黃敏

摘 要：《合同法解釋（二）》第14條將《合同法》第52條第五項所指的“強制性規(guī)定”限縮為“效力性強制性規(guī)定”，以期更好地調(diào)整管制與自治的關系，從而進一步擴大私人自治的空間，這是我國目前法律體系中關于違反強制性規(guī)范（法律行為違反其則無效的規(guī)范可稱為“適法規(guī)范”）的法律行為效力的最新結論。

關鍵詞：法律行為生效；強制性規(guī)定；適法規(guī)范

中圖分類號：D923 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）11-0121-03

一、我國現(xiàn)行立法

1986年《民法通則》第58條：“下列民事行為無效：……（五）違反法律或者公共利益的?！贝颂帉Α胺伞钡膬?nèi)涵和外延均無界定，可文義解釋為廣義上的全部現(xiàn)行有效法律。

考慮到立法的計劃經(jīng)濟時代背景，作為民法部門法體系中起奠基作用的《民法通則》做出如此規(guī)定就能理解了。在這種法律規(guī)則下，法律行為輕易就可以因為違反繁雜的“法律”而被管制機關確定為無效，管制輕易即可限制自治。

其后的1999年《合同法》做出了改進，第52條第5項為合同“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”無效，《合同法解釋（一）》第4條：“人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”。既確立“法律”的位階，又排除任意性規(guī)定對合同效力的影響，提高了法律的可預測性，擴大私人自治的空間。這是因為我國由計劃經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)化為市場經(jīng)濟體制，市場經(jīng)濟的發(fā)展需要統(tǒng)一的市場，統(tǒng)一的市場要正常運行必須要有統(tǒng)一的標準，這標準即為《合同法》。

根據(jù)《合同法》52條，合同違反任意性規(guī)定不再招致無效的后果，限縮了管制的范圍，但又出現(xiàn)了合同違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定即無效的“一刀切”處理方式，這種做法有很大的局限性。

舉例說明：甲于乙拍賣行拍下一臺某名人用過的鋼琴。后名人丑聞暴露，致琴價大跌。甲知曉拍賣會的主持人丙當時在拍賣行工作尚不滿兩年，便要求依照《拍賣法》第15條規(guī)定認定拍賣無效[1]。該條文為“拍賣師應當具備下列條件……（2）在拍賣企業(yè)工作兩年以上；”本條是強制性規(guī)定，且效力層級符合條件，若依照“一刀切”的做法，則拍賣行為無效，甲得以取回價款。若真如此，正當性就大打折扣了，甲明顯是以合同歸為無效的結果來轉(zhuǎn)嫁投資的風險。所以，正確的處理方式應為合同效力沒有問題，而由行政主管部門對拍賣行予以行政處罰。

因此，對違反強制性規(guī)定的法律行為效力一律予以否定評價的做法有待完善，較為合理的做法是提供處理此種情形的彈性空間，而非一律無效。

因此有學者主張借鑒德、日與中國臺灣地區(qū)的理論，將“強制性規(guī)定”分為效力性規(guī)定與取締性規(guī)定。取締性規(guī)定僅在于取締違法行為，制裁違法者，并不對行為效力產(chǎn)生影響，一般只是作為行政機關做出行政制裁或行政處罰的依據(jù)，便于行政管理。效力性規(guī)定則不僅否認禁止的行為，制裁違反者，還否定行為的效力。若法律行為違反效力性規(guī)定，則該法律行為歸于無效，而如果法律行為違反取締性規(guī)定，則法律行為的效力不受影響[2]。

這種觀點在我國的影響逐漸確立起來，最直接的表現(xiàn)是《合同法解釋（二）》，該解釋第14條進一步限縮“合同法第52條第（五）項規(guī)定的‘強制性規(guī)定，是指效力性強制性規(guī)定?！边@體現(xiàn)了市場經(jīng)濟的發(fā)展和統(tǒng)一大市場的建立對統(tǒng)一交易規(guī)則的渴求[3]，同時體現(xiàn)了立法者鼓勵交易的價值取向[4]。

