韓婧文

夫妻分居后的共同債務(wù)認(rèn)定問題實證研究

韓婧文

對于夫妻分居期間一方所借債務(wù)能否認(rèn)定為共同債務(wù)問題，婚姻法第四十一條、司法解釋（二）第二十四條確立了“共同生活”和“婚姻關(guān)系存續(xù)期間”的不同標(biāo)準(zhǔn)。對司法實踐中法官的標(biāo)準(zhǔn)適用、舉證責(zé)任等處理方式分析表明，大多數(shù)法官采用共同生活這一實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。在夫妻雙方分居時，夫妻一方的債務(wù)原則上應(yīng)當(dāng)推定為一方的個人債務(wù)，除非第三人能證明有合理理由信賴這一債務(wù)屬于一般家事代理范圍，或者舉債人配偶不能舉證債務(wù)利益并未用于共同生活。

分居；共同債務(wù)；個人債務(wù)；一般家事代理

我國現(xiàn)行婚姻法及司法解釋對夫妻共同債務(wù)并未明確界定，法律標(biāo)準(zhǔn)的沖突引發(fā)了司法實踐中的混亂狀況。夫妻分居之后的債務(wù)問題，適用不同的標(biāo)準(zhǔn)，將導(dǎo)致對于債務(wù)的不同認(rèn)定，對夫妻雙方的財產(chǎn)狀況造成重大影響。對于這一問題，本文將對司法實踐和理論進(jìn)行總結(jié)，試圖得出合理和明確的分居及夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

一、立法中夫妻分居期間一方所負(fù)債務(wù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的問題

（一）夫妻共同債務(wù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

夫妻共同債務(wù)作為夫妻財產(chǎn)關(guān)系的動態(tài)環(huán)節(jié)，涉及夫妻雙方以及交易相對人的三方利益，需要在保護(hù)交易安全、弱勢群體等多方利益之間進(jìn)行權(quán)衡。根據(jù)我國婚姻法第十七條至第十九條，我國以婚后所得共同制為法定財產(chǎn)制，并以約定財產(chǎn)制為補(bǔ)充?；楹笠环剿?fù)債務(wù)作為消極共同財產(chǎn)似乎也概莫能外，應(yīng)由夫妻雙方分享債務(wù)帶來的利益，共同承擔(dān)清償責(zé)任。然而，當(dāng)夫妻雙方不再履行同居義務(wù)開始分居時，對一方所負(fù)債務(wù)又該如何認(rèn)定呢？夫妻共同債務(wù)認(rèn)定問題可以分為夫妻外部關(guān)系和內(nèi)部關(guān)系，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“解釋（二）”）第二十五條，在外部關(guān)系上，當(dāng)事人之間的離婚財產(chǎn)分割不影響第三人就夫妻共同債務(wù)向男女雙方主張權(quán)利，而內(nèi)部關(guān)系上，夫妻雙方之間可以相互追償。本文將著重討論夫妻共同債務(wù)認(rèn)定的外部關(guān)系問題。

我國現(xiàn)行婚姻法對共同債務(wù)并未明確界定，現(xiàn)行有效的法律和司法解釋標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一?；橐龇ǖ谒氖粭l認(rèn)定夫妻共同債務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是“為夫妻共同生活所負(fù)債務(wù)”，而第十九條第三款認(rèn)定的個人債務(wù)標(biāo)準(zhǔn)則相當(dāng)嚴(yán)格，要求約定分別財產(chǎn)制并為第三人所知。那么，當(dāng)夫妻債務(wù)無法依第十九條被認(rèn)定為個人債務(wù)，卻又非為夫妻共同生活所負(fù)時，法官應(yīng)該如何進(jìn)行衡量？對此，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第十七條在日常家事代理范圍內(nèi)確認(rèn)了有權(quán)代理和表見代理的規(guī)則，夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)做重要處理決定，“他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人”。而解釋（二）第二十四條則通過對婚姻法第十九條的解釋，確立了婚姻存續(xù)期間推定為共同債務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)：“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存、續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外?！贝送?，現(xiàn)行有效的還有1993年《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第17條，就為共同生活或履行撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)所負(fù)的債務(wù)為共同債務(wù)，一方擅自資助沒有撫養(yǎng)義務(wù)的親友、未經(jīng)對方同意獨自籌資從事經(jīng)營并且收入確未用于共同生活的債務(wù)為個人債務(wù)?？偨Y(jié)來說，以婚姻法四十一條共同生活、利益分享標(biāo)準(zhǔn)和司法解釋（二）第二十四條的婚姻存續(xù)期間標(biāo)準(zhǔn)最為典型，標(biāo)準(zhǔn)的沖突引發(fā)了司法實踐中的混亂狀況。

