文/李安安

（作者系武漢大學(xué)法學(xué)院博士生）

公平、效率與安全是金融發(fā)展的三個(gè)價(jià)值維度。但在我國金融發(fā)展的過程中，金融發(fā)展價(jià)值目標(biāo)的選擇不是偏向于金融效率，就是偏向于金融安全，金融公平的重要性往往被習(xí)慣性地忽略，以至于出現(xiàn)了諸多背離金融公平的法律亂象。治理這些金融亂象，需要妥善處理金融公平、金融效率與金融安全的關(guān)系，促進(jìn)三者之間的適時(shí)替代與良性互動(dòng)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)三者之間的競(jìng)爭(zhēng)性平衡。

華夏銀行理財(cái)風(fēng)波

2012年11月30日，華夏銀行因一款高達(dá)1.19億元理財(cái)產(chǎn)品到期無法兌付，致多名投資者聚集在上海華夏銀行大廈門前抗議。據(jù)報(bào)道，這些客戶通過銀行購買的宣稱收益率高達(dá)11%的投資產(chǎn)品到期后不僅沒有獲利，上億元投資反而血本無歸。對(duì)此，華夏銀行解釋稱，這些產(chǎn)品不是華夏銀行自有產(chǎn)品，也非華夏銀行代銷產(chǎn)品，而是由嘉定支行前理財(cái)經(jīng)理私人銷售，相關(guān)理財(cái)經(jīng)理正被公安機(jī)關(guān)調(diào)查。

近年來，隨著中國金融業(yè)綜合經(jīng)營試點(diǎn)的穩(wěn)步推進(jìn)，金融機(jī)構(gòu)加大創(chuàng)新力度，跨行業(yè)、跨市場(chǎng)的理財(cái)產(chǎn)品日益豐富，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)日趨活躍。截至2009年末，各類理財(cái)產(chǎn)品的規(guī)模達(dá)到5萬億元。理財(cái)產(chǎn)品市場(chǎng)的迅猛發(fā)展，優(yōu)化了金融資源配置，滿足了全社會(huì)多元化金融需求，但在金融理財(cái)產(chǎn)品的發(fā)展過程中也存在著分業(yè)監(jiān)管“九龍治水”、侵害投資者合法權(quán)益等問題。其中，金融理財(cái)產(chǎn)品侵害投資者合法權(quán)益主要表現(xiàn)為三種類型：一是侵害投資者財(cái)產(chǎn)權(quán)，如由于金融機(jī)構(gòu)存在欺詐、金融機(jī)構(gòu)工作人員涉嫌刑事犯罪、金融機(jī)構(gòu)疏于履行審查和注意義務(wù)，以及金融機(jī)構(gòu)技術(shù)過錯(cuò)等原因，導(dǎo)致委托資金被挪用、賬戶內(nèi)資金被他人冒領(lǐng)。二是侵害投資者知情權(quán)，如欠缺合理根據(jù)，不適當(dāng)銷售、誤導(dǎo)投資者或違規(guī)承諾無法保證的高額利益、利用陰陽合同損害投資者利益。三是侵害投資者的公平交易權(quán)，如在格式合同中加入限制投資者的契約自由、減免自身責(zé)任、加重投資者義務(wù)的條款等。華夏銀行的案例反映出該銀行在合規(guī)方面存在嚴(yán)重問題，應(yīng)為其理財(cái)經(jīng)理“保底承諾”行為買單，而不是讓華夏銀行的員工充當(dāng)“替罪羊”。

對(duì)于金融機(jī)構(gòu)與投資者簽訂的“保底承諾”理財(cái)協(xié)議的有效性，理論與實(shí)務(wù)界未能形成統(tǒng)一的意見。如果按照意思自治的原則，投資者與金融機(jī)構(gòu)之間的約定應(yīng)是有效的，但由于金融機(jī)構(gòu)帶有公共性，金融監(jiān)管當(dāng)局對(duì)于金融理財(cái)產(chǎn)品中的“保底承諾”條款效力往往采取較為審慎的態(tài)度。

