葉竹盛

當(dāng)中國(guó)以經(jīng)濟(jì)發(fā)展為中心的改革走入第四個(gè)10年之時(shí)，改革話語(yǔ)和法治話語(yǔ)同時(shí)向“全面”的層次升級(jí)，一方面是“全面深化改革”，另一方面是“全面推進(jìn)依法治國(guó)”，與鄧小平在改革開(kāi)放之初提出的“一手抓建設(shè)一手抓法制”遙相呼應(yīng)。

陳云在改革開(kāi)放之初曾經(jīng)提出了“籠中之鳥(niǎo)”的比喻，來(lái)界定搞活經(jīng)濟(jì)和計(jì)劃指導(dǎo)的關(guān)系。鳥(niǎo)得讓它飛，捏在手里會(huì)死掉，但也不能沒(méi)有籠子，否則鳥(niǎo)就飛跑了。最理想的狀態(tài)是根據(jù)小鳥(niǎo)成長(zhǎng)的情況，逐步擴(kuò)大籠子的空間。

這個(gè)精妙的比喻也被法學(xué)者用來(lái)形容過(guò)去30年中國(guó)的法治發(fā)展：法治之鳥(niǎo)囿于體制結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展等諸多因素，無(wú)法展翅高飛，法治狀況只能隨著外部環(huán)境起伏。法治的外部環(huán)境在相當(dāng)程度上取決于改革的方向和力度，因此“籠中之鳥(niǎo)”實(shí)際上也暗合法治與改革的關(guān)系。

如今，新一輪改革大潮涌現(xiàn)，改革與法治齊頭并進(jìn)，梳理、反思和展望兩者的關(guān)系，正當(dāng)其時(shí)。

法治與改革的騰籠換鳥(niǎo)

長(zhǎng)期以來(lái)，法治建設(shè)只是經(jīng)濟(jì)改革的“配套”領(lǐng)域，主宰兩者關(guān)系的主導(dǎo)性思維是“改革先行，待條件成熟，成果顯現(xiàn)后，以法律形式將改革的成果固定下來(lái)”。這種思維之下，經(jīng)濟(jì)特區(qū)、試點(diǎn)、改革試驗(yàn)區(qū)等遍地開(kāi)花。這些區(qū)域?qū)嶋H上是“制度特區(qū)”，允許試驗(yàn)超前于全國(guó)性法律法規(guī)的制度。這種方式在法律體系尚不健全的時(shí)期，對(duì)推動(dòng)法治發(fā)展起到了積極作用，不僅起到破除陳規(guī)的效果，也減輕了思想觀念上的阻力。

2011年，中國(guó)宣布社會(huì)主義法律體系已如期建成，此時(shí)法治建設(shè)的主要挑戰(zhàn)不再是立法，而是現(xiàn)有憲法法律的實(shí)施。然而，曾經(jīng)推動(dòng)法治進(jìn)步的“先行思維”已經(jīng)在各地的改革施政者腦中形成慣性。區(qū)域試驗(yàn)性的改革策略尚屬可控，但這種思維的普及卻難以控制。直接的表現(xiàn)就是“良性違法”一度流行，一些地方和部門(mén)在沒(méi)有法律根據(jù)甚至與法律明文規(guī)定相悖的情況下，率先出臺(tái)政策，這甚至被用以衡量主政者是否具有改革精神。

被濫用的“先行思維”是對(duì)法治思維的直接沖擊。法治的一個(gè)基本觀念是，不以結(jié)果論成敗，而只看行為過(guò)程是否合法。“先行思維”則恰好相反，借改革之名，在政策制定層面上，只要是主政者認(rèn)為可能出效果的政策和措施，則不論是否違法，都可以推行，只要能夠達(dá)到目標(biāo)，則不惜脫離法律軌道；在法律實(shí)施層面上，只要施政者認(rèn)為實(shí)施后果可能出現(xiàn)不利結(jié)果的，都可以扭曲司法和執(zhí)法的過(guò)程。此時(shí)， 法治成了改革的 “籠中之鳥(niǎo)”。

十八大報(bào)告提出，要提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動(dòng)發(fā)展的能力。這種提法可謂對(duì)改革和法治關(guān)系的“撥亂反正”，兩者之間騰籠換鳥(niǎo)，原本受制于改革的法治，扭轉(zhuǎn)而成框定改革的籠子。