（二）分居中的共同債務(wù)認(rèn)定

我國并未確定分居制度，僅在婚姻法第三十二條第三款第（四）項將“因感情不和分居滿兩年”作為一種認(rèn)定夫妻感情已經(jīng)破裂的法定理由。然而，現(xiàn)實中分居現(xiàn)象的存在較為普遍，尤其在離婚訴訟之前或當(dāng)中更為嚴(yán)重。面對法院調(diào)解前置、謹(jǐn)慎判決離婚的態(tài)度，當(dāng)事人選擇在維持婚姻關(guān)系的前提下停止共同生活，作為一種折中手段。此外，還有一部分婚姻當(dāng)事人由于名譽(yù)、子女、經(jīng)濟(jì)、社會關(guān)系等原因不打算離婚而選擇分居。

在分居期間，由于夫妻雙方不再共同生活，財產(chǎn)在事實上處于分離狀態(tài)，雙方在經(jīng)濟(jì)、財產(chǎn)上的聯(lián)系較少，各自所管理的部分夫妻共同財產(chǎn)和其他收入用于滿足自己的生活，對外經(jīng)濟(jì)交往也以個人身份獨立行使，不存在雙方的平等協(xié)商，依婚姻法四十一條的利益分享標(biāo)準(zhǔn)多難以構(gòu)成共同債務(wù)；而在司法實踐中，罕見當(dāng)事人約定分別財產(chǎn)制的情況，且即使約定也難以舉證相對人明知，故嚴(yán)格適用婚姻法第十九條和司法解釋（二）第二十四條仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同債務(wù)。除認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之外，還存在舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)的問題。在最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（征求意見稿）的若干草案中，都曾有學(xué)者就共同債務(wù)的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)等問題提出較為具體的標(biāo)準(zhǔn)，遺憾的是，其頒布后卻并未包含關(guān)于夫妻共同債務(wù)認(rèn)定的規(guī)定。

二、司法審判中夫妻分居期間一方所負(fù)債務(wù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)狀

鑒于本文討論的重心著眼于夫妻外部債務(wù)關(guān)系，同時考慮案件的樣本量等因素，筆者將研究限定于雙方分居時因合同糾紛而發(fā)生的債務(wù)方面。在北大法律信息網(wǎng)“北大法寶”（新版）司法案件庫2010年10月15日到2012年11月20日的299個案件中，筆者篩選出相關(guān)案件171個，其中54個法院認(rèn)定分居，而其余的117個案件一方當(dāng)事人主張夫妻雙方分居而法院并未認(rèn)定。①以上數(shù)據(jù)及本文引用案例依賴于 “北大法寶”（新版）的數(shù)據(jù)，最后訪問時間為2013年1月5日，http://www.pkulaw.cn/ cluster_call_form.aspx?menu_item=case&EncodingName=&key_word=.這些案件將作為筆者分析的基礎(chǔ)，對其審判法院、案件事實、判決理由、判決結(jié)果等基本情況進(jìn)行總結(jié)。通過對以上案件情況的分析可以看出，我國法院在認(rèn)定夫妻分居期間的債務(wù)問題情況如下：

圖1 法院對分居的態(tài)度

1.并非所有法院在考慮債務(wù)問題時，均將是否分居作為影響共同債務(wù)的認(rèn)定因素。在當(dāng)事人主張分居并認(rèn)定為個人債務(wù)時，50.9%的案件中法官認(rèn)定考慮了當(dāng)事人分居的情況，其中31.6%認(rèn)定分居；其余49.1%則認(rèn)為分居和共同債務(wù)的認(rèn)定沒有關(guān)系，并未做出認(rèn)定，而是直接適用婚姻法四十一條或者司法解釋（二）第二十四條進(jìn)行債務(wù)認(rèn)定。在筆者看來，這一差異的主要來源在于前述我國法規(guī)中并未將分居作為一個認(rèn)定是否構(gòu)成夫妻共同債務(wù)的法定理由，且分居僅是當(dāng)事人沒有借款合意、債務(wù)利益不用于共同生活的推定標(biāo)準(zhǔn)，法官可直接適用法規(guī)判斷共同債務(wù)，而不一定需要對分居做出認(rèn)定。