目前，證券公司客戶資產(chǎn)管理、基金專戶理財(cái)、貨幣市場(chǎng)基金、信托投資產(chǎn)品以及投資連接保險(xiǎn)等理財(cái)產(chǎn)品，是不允許存在“保底承諾”條款的，如《證券法》第143條規(guī)定：“證券公司不得以任何方式對(duì)客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失做出承諾?！鄙虡I(yè)銀行的個(gè)人委托理財(cái)產(chǎn)品則采取了差別對(duì)待的做法。按照《商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第24條、第25條的規(guī)定，銀行理財(cái)產(chǎn)品的收益保證承諾需要區(qū)分對(duì)待：如果保證收益率在同期儲(chǔ)蓄存款利率以內(nèi)的，收益未實(shí)現(xiàn)的，投資者按照約定可向銀行要求賠償；而約定的保證收益率超過同期儲(chǔ)蓄存款利率的且附加有條件的，收益未實(shí)現(xiàn)的，投資者需要自己承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)。正是由于該部門規(guī)章對(duì)商業(yè)銀行委托理財(cái)產(chǎn)品“網(wǎng)開一面”，商業(yè)銀行的理財(cái)經(jīng)理才會(huì)在利益驅(qū)動(dòng)下不遺余力地向投資者推介和兜售理財(cái)產(chǎn)品。在高額的回報(bào)和熱情的推銷背后，投資者無論是盈利還是虧損均與理財(cái)經(jīng)理的道德風(fēng)險(xiǎn)緊密相關(guān)，投資者的利益保護(hù)存在巨大的風(fēng)險(xiǎn)窗口。

許霆案回望

據(jù)英國媒體2012年5月19日?qǐng)?bào)道，英國一臺(tái)ATM機(jī)日前發(fā)生故障，顧客取款時(shí)會(huì)吐出雙倍數(shù)額的現(xiàn)金。此消息不脛而走之后，很多人趕來提款，故障持續(xù)兩個(gè)多小時(shí)，200多名顧客取走現(xiàn)金。銀行事后稱，錯(cuò)在自己，顧客不必為銀行工作失誤負(fù)責(zé)，不用歸還多余的錢。與之形成鮮明對(duì)比的是著名的“許霆案”。 2006年4月21日，許霆與朋友郭安山利用ATM機(jī)故障漏洞取款，許取出17.5萬元，郭取出1.8萬元。事發(fā)后，郭主動(dòng)自首，被判處有期徒刑一年，而許霆潛逃一年落網(wǎng)。2007年12月一審，許霆被廣州中院判處無期徒刑。2008年2月22日，案件發(fā)回廣州中院重審改判五年有期徒刑。如果從許霆案的一審判決開始起算，雖然該案已經(jīng)過了近六年，但仍有必要作進(jìn)一步審思。

上述兩個(gè)案件的情節(jié)高度雷同，但結(jié)果卻大相徑庭，這不禁讓人生疑：銀行與客戶之間作為一種民事法律關(guān)系，銀行為什么可以動(dòng)用警力，動(dòng)用公共權(quán)力來保護(hù)他們的過錯(cuò)，來快速追回?fù)p失甚至還要追究當(dāng)事人的刑事責(zé)任？許霆到底是“犯錯(cuò)”還是“犯罪”？法院是以盜竊罪來追究許霆刑事責(zé)任的，但不少人都認(rèn)為，許霆犯的“盜竊罪”名不副實(shí)：首先，當(dāng)事人許霆沒有以非法占有為目的，銀行系統(tǒng)出現(xiàn)故障，并不是當(dāng)事人造成的，銀行系統(tǒng)出現(xiàn)故障導(dǎo)致許霆卡上的金額增多，過錯(cuò)在銀行方；當(dāng)事人沒有采用秘密的方式獲取財(cái)物，他持銀行卡在銀行柜員機(jī)里取錢，這種方式是合法的，是符合銀行與客戶間的合同協(xié)議，其身份信息對(duì)銀行來說是公開的，不構(gòu)成秘密竊取。此外，將ATM解釋為“金融機(jī)構(gòu)”顯然違反了有利被告這一刑法原則，法律的模糊與漏洞所產(chǎn)生的不利后果理應(yīng)由立法者承擔(dān)，而不應(yīng)轉(zhuǎn)嫁到包括許霆在內(nèi)的普通公民身上。

