韋延成

隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，越來越多的建設(shè)項目為國家的社會建設(shè)、經(jīng)濟(jì)建設(shè)做出了很大貢獻(xiàn)。據(jù)統(tǒng)計，進(jìn)入21世紀(jì)以來，大型建設(shè)項目收益在國內(nèi)外的項目合同總額已達(dá)5000億左右，僅海外建設(shè)項目的合同總額就至少1000億。作為承發(fā)包建設(shè)項目的雙方在施工開始、直到結(jié)算的一個紐帶，合同具有極其重要的法律依據(jù)，制定合法有效的、雙方共贏的合同能夠有效減少合同風(fēng)險給雙方帶來的損失及糾紛。多數(shù)調(diào)查顯示僅兩成合同風(fēng)險由于政策、不可抗力等外界客觀性因素造成，而因項目自身的合同管理問題導(dǎo)致的建設(shè)項目合同風(fēng)險問題占了八成，因此，良好的合同管理機(jī)制是工程建設(shè)項目贏得市場競爭的重要因素。

1 建設(shè)工程項目合同風(fēng)險概述

國家制定了包括《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》等法律法規(guī)在內(nèi)的一整套法律體系，作為建設(shè)工程項目中合同風(fēng)險管理的法律依托。建設(shè)項目的合同是雙方在平等自愿的情況下簽訂的、規(guī)定簽約雙方在建設(shè)項目中的權(quán)利與義務(wù)及其相關(guān)責(zé)任的一項協(xié)議，是承發(fā)包雙方在項目實施中各自履行職責(zé)的最高依托標(biāo)準(zhǔn)。

然而在協(xié)議書、中標(biāo)投標(biāo)相關(guān)文件、工程技術(shù)、圖紙等的標(biāo)準(zhǔn)中，很可能因為條款的準(zhǔn)確完整與否、合同的風(fēng)險分配、計價方式等因素增加了雙方的合同風(fēng)險。發(fā)包方一般在合同制定中占據(jù)優(yōu)勢地位，其承擔(dān)的風(fēng)險在合同中規(guī)定較少，合同中一般與承包商有關(guān)的風(fēng)險比較具體：承包商對施工環(huán)境的調(diào)查、合同條款的理解、報價等出現(xiàn)問題需自行負(fù)責(zé)；承包商若因不仔細(xì)或管理能力不夠而忽略了合同中不清晰、不完整的內(nèi)容等情況，就為后期雙方出現(xiàn)糾紛埋下隱患。

2 建設(shè)項目合同的風(fēng)險分析

除合同中規(guī)定的承包商需承擔(dān)的風(fēng)險外，在建設(shè)項目合同中隱含了許多不確定是否會發(fā)生的風(fēng)險因素，即合同風(fēng)險中一直客觀存在的、不可提前預(yù)料到的、避免不了的風(fēng)險。承包方必須在合同簽訂前后認(rèn)真分析合同風(fēng)險的存在，以求獲得更好的經(jīng)濟(jì)效益。在分析風(fēng)險的過程中，要從合同各項條款的明文規(guī)定、嚴(yán)密程度等確定合同中可能帶來的一切風(fēng)險。

項目所簽訂的合同類型決定了承包方所應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險大小。在固定總價合同、單價合同、成本加酬金合同三種合同類型中，承包方所承擔(dān)的因物價變動和工作量增減所帶來的風(fēng)險依次為承擔(dān)全部風(fēng)險、雙方共擔(dān)風(fēng)險、不承擔(dān)風(fēng)險。

簽訂合同雙方經(jīng)常會因項目合同內(nèi)所列條款內(nèi)容不完整、不嚴(yán)密、嚴(yán)重失公平合理等產(chǎn)生激烈爭執(zhí)。合同內(nèi)容中將雙方責(zé)任、權(quán)利、義務(wù)等表達(dá)不清，若承包方因理解偏差造成失誤，未理解清楚的情況下就簽訂合同，這給后期實施過程中的風(fēng)險埋下嚴(yán)重隱患。