兩者位置的轉(zhuǎn)換，實(shí)際上根植于宏觀的經(jīng)濟(jì)背景，也是改革進(jìn)行到一定階段的必然要求。在2008年金融危機(jī)發(fā)生后，勞動(dòng)力、資源、土地、資金等主要生產(chǎn)要素都出現(xiàn)種種問(wèn)題，出口導(dǎo)向型的增長(zhǎng)也面臨挑戰(zhàn)。不論是學(xué)界還是官方，都將拉動(dòng)內(nèi)需作為主要對(duì)策之一。顯然，與出口相比，內(nèi)需市場(chǎng)需要更完善的制度保障。

當(dāng)然，金融危機(jī)只是一個(gè)誘因，按照經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)律，要維持長(zhǎng)期持續(xù)的發(fā)展，法治化是必然要求。正因?yàn)槿绱耍壳霸谥袊?guó)呼吁法治最熱烈的，除了法學(xué)界，就是經(jīng)濟(jì)學(xué)界了。諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主米勒對(duì)中國(guó)發(fā)展開(kāi)出的藥方就是：“中國(guó)不需要更多的經(jīng)濟(jì)學(xué)，而是更多的法律?！?/p>

米勒的話可以從兩個(gè)方面理解。其一，中國(guó)的市場(chǎng)化改革走到今天，遇到的瓶頸和主要挑戰(zhàn)已經(jīng)不是經(jīng)濟(jì)學(xué)能夠解決的問(wèn)題了；其二，價(jià)格規(guī)律、自由競(jìng)爭(zhēng)等經(jīng)濟(jì)學(xué)基本原理是中國(guó)經(jīng)濟(jì)改革取得成果的內(nèi)在邏輯，若缺少法律的保障，這些經(jīng)濟(jì)學(xué)規(guī)律在市場(chǎng)上就可能被來(lái)自市場(chǎng)外的力量所扭曲，無(wú)法推動(dòng)進(jìn)一步發(fā)展。

十八屆三中全會(huì)公布將市場(chǎng)提高到資源配置的“決定性作用”的地位。市場(chǎng)化不足有兩方面不同性質(zhì)的原因，一是在制度上開(kāi)放不足，二是市場(chǎng)活動(dòng)容易受到權(quán)力干擾。前者要求在立法上改革現(xiàn)有制度，后者則要求完善執(zhí)法和司法體制，建立更為有效的監(jiān)督體系，兩者都呼喚“更多的法律”。

限權(quán)與賦權(quán)

法治的兩個(gè)主題是限制政府權(quán)力和賦予公民個(gè)人權(quán)利，從政治學(xué)角度看，就是劃清公民權(quán)利和政府權(quán)力的邊界。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，賦權(quán)就是解放市場(chǎng)主體，使自由和平等競(jìng)爭(zhēng)成為可能；限權(quán)則是保護(hù)市場(chǎng)不受“看得見(jiàn)的手”隨意干擾。在當(dāng)前新一輪全面改革的形勢(shì)下，法治的政治學(xué)意義和經(jīng)濟(jì)學(xué)意義在中國(guó)前所未有地統(tǒng)一在了一起。法治理想因此具備了現(xiàn)實(shí)推動(dòng)力，也因此和改革邏輯相結(jié)合，成為深化改革的思維和方式。

要使改革遵循法治軌道，則突破阻礙發(fā)展的制度和彌補(bǔ)制度空白的著力點(diǎn)，正應(yīng)該放在限權(quán)和賦權(quán)兩個(gè)方面。

李克強(qiáng)總理說(shuō)，要將錯(cuò)裝在政府身上的手換成市場(chǎng)的手。不讓政府頻頻伸手，也就是要限制政府不必要的職能，祛除造成“特權(quán)經(jīng)濟(jì)”橫行的繁復(fù)的行政審批和不合理的資源配置。而在賦權(quán)方面，經(jīng)濟(jì)形勢(shì)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)變，“低人權(quán)優(yōu)勢(shì)”難以為繼，例如作為新的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)點(diǎn)的新型城鎮(zhèn)化若不是以農(nóng)民在戶籍、福利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利方面的平權(quán)為前提，則可能淪為資本和權(quán)力對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)的新一輪侵蝕。

