收集的“物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料”可以在刑事訴訟中作為證據(jù)使用，其中“等”字前的范圍界定相對明確無須贅述，但對“等”字后的“證據(jù)材料”還包括哪些證據(jù)則有必要予以明確。有觀點(diǎn)指出“等”字之外的證據(jù)種類應(yīng)不包括證人證言等言詞證據(jù)。[4]但這是否意味著所有的言詞證據(jù)均應(yīng)被排除在外？相關(guān)司法解釋又給出了相反的解釋，高檢規(guī)則第64 條第2 款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的鑒定意見、勘驗(yàn)、檢查筆錄，經(jīng)人民檢察院審查符合法定要求的， 可以作為證據(jù)使用。 ”可以看出，該條文又將“身為”言詞證據(jù)的鑒定意見包括在了“等”字之內(nèi)。對此，筆者以為對于“等”字之外的證據(jù)材料應(yīng)僅限于實(shí)物證據(jù)， 在范圍上可包括勘驗(yàn)、檢查筆錄，但應(yīng)存有例外情況，而最高檢規(guī)則中囊括鑒定意見的做法值得商榷。

其一，之所以對“等”字的理解限于實(shí)物證據(jù)而不包括言詞證據(jù)， 主要是基于兩種證據(jù)種類的屬性來界定。就實(shí)物證據(jù)而言，其受人主觀因素的影響較小，具有較強(qiáng)的客觀性和穩(wěn)定性，既使收集主體、程序不合法，也不會(huì)對該證據(jù)本身的客觀性造成影響，而在技術(shù)層面， 實(shí)物證據(jù)一經(jīng)提取往往具有不可回復(fù)性，如不允許其在刑事訴訟中作為證據(jù)使用，偵查機(jī)關(guān)很難進(jìn)行二次提取。 相對于證人證言等言詞證據(jù)，則易受主觀因素的影響，不同場合、人員、訊問方式可能會(huì)得出不同的證據(jù)， 而從技術(shù)上講言詞證據(jù)一般也能夠獲得，能夠在司法實(shí)踐中做到二次提取。因此， 允許行政機(jī)關(guān)收集的實(shí)物證據(jù)進(jìn)入刑事訴訟的大方向是正確的，而由于勘驗(yàn)、檢查筆錄亦屬于實(shí)物證據(jù)，并不會(huì)因外界影響而有根本上的變化，故高檢規(guī)則第64 條第2 款將勘驗(yàn)、檢查筆錄納入“等證據(jù)材料”之中亦是合理正當(dāng)?shù)摹?/p>

其二，將“等證據(jù)材料”的范圍限定在實(shí)物證據(jù)，是否意味著一概將言詞證據(jù)排除在外？ 對此筆者持否定態(tài)度，固然言詞證據(jù)易受主觀因素的影響，考慮到收集主體的合法性與程序正當(dāng)性， 對行政機(jī)關(guān)收集的言詞證據(jù)在刑事訴訟中有重新收集的必要，但凡事過猶不及， 如對所有在行政執(zhí)法或查辦案件過程中收集的言詞證據(jù)都不加區(qū)別的重復(fù)收集， 則無疑會(huì)產(chǎn)生較大的訴訟成本，影響到訴訟效率，因此在實(shí)踐層面不具有可行性。對此問題高檢規(guī)則第64 條第3 款作出規(guī)定：“人民檢察院辦理直接受理立案偵查的案件， 對于有關(guān)機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的涉案人員供述或者相關(guān)人員的證言、陳述，應(yīng)當(dāng)重新收集；確有證據(jù)證實(shí)涉案人員或者相關(guān)人員因路途遙遠(yuǎn)、死亡、失蹤或者喪失作證能力，無法重新收集，但供述、證言或者陳述的來源、收集程序合法，并有其他證據(jù)相印證，經(jīng)人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用?！笨梢钥闯觯痉ń忉尣扇×艘环N“原則加例外”的方式，在一般情況下不允許行政機(jī)關(guān)收集的言詞證據(jù)在刑事訴訟中直接使用， 但對于符合法定條件的情況設(shè)置了若干例外，既符合了證據(jù)屬性的理論要求，又符合訴訟的實(shí)踐情況，不失為一種理性的折衷。