合同中發(fā)包方提出的霸王條款或開拓條款給承包方造成直接的風(fēng)險。合作中，發(fā)包方處于有利地位，常在合同條款中提出條件苛刻、單方約束等不平衡內(nèi)容，而承包方則因急于簽訂合同而忽視這些條款可能帶來的巨大風(fēng)險，如常有“發(fā)包方對××不負(fù)任何責(zé)任”的內(nèi)容出現(xiàn)在合同中。同時，發(fā)包方違約是近年來經(jīng)常發(fā)生的事，如發(fā)包方拖欠承包方工程款、監(jiān)理工程師不能及時提供圖紙、不能及時解決問題等造成施工質(zhì)量、施工時期不能達(dá)標(biāo)完成，雙方又會產(chǎn)生一定糾紛，對承包方的合法經(jīng)濟(jì)利益造成威脅。

3 建設(shè)項目合同風(fēng)險預(yù)防

3.1 合同風(fēng)險管理系統(tǒng)的建立

企業(yè)為長遠(yuǎn)發(fā)展考慮，建設(shè)工程項目在預(yù)防合同風(fēng)險方面必須提出針對性措施，如建立自己的合同風(fēng)險管理體系，包括管理制度、發(fā)揮人力資源的優(yōu)勢兩大方面。

（1）健全合同風(fēng)險管理體系。承包方需根據(jù)自身發(fā)展規(guī)模的大小，建立符合合同管理的具體情況的組織體系及其相關(guān)制度措施。合同風(fēng)險管理組織進(jìn)行風(fēng)險管理工作時必須遵循國家相關(guān)法律法規(guī)，故組織成員應(yīng)主要包括法律顧問、企業(yè)管理層相關(guān)人員、購銷人員，同時組織人員還應(yīng)包括具備安全、技術(shù)、質(zhì)量、資料管理等多專業(yè)人才，以備合同風(fēng)險管理之需。

一個好的管理體系還需要配套的管理制度：在工程項目立項和投標(biāo)時的風(fēng)險評審制度、簽訂合同過程中的談判制度，合同簽訂后對施工項目的審查、工程量變更的應(yīng)對制度，施工結(jié)束后的收尾、索賠、結(jié)算制度，更重要的是項目的文件管理制度。

（2）提高合同風(fēng)險管理的人才素質(zhì)。風(fēng)險管理工作、施工等都由人來完成，因此，對建設(shè)項目的工作人員，特別是風(fēng)險管理人員的培訓(xùn)和教育成為合同管理工作的重要一環(huán)，加強(qiáng)工作人員的專業(yè)理論知識與實踐經(jīng)驗、提高風(fēng)險意識、掌握相關(guān)法律知識，努力培育出一批專業(yè)復(fù)合型、創(chuàng)新型的科學(xué)專業(yè)人才，為建設(shè)項目的合同風(fēng)險管理提供科學(xué)的人力資源。

可以通過人才招聘的形式引進(jìn)具有扎實的工程合同風(fēng)險管理知識的高科技人才，也可以通過內(nèi)部培養(yǎng)、培訓(xùn)、持續(xù)的實踐經(jīng)驗積累等，達(dá)到提高工程人員的風(fēng)險管理素質(zhì)。此外，在項目實施過程中不斷總結(jié)自己經(jīng)驗、借鑒他人經(jīng)驗，不斷完善工程合同風(fēng)險管理體系。

3.2 合同簽訂前的審查

建設(shè)項目合同簽訂之前，承包方的合同風(fēng)險管理組織應(yīng)對發(fā)包方的信譽(yù)程度進(jìn)行多方面考察，包括注冊資本、工程認(rèn)證方式、資金渠道等，以衡量其對工程款的支付能力。為保險起見，應(yīng)該建立信用擔(dān)保制度，即擔(dān)保人確保發(fā)包方有能力按照合同規(guī)定期限支付工程項目款。擔(dān)保制度避免了因發(fā)包方違約拖欠工程款所造成的風(fēng)險。

風(fēng)險管理組織的審查內(nèi)容還應(yīng)包括合同協(xié)議書、中投標(biāo)書、技術(shù)文件、圖紙等合同的相關(guān)文件，確保合同具有合法性、手續(xù)的完整與公正性、合同條款的完整與合理性、簽約雙方責(zé)1權(quán)利的平衡、是否有補(bǔ)救措施、合同理解的一致性等內(nèi)容，為建設(shè)項目合作的順利進(jìn)行、實現(xiàn)雙方共贏打好基礎(chǔ)。