限權(quán)和賦權(quán)可以說(shuō)為改革限定了實(shí)體意義上的法治標(biāo)準(zhǔn)。在程序意義上，改革的內(nèi)在含義自然包括破除既定制度，激發(fā)發(fā)展的最大潛能。但以法治思維和法治方式進(jìn)行的改革“變法”—修改或廢除不符合限權(quán)、賦權(quán)要求的法律，完善已有的實(shí)踐了法治理念的法律—顯然不能回到以結(jié)果為導(dǎo)向的“良性違法”的思路上去。制度的改變應(yīng)當(dāng)遵循立法的規(guī)則，以法定程序和法定權(quán)限進(jìn)行。

其中一大問(wèn)題是，誰(shuí)將作為改革的主要操作者？部門(mén)和地方都有可能借改革之名，在制度變革中謀取部門(mén)和地方利益，甚至像“郭京毅案”一樣，以立法的形式進(jìn)行權(quán)力尋租，完成利益輸送。十八屆三中全會(huì)上提出，要成立全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組，這意味著，改革操作主體已經(jīng)上升了最高層，有助于突破原有的以條塊主導(dǎo)的改革利益格局。

新一輪的改革無(wú)疑趟的是深水區(qū)，面對(duì)的是深層次而復(fù)雜的利益格局，因此規(guī)則制定的過(guò)程若不能涵蓋最廣泛的利益群體，協(xié)調(diào)不同的利益訴求，則無(wú)法在立法的源頭上堅(jiān)持法治方向。全會(huì)提出要加快推進(jìn)民主政治制度化、規(guī)范化和程序化，發(fā)展更加廣泛、更加充分、更加健全的人民民主，并且將以往慣用的“管理”替換成了“治理”。按照中央財(cái)經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室副主任楊偉民的解讀，這意味著“政府、市場(chǎng)、社會(huì)組織，黨、人大、政府、政協(xié)等多元主體一起進(jìn)行國(guó)家治理，而不是僅僅依靠一種力量”。

多種力量參與有助于避免只重實(shí)效而不顧程序合法性的 “變法”。2012年底，國(guó)務(wù)院向全國(guó)人大常委會(huì)提交了一份議案，提請(qǐng)授權(quán)國(guó)務(wù)院在廣東省暫時(shí)調(diào)整部分法律規(guī)定的行政審批。此前，國(guó)務(wù)院已經(jīng)批準(zhǔn)了廣東省在行政審批制度改革方面先行先試，但根據(jù)法律規(guī)定，要調(diào)整法律設(shè)定的審批項(xiàng)目，只能由全國(guó)人大常委會(huì)作出決定。國(guó)務(wù)院此舉說(shuō)明改革的方向和方式都可以在法治軌道上順暢運(yùn)作。

“負(fù)面清單”的法治思維

作為全面深化改革的先鋒，中國(guó)（上海）自由貿(mào)易改革試驗(yàn)區(qū)在十八屆三中全會(huì)召開(kāi)之前就已高調(diào)設(shè)立，為新一輪改革定下了基調(diào)。自貿(mào)區(qū)改革力度之大超過(guò)其他諸多改革試驗(yàn)區(qū)，其中一個(gè)新穎的舉措便是為投資者羅列“負(fù)面清單”。不在清單上的領(lǐng)域，除特殊情況外，不需政府批準(zhǔn)只需備案就可以進(jìn)行投資。

“負(fù)面清單”實(shí)際上就是一種法治思維。在“先行思維”之下，一些改革的實(shí)施者認(rèn)為，只要法律沒(méi)有規(guī)定或是禁止的，政府都可以出臺(tái)政策或是直接行動(dòng)，這樣就產(chǎn)生了許多可供尋租的權(quán)力灰色地帶。而另一方面，政府對(duì)個(gè)人和市場(chǎng)上的行動(dòng)者卻采取另外一種思維，認(rèn)為只要法律沒(méi)有明確規(guī)定或是賦權(quán)的，個(gè)人和市場(chǎng)主體都不能做。其結(jié)果，相當(dāng)于將個(gè)人和市場(chǎng)主體關(guān)入了鳥(niǎo)籠，而政府則在鳥(niǎo)籠之外，有無(wú)限大的裁量空間。