2.在法院的判決理由中所體現(xiàn)的認(rèn)定共同債務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)不同。在認(rèn)定分居的54起案件中，僅有12起案件（22%）采用了“二十四條標(biāo)準(zhǔn)”，其余都采用了“四十一條標(biāo)準(zhǔn)”；而在法院并未認(rèn)定分居的案件中，則出現(xiàn)了截然相反的結(jié)果，采用“二十四條標(biāo)準(zhǔn)”和“四十一條標(biāo)準(zhǔn)”的分別為61.5%和17.1%，其余21.4%的法官則在說理中兼采了兩種觀點。

表1 法院認(rèn)定分居的標(biāo)準(zhǔn)

筆者認(rèn)為，法官在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上的差異恰巧體現(xiàn)了法官對于分居與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的態(tài)度。由于夫妻雙方的分居僅是對當(dāng)事人沒有借款合意、債務(wù)利益不用于共同生活的推定，若法官嚴(yán)格采取“二十四條標(biāo)準(zhǔn)”，則是否分居對共同債務(wù)的認(rèn)定沒有影響，法官不需要認(rèn)定分居；但若法官采“四十一條標(biāo)準(zhǔn)”，則是否分居對于標(biāo)準(zhǔn)的成立有一定的推定作用。因此，采“二十四條標(biāo)準(zhǔn)”的法官更傾向于不對是否分居進(jìn)行認(rèn)定，使得這一比例出現(xiàn)了顯著差異。

3.法官采取不同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的判決結(jié)果差距懸殊。在筆者所參考的171起案件中，沒有一起案例能夠證明達(dá)到“二十四條標(biāo)準(zhǔn)”確定的個人債務(wù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在筆者所調(diào)查的案例中，協(xié)議分居并進(jìn)行財產(chǎn)安排的僅采7.4%，由于分居協(xié)議均并不為交易第三人所知，法院認(rèn)為對第三人并不具有約束力。而就法院認(rèn)定分居的案件來說，在采用“四十一條標(biāo)準(zhǔn)”的42起案件中，僅有4起認(rèn)定為共同債務(wù)，其余都認(rèn)定為個人債務(wù)，由此可見，分居對于當(dāng)事人缺乏共同合意和共享利益的推定力。在被認(rèn)定為共同債務(wù)的三起案件中，都有債務(wù)用于共同生活或共同經(jīng)營的情節(jié)。

法官的其他考量因素還包括債務(wù)金額是否超過一般家事代理、債務(wù)人是否明知雙方已經(jīng)分居、債務(wù)的用途等。在9起案件中，法院明確討論了債務(wù)金額超出一般家事代理的范圍，并都認(rèn)定為個人債務(wù)。僅有2起案例中債權(quán)人明知債務(wù)人夫妻已分居，但并不影響對于共同債務(wù)的認(rèn)定。

在認(rèn)定分居的54起案件中，債務(wù)的用途包括共同生活、因夫妻相互扶養(yǎng)所生之債、扶養(yǎng)子女所負(fù)之債，個人消費支出，夫妻一方籌資從事經(jīng)營活動所負(fù)之債，因賭博所負(fù)之債，在未認(rèn)定分居的案件中還存在為父母辦理喪事所負(fù)之債等。①對于債務(wù)的用途，有約定的用途和實際的用途，實難認(rèn)定。簡便起見，筆者試圖沿襲法院的思路，在用于共同生活、相互扶養(yǎng)和撫養(yǎng)子女的債務(wù)，與因賭博等惡習(xí)所負(fù)之債上，筆者采實際應(yīng)用標(biāo)準(zhǔn)，在經(jīng)營所生之債上采名義標(biāo)準(zhǔn)。由下表2可見，債務(wù)的用途與債務(wù)是否是雙方合意舉債、共同生活密切相關(guān)，對法院認(rèn)定共同債務(wù)起著重大影響。