同時，在合同簽訂、履行合同開始施工的過程中，發(fā)包方的口頭承諾是不可信的，只有寫在合同內(nèi)且雙方都簽字的意見才算數(shù)。

3.3 風(fēng)險共擔(dān)原則

承包方須在工程項目投標(biāo)前就做好施工方案，幾乎所有的合同總承包方都會采取與其他施工方進(jìn)行合作完成整個工程的承包任務(wù)，這樣既解決了承包商有限的施工范圍的現(xiàn)實狀況，同時也充分發(fā)揮了承包方各自在技術(shù)、經(jīng)濟(jì)實力、管理等方面的優(yōu)勢，提高施工效率，從而降低建設(shè)項目的合同風(fēng)險。承包方之間的合作方式一般有分包、聯(lián)營的形式。分包是指總承包商將施工的部分任務(wù)或部分環(huán)節(jié)再承包給別的承包商，雙方也是以合同的形式作為紐帶；聯(lián)營是指兩個承包商與發(fā)包方共同簽訂承包合同，完成各自的施工任務(wù)。有時，發(fā)包方會指定某個承包商為分包商或聯(lián)營的承包商來完成建設(shè)項目。

承發(fā)包雙方還可通過投保的形式實現(xiàn)風(fēng)險共擔(dān)。一般的，承包工程保險包括人身傷亡險、設(shè)備險、工程一切險等。合同相關(guān)文件中，承包方會指定承包方購買哪種保險，并會在施工開始后對所購買的保險進(jìn)行審查和批準(zhǔn)。

3.4 避免工期延誤

為避免不能按時竣工，承包方在施工計劃中應(yīng)使工期具有一定的伸縮性。在施工過程中，承包商應(yīng)加強(qiáng)與發(fā)包方及其設(shè)計方、施工材料等的供貨商的溝通，做到材料設(shè)備及時供給、工程量與施工內(nèi)容變更及時通知，盡力避免工程停工。若不能避免地出現(xiàn)工期延誤的情況，應(yīng)運(yùn)用積極收集的有力證據(jù)來合理計算發(fā)包方責(zé)任造成的延誤，并向發(fā)包方提出其造成的損失索賠。

3.5 及時驗收并上交結(jié)算報告

施工結(jié)束后，需及時辦理相關(guān)的竣工驗收手續(xù)，以避免因竣工日期的界定等因素造成不必要的麻煩。按照合同規(guī)定的施工期限及時上交工程結(jié)算報告給發(fā)包商是避免合同糾紛的有效防范手段，若不定時上交結(jié)算報告，發(fā)包方將有理由違約而延遲發(fā)放工程款的日期。

3.6 重視索賠

為增加工程收益，承包方所廣泛采用的對策就是索賠與反索賠。招標(biāo)文件、合同中的不完備地方常常會為有經(jīng)驗的承包商所用，其在談判及報價時就會為后期的索賠爭取機(jī)會。索賠成功與否也存在很大的不確定性，要索賠成功，必須具有很高的索賠管理水平。索賠管理是合同風(fēng)險管理體系的重要管理內(nèi)容，具有涉及范圍廣、操作程序復(fù)雜等特點，為了提高工程項目承包的經(jīng)濟(jì)效益，索賠管理必須受到重視。

4 小結(jié)

作為工程項目的承發(fā)包雙方履行權(quán)利、責(zé)任的法律依托，建設(shè)工程項目合同書面地、隱性地分配了雙方所承擔(dān)的風(fēng)險。作為風(fēng)險較大一方的項目承包商應(yīng)建立自己的合同風(fēng)險管理體系，從合同簽訂前后、竣工后全過程對合同風(fēng)險采取防范措施，努力降低合同風(fēng)險的發(fā)生率，提高承包項目的經(jīng)濟(jì)收益。

建設(shè)工程項目的發(fā)包方也應(yīng)注意，合同的不平衡性也是一把“雙刃劍”，損人損己。因此，合同的制定應(yīng)以風(fēng)險共擔(dān)、互利雙贏為原則。

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