“負(fù)面清單”則恰好相反，將政府關(guān)進(jìn)了鳥(niǎo)籠，卻將廣闊的天地留給市場(chǎng)主體。清單雖然面向投資者，但實(shí)際上限定的是政府的權(quán)力，劃定了政府可以進(jìn)行審批和管理的領(lǐng)域，除此之外，都應(yīng)該由市場(chǎng)主體自由發(fā)揮。

可以說(shuō)，“負(fù)面清單”是法治的限權(quán)和賦權(quán)思維的具體表現(xiàn)。它不僅適用于市場(chǎng)審批的領(lǐng)域，實(shí)際上在公民權(quán)利、行政執(zhí)法、刑事司法等諸多法治領(lǐng)域，都可以推廣。被廢止的勞教制度正是其中一個(gè)例子。

自貿(mào)區(qū)的另一創(chuàng)新舉措也回應(yīng)了另外一個(gè)長(zhǎng)期被忽視的法治與改革關(guān)系的課題。在改革開(kāi)放之初，許多法律法規(guī)出于客觀需要，在條件尚未成熟的時(shí)候就出臺(tái)，冠以試行或暫行的名稱，其中很大一部分是由全國(guó)人大授權(quán)給國(guó)務(wù)院制定的試行法規(guī)。但是其中相當(dāng)部分本應(yīng)“暫行”的法規(guī)，卻因?yàn)闆](méi)有明確試行的期限，而長(zhǎng)期生效，沒(méi)有修改或者廢止，留下了諸多不確定的制度模糊和權(quán)限不清的地帶。

對(duì)于上海自貿(mào)區(qū)，全國(guó)人大常委會(huì)授權(quán)國(guó)務(wù)院暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定，明確了調(diào)整期限是3年。3年后將根據(jù)實(shí)效，亦或修改法律，亦或修改自貿(mào)區(qū)的有關(guān)規(guī)定。

以法治凝聚改革的共識(shí)，這已是目前各方所能達(dá)成的最大共識(shí)。改革的急迫性不僅出于面臨問(wèn)題的艱巨性，還意味著改革舉措應(yīng)該更快地落實(shí)為法治現(xiàn)實(shí)，以此展現(xiàn)改革的誠(chéng)意和成效，避免潛在的危機(jī)。然而，眾多暫行規(guī)定的長(zhǎng)期存在，折射出許多領(lǐng)域的改革處于有始無(wú)終的狀態(tài)。本著法治思維的改革應(yīng)當(dāng)減少止步于“試行”的待定狀態(tài)，以明確、具體、可行的規(guī)則凝聚已經(jīng)達(dá)成的共識(shí)，并在一個(gè)共識(shí)的基礎(chǔ)上，邁向下一個(gè)共識(shí)。

分析了法治與改革的上述幾個(gè)層次的關(guān)系之后，實(shí)際上還有一個(gè)關(guān)鍵的問(wèn)題。國(guó)際上一些研究法治建設(shè)的學(xué)者在考察了俄羅斯和南美等轉(zhuǎn)型地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)后，得出結(jié)論，若正式的法治體制不能及時(shí)建立，市場(chǎng)和政治都可能被權(quán)力和利益主導(dǎo)的潛規(guī)則所把持，并形成難以突破的僵局，改革將無(wú)從突破。在這個(gè)意義上講，法治不僅是改革應(yīng)奉守的思維和方式，還是改革順利開(kāi)展和有所成效的前提。

若要避免市場(chǎng)和政治落入潛規(guī)則之手，除上述規(guī)則制定方面的努力外，則有必要在執(zhí)法上建立監(jiān)督和制衡體系，排擠潛規(guī)則滋生的空間，這取決于審判權(quán)獨(dú)立的程度、紀(jì)檢體制的高效性、政府信息的透明度等多方面的因素。

最高領(lǐng)導(dǎo)人反復(fù)強(qiáng)調(diào)要維護(hù)憲法和法律的權(quán)威，這是法治的應(yīng)有之義。與此同時(shí)，為實(shí)現(xiàn)長(zhǎng)期的繁榮穩(wěn)定，改革大潮又不可停歇。朱子有言：“經(jīng)者，道之常也；權(quán)者，道之變也?！苯?jīng)權(quán)交替，其前景如何，就取決于法治與改革哪一樣是籠中之鳥(niǎo)。