二、強制性規(guī)范的一般理論

根據(jù)人們是否可以按照自己意志適用法律規(guī)范，可將法律規(guī)范分為任意性規(guī)范和強制性規(guī)范。任意性規(guī)范是可以由當事人通過自己意思而予以排斥或變更適用的法律規(guī)范。強制性規(guī)范則是按照法定事實的發(fā)生而適用，不允許當事人以自己意思予以排斥、變更的規(guī)范。

強制性規(guī)定的性質(zhì)，在羅馬法上被認為須依“解釋”而定[5]。后世民法都有因違反一定法律而使法律行為不發(fā)生效力的規(guī)定，實務操作中在判定違反強制性規(guī)定的法律行為的效力時，幾乎都視規(guī)范的目的而定，而非一概因違法而加以無效的結果。

為給民事法官留有裁量的余地來實現(xiàn)這種操作，在民法規(guī)范中設置但書規(guī)定。《德國民法典》第134條規(guī)定：“法律行為違反法律上的禁止者，無效；但法律另有規(guī)定者，不在此限?！迸_灣地區(qū)“民法”第71條也規(guī)定：“法律行為，違反強制或禁止之規(guī)定者，無效。但其規(guī)定并不以之為無效者，不在此限?！倍咭?guī)定幾無差別。

（一）“適法規(guī)范”的位階

上文提到我國目前對“適法規(guī)范”有位階要求，僅狹義上“法律”和行政法規(guī)，其他規(guī)范性文件，不論部門規(guī)章或地方性法規(guī)均予以排除。這種做法，在我國各層級、各部門、各區(qū)域規(guī)范性法律文件多如牛毛，且相當一部分規(guī)范的立法技術比較粗糙的情況下，自有其積極作用，即避免了個人行為每每因違反繁蕪、粗糙的規(guī)定而無效，維護私人自治的空間。

但對比域外法，在大陸法系典范的德國，《德國民法典》第134條中強制性規(guī)范的位階，理論與實務都沒有效力層級的要求，即廣義上的法律。①在日本，盡管《日本民法典》制定初期，“從法的淵源角度區(qū)分‘法律與‘命令。違反‘府縣令等‘命令的行為原則上有效，違反法律中禁止性規(guī)定的行為無效”[6]。但該立場被學者末弘嚴太郎在論文《法令違反行為之法律效力》中批評缺乏憲法依據(jù)。②

從比較法來看，《合同法》第52條對強制性規(guī)定有位階上的要求是我國的特色，如前述，該做法在我國有鼓勵交易，擴大當事人意思自治范圍的積極作用，但作為理論，有待考量。

事實上，我國已有學者對該理論提出反思，孔祥俊認為，地方性法規(guī)和規(guī)章等規(guī)范性法律文件是依照憲法、法律或行政法規(guī)制定的具有普遍約束力的規(guī)范，若對這些規(guī)范的效力予以漠視，簡單地認定違反這些規(guī)定不構成無效，那么可能會導致行政管理與社會管理的無效與無序，間接地違反憲法、法律、行政性法規(guī)[7]。崔健遠教授認為，將認定合同無效所依據(jù)的法律限定在法律、行政法規(guī)，有時不符合實際需要。主張在《合同法》修訂或制定《中華人民共和國民法典》時，應當放棄機械地以法律位階為準作為裁判合同無效的依據(jù)的思路[8]。

（二）關于“適法規(guī)范”范圍的爭論

1.強制性規(guī)定范圍是否包含公法規(guī)范

公法規(guī)范以強制性規(guī)范為主，旨在命令當事人為或不為一定行為；相對而言，私法規(guī)范更加注重意思自治，以任意性規(guī)范為主。換言之，公法將人性預設為“人性本惡”，以強制性規(guī)定向人們施加作為或不作為義務，要求人們克服惡性；私法則將人預設為理性人，任意性規(guī)范能讓當事人作出最利于自己的選擇。