其三， 對言詞證據(jù)的使用設(shè)置若干例外有其合理性，但高檢規(guī)則第64 條第2 款將鑒定意見納入到“等證據(jù)材料”范圍則有待商榷。 鑒定意見往往由某一領(lǐng)域的專家做出，具有專業(yè)性與科學(xué)性，但這并不意味著可以對其產(chǎn)生“盲從”心態(tài)，對鑒定意見的采納適用也需經(jīng)過嚴(yán)格的審查程序， 經(jīng)歷控辯雙方的質(zhì)證并確認(rèn)為“真”時(shí)方可作為定案的根據(jù)。 此次刑訴法修改將原先“鑒定結(jié)論” 的稱謂改為 “鑒定意見”， 便說明對鑒定證據(jù)的審查判斷已由以往肯定性、終局性向科學(xué)審查、客觀評判的觀念轉(zhuǎn)變。 在此前提之下， 如對行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的鑒定證據(jù)不加審查便在刑事訴訟中使用， 則無疑是對立法宗旨的違背， 對鑒定意見言詞證據(jù)屬性的忽視。因此，不宜將鑒定意見納入到“等證據(jù)材料”的范圍，對其仍應(yīng)以言詞證據(jù)視之，一般情況下不允許直接在刑事訴訟中使用。

行政證據(jù)在刑事訴訟中使用的程序規(guī)制

新刑事訴訟法第52 條第2 款規(guī)定，行政機(jī)關(guān)收集的部分證據(jù)材料在刑事訴訟中“可以作為證據(jù)使用”，說明立法對行政證據(jù)的收集主體、形式、程序等給予了認(rèn)可，其可以作為“有證據(jù)能力”的證據(jù)進(jìn)入刑事訴訟而無須再由偵查機(jī)關(guān)按照證據(jù)轉(zhuǎn)化的做法重新收集， 但這并不意味著行政證據(jù)可以直接作為“定案的根據(jù)”。

如果實(shí)踐中法官對紀(jì)委（行政監(jiān)察機(jī)關(guān)）或者其他行政機(jī)關(guān)收集的證據(jù)“消極”審查，對可能涉及到的非法證據(jù)“視而不見”，那么新刑事訴訟法第52 條規(guī)定的行政機(jī)關(guān)收集的部分證據(jù)材料 “可以作為證據(jù)使用”就等同于可以直接作為“定案的根據(jù)”，而該條款也會(huì)實(shí)際成為行政執(zhí)法和查辦案件人員非法取證的“保護(hù)傘”。因此，為防止行政證據(jù)在實(shí)踐中成為天然的“優(yōu)勢”證據(jù)，筆者以為有必要在此對行政證據(jù)的證據(jù)資格進(jìn)行強(qiáng)調(diào)， 行政證據(jù)僅僅是具有證據(jù)能力的證據(jù)， 也需同其他證據(jù)一樣經(jīng)過庭審的審查質(zhì)證。而在具體的程序方面，行政執(zhí)法和查辦案件人員在辯方對證據(jù)提出異議或法官認(rèn)為有必要時(shí)應(yīng)承擔(dān)起出庭作證的義務(wù)， 對證據(jù)取得的合法性進(jìn)行說明，而對被證明是非法獲取的行政證據(jù)，亦應(yīng)由法官作出排除非法行政證據(jù)的決定。

[1] 朱銘元.司法實(shí)踐新觀念：紀(jì)檢監(jiān)察證據(jù)向刑事證據(jù)的轉(zhuǎn)化[J].探索與爭鳴,2007,(1).

[2] 萬毅.證據(jù)"轉(zhuǎn)化"規(guī)則批判[J].政治與法律,2011,1.

[3] 陳光中.《中華人民共和國刑事訴訟法》修改條文釋義與點(diǎn)評[M].北京:人民法院出版社,2012.

[4] 王尚新,李壽偉.《關(guān)于修改刑事訴訟法的決定》解釋與適用[M].北京:人民法院出版社,2012.