本案中，銀行完全有能力通過民事救濟(jì)的形式來維護(hù)自身權(quán)利，但銀行沒有優(yōu)先考慮民法，而是直接越過私權(quán)救濟(jì)訴諸公共權(quán)力。反觀英國，ATM機(jī)出了故障，顧客多取了款，銀行首先不是追究顧客，而是檢查ATM機(jī)為何出錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)怎樣改進(jìn)和設(shè)計(jì)才會(huì)不出錯(cuò)。另據(jù)媒體報(bào)道，英國朱伯特一家人在ATM機(jī)出故障時(shí)，取走了13.441萬英鎊，朱伯特和其20歲的女兒被判15個(gè)月監(jiān)禁，其20歲的兒子被判12個(gè)月監(jiān)禁，其45歲的妻子因?yàn)樯眢w原因獲得延期審判。由此可以看出，英國銀行的做法充分考慮了自身與客戶的過錯(cuò)狀況，不是采取極端措施，而是點(diǎn)到為止，體現(xiàn)了分配正義與矯正正義的統(tǒng)一，其對(duì)金融公平的追求無疑值得國內(nèi)銀行深刻反思。

信用卡全額罰息的罪與罰

2012年11月，中央電視臺(tái)報(bào)道的一位西安信用卡持卡人王某透支11萬元，五年后要還44萬元的遭遇引起了社會(huì)關(guān)注。據(jù)了解，目前國內(nèi)除了工行采取部分罰息之外，大部分銀行都采用全額罰息的方式。所謂全額罰息是指在還款最后期限超過之后，無論當(dāng)月信用卡是否產(chǎn)生了部分還款，發(fā)卡行都會(huì)對(duì)持卡人按照總消費(fèi)金額計(jì)息。舉例來說，如果持卡人透支1萬元，截至還款日還了9990元，哪怕只有10元未還，銀行仍按1萬元收息。

面對(duì)社會(huì)公眾對(duì)信用卡全額罰息的不滿，銀行往往以“全額罰息為商業(yè)慣例”為自己開脫，并辯稱全額罰息是銀行業(yè)用以防范信用卡風(fēng)險(xiǎn)、減少和遏制惡意透支和套現(xiàn)的一種風(fēng)險(xiǎn)防范手段。然而，銀行的這一論辯不僅沒有多少說服力，還反映出這些銀行的傲慢、無知與偏見。實(shí)際上，信用卡的全額罰息規(guī)則在行業(yè)慣例中早已不占主流地位，歐美發(fā)達(dá)國家更多的是采取“平均每日余額法”作為計(jì)算信用卡遲延給付的主要方法。該方法是發(fā)卡機(jī)構(gòu)把賬單周期內(nèi)每天的透支余額相累加，算出賬單周期內(nèi)的日均透支余額，然后再乘以賬單周期天數(shù)、日利率來計(jì)算利息。與全額罰息相比，“平均每日余額法”更加公平合理，也更能保護(hù)金融消費(fèi)者的權(quán)利。退一步講，即使全額罰息是商業(yè)慣例，銀行也不能以此為由將信用卡的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者身上，而應(yīng)該依據(jù)法律的規(guī)定合理分擔(dān)雙方的責(zé)任。

根據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定，對(duì)于顯失公平的合同，當(dāng)事人有權(quán)請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷。全額罰息明顯背離了公平原則，屬于顯失公平的合同，其效力存在瑕疵。此外，根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第10條的規(guī)定，消費(fèi)者享有公平交易的權(quán)利。銀行采取信用卡全額罰息的方式，顯然加重了消費(fèi)者責(zé)任、排除了消費(fèi)者的主要權(quán)利，屬于霸王條款。因此，全額罰息無論在合理性還是在合法性方面都存在重大缺陷，亟須調(diào)整或廢棄。