“民法之所以設置適法性要件，是為了維持法律秩序的無矛盾性或一致性?！盵9]法律行為違反強制性規(guī)定的結果若僅限于公法制裁如刑事制裁而無關于行為在私法上效力時，則強制性規(guī)定的目的將無法實現(xiàn)。舉例說明，甲雇丙刺殺乙，約定動手費10萬元，如愿以償。此行為在刑法中構成故意殺人罪的共同犯罪，甲為教唆犯，乙為實行犯，二者均為主犯，毫無疑問均會受到刑罰制裁。此時，若承認甲丙間合同有效就無異于承認丙履行合同義務而殺人了，這明顯不合理。

故將不違反公法規(guī)范作為法律行為有效要件之一是合理的，“適法規(guī)范”包括公法規(guī)范。

2.強制性規(guī)定范圍是否包含私法（民事）規(guī)范

民法中的強制性規(guī)定，“包括定義規(guī)定、組織規(guī)定、程序規(guī)定、權能規(guī)定、解釋規(guī)定、行為規(guī)定等?！盵10]

定義規(guī)定如《合同法》中對各有名合同概念的規(guī)定；組織規(guī)定如《民法通則》第37條關于法人依法成立的條件的規(guī)定；程序規(guī)定如《合同法》第54條撤銷權行使程序的規(guī)定；解釋規(guī)定如《合同法》125條合同條款解釋的規(guī)定。

首先判斷這四種類型規(guī)定是否是“適法規(guī)范”？答案是否定的。舉例說明：盡管《民法通則》第42條規(guī)定了法人須在核準經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動。但是《合同法解釋（一）》第10條卻規(guī)定：當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。只有違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營，以及法律行政法規(guī)禁止經(jīng)營的除外。也就是說，除了例外情形，其他超越經(jīng)營范圍對法律行為的效力沒有影響。所以，在核準經(jīng)營范圍內(nèi)經(jīng)營非“適法規(guī)范”。比較難判斷的是權能規(guī)定、行為規(guī)定是不是“適法規(guī)范”。

（1）權能規(guī)范

權能規(guī)范，又稱賦權規(guī)范，是“界定私法上形成及處分權利義務界限的規(guī)定?！盵10]典型的賦權規(guī)范如民法中限制行為能力人的規(guī)定。此類規(guī)范常使用“不得”這類法律用語，但這里的“不得”更多地意味著行為人“無權”為某行為，而不是行為違背法律所追求的價值而為法律所不能容忍。但需要厘清的是權能規(guī)范依然是強制性規(guī)范的一種，與任意性規(guī)范不同?！叭我庖?guī)范許可當事人為規(guī)范的選擇，處分規(guī)范本身；物權規(guī)范（即權能規(guī)范——引者注）卻不許可當事人為規(guī)范的選擇，只能處分基于該規(guī)范所產(chǎn)生的權利義務?！盵11]

（2）行為規(guī)范

行為規(guī)范是“命令”當事人為或者不為一定行為的規(guī)范。此類規(guī)范與公法強制性規(guī)范類似，因民法作為私法自治法的本性，此類規(guī)范所占比例極小。我國《物權法》第90條“不動產(chǎn)權利人不得違反國家規(guī)定棄置固體廢物，排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質(zhì)?！睘榛诒Ｗo鄰人生命、身體健康等而設置的行為規(guī)范。

（3）權能規(guī)范與行為規(guī)范關系

二者雖同為強制性規(guī)范，但權能規(guī)范“由于非行為強制，得為者可以不為，而不違法；不得為者可以為，只要有權者的容忍，也不違法。”[11]行為規(guī)范則是完全排斥當事人意思自治。

蘇永欽先生力主區(qū)分權能規(guī)范與行為規(guī)范，他認為“用來控制法律行為效力的，當然只有行為規(guī)范”[12]，王澤鑒先生也支持此種觀點，他以“民法”第973條“男未滿十七歲，女未滿十五歲者，不得訂婚約?！睘槔?，認為“民法”第71條的“強制或禁止之規(guī)定”不包括限制行為能力效力的規(guī)定，第973條“既為強行規(guī)定，得逕作為無效的根據(jù)，無適用第71條的必要?！盵13]

3.我國現(xiàn)狀

大陸通說認為“適法規(guī)范”為公法與私法均包含，既包括公法強制性規(guī)范，又包括私法中任意性規(guī)范外的強制性規(guī)范[14]。不過有學者對此提出意見，西政孫鵬博士認為“《合同法》第52條第5項所謂的強制性規(guī)定應限定為公法上的強制性規(guī)定”[15]，社科院謝鴻飛博士也認為“限定適法規(guī)范中的‘法律僅僅指公法”[16]。

本文認為通說有些不妥，因私法自治法的本性，除行為規(guī)范外，其他強制性規(guī)定均非“適法規(guī)范”，法律行為效力不因違反行為規(guī)范外的強制性規(guī)范而無效；孫鵬、謝鴻飛所持的“適法規(guī)范”僅指公法的觀點，也有些矯枉過正?！斑m法規(guī)范”事實上包括了公法中的強制性規(guī)定，以及私法中的行為規(guī)范。

（三）如何判斷法律行為構成“適法規(guī)范”違反

參照德國理論界與實務界觀點，可概括為規(guī)范性質(zhì)說、規(guī)范對象說、規(guī)范重心說、規(guī)范目的說四種[10]。

規(guī)范性質(zhì)說認為當行為人違反單純的秩序規(guī)定或營業(yè)規(guī)定，違反行為應受制裁，但行為本質(zhì)上不具有違法性，所以效力不應受影響。此處“單純的秩序規(guī)定或營業(yè)規(guī)定”就是取締性規(guī)定。該學說僅具邏輯可行性，如果沒有劃分效力性規(guī)定與取締性規(guī)定的具體標準，就失去操作性。

規(guī)范對象說區(qū)分強制性規(guī)定面向的對象而決定違反規(guī)定的行為效力。如果規(guī)定以所有人為對象，則違反該規(guī)定的法律行為無效；如果規(guī)定只禁止一方行為，則法律行為的效力可不受影響。如餐館于顧客結賬時未開具發(fā)票，此行為違反稅法與消費者保護法中經(jīng)營者業(yè)務的規(guī)定，餐館應受到行政處罰，但餐館與顧客間買賣合同的效力不受影響是沒有疑問的。

規(guī)范重心說區(qū)分法律行為本身與行為所處的特定環(huán)境，若強制性規(guī)范針對法律行為本身，違反該規(guī)定，法律行為無效；而如果是針對法律行為所處的特定環(huán)境，違反該規(guī)定，法律行為并不無效。

規(guī)范目的說認為法律行為是否無效要視強制性規(guī)范的目的而定，如果行為有效與強制性規(guī)范所含的目的是沖突的，則行為歸為無效。該學說是德國通說。

本文觀點亦是應采規(guī)范目的說，裁判者在判斷行為違反強制性法律規(guī)范而歸于無效時，應加以價值判斷，依照比例原則決斷，避免強制所達到的目的與對人民利益（合同自由的法益）的侵害不成比例。

三、結語

有關強制性規(guī)定對法律行為生效產(chǎn)生影響的研究，沿革已久，亦爭論已久，各國做法也不盡相同，本文認為，前述區(qū)分賦權規(guī)范與行為規(guī)范、規(guī)范目的說等做法更加值得采納。同時，盡管我國目前未采用賦權規(guī)范與行為規(guī)范的區(qū)分方法，有些遺憾，但立法進步仍然有目共睹，私法自治、當事人意思自由的前景依然值得期待。

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（責任編輯：田 苗）