表2 夫妻一方所負(fù)債務(wù)的性質(zhì)

4.在舉證責(zé)任的分配上，采“二十四條標(biāo)準(zhǔn)”的無一例外地將舉證責(zé)任分配給舉債人的配偶，只有在能證明約定為個人債務(wù)或分別財產(chǎn)制為第三人所知時才能認(rèn)定個人債務(wù)，筆者所參考的12起案例全部認(rèn)定為共同債務(wù)。而在采“四十一條標(biāo)準(zhǔn)”的案件中，法院對舉證責(zé)任的分配則有不同看法，35起案例中法官將債務(wù)用于共同生活的舉證責(zé)任負(fù)加給債權(quán)人，除2起案子外②參見“許某某1與張某某民間借貸糾紛上訴案”，(2011)浙甬商終字第350號，和“王旭敏等訴吳建琴等民間借貸糾紛案”，(2010)溫樂虹商初字第40號。兩案件中皆認(rèn)定債務(wù)用于共同生活和經(jīng)營。，而債權(quán)人都承擔(dān)了無法舉證的不利后果。而在由舉債人配偶承擔(dān)舉證責(zé)任的5起案件中，舉債人配偶通過舉證“有穩(wěn)定收入滿足家庭生活需要”、“舉債人有賭博惡習(xí)”、“離婚協(xié)議中并未提及訟爭債務(wù)”等方式證明雙方并無舉債合意，且并未用于共同生活，最終法院也都認(rèn)定了個人債務(wù)。

5.針對法律和司法解釋相互沖突的多種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，上海、浙江、廣東、重慶的高級人民法院分別就此發(fā)布了指導(dǎo)意見，確立了截然相反的規(guī)則?！渡虾Ｊ懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理民間借貸合同糾紛案件若干意見》第3條確立了共同生活的“四十一條標(biāo)準(zhǔn)”，并將舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)給舉債人的配偶；浙江省高級人民法院出臺的《民間借貸指導(dǎo)意見》第十九條也采取了共同生活標(biāo)準(zhǔn)，卻將構(gòu)成表見代理的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)給了債權(quán)人；《重慶市高級人民法院關(guān)于當(dāng)前民事審判若干法律問題的指導(dǎo)意見》則嚴(yán)格依照“二十四條標(biāo)準(zhǔn)”，“即使舉證該債務(wù)未用于夫妻共同生活或法定撫養(yǎng)義務(wù)，也不能免除另一方的償還責(zé)任，但能證明該債務(wù)屬于賭博等非法債務(wù)的除外”；《廣東省高級人民法院關(guān)于審理婚姻糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》也贊同共同生活標(biāo)準(zhǔn)，并又提出了三點個人債務(wù)認(rèn)定規(guī)則：“（1）夫妻雙方不存在舉債的合意且未共同分享該債務(wù)所帶來的利益；（2）該債務(wù)不是用于夫妻雙方應(yīng)履行的法定義務(wù)或道德義務(wù)；（3）債務(wù)形成時，債權(quán)人有理由相信該債務(wù)不是為債務(wù)人的家庭共同利益而設(shè)立?！痹诠P者所參考的54起分居案件中，有31起案件的審理法院屬于存在地區(qū)指導(dǎo)意見的省份，比例高達(dá)57.4%，而且這些案件中，雖然法院沒有直接援引，但判決全部符合地區(qū)指導(dǎo)意見，其對法院的影響力可見一斑。

6.在法院認(rèn)定分居的案件中，分居所經(jīng)過的時間對法官判決的影響并不顯著。本次調(diào)查所涉及的案件中，分居期間最短僅月余，最長為20年，但并未決定性地對法官判決造成影響。判決更為關(guān)注的是分居所體現(xiàn)的不正常婚姻狀態(tài)，雙方通常沒有共同生活分享債務(wù)帶來的利益，也無共同舉債的合意，以及夫妻一方與他人同居、一方在雙方分居后離婚協(xié)議前一天借款、一方因傷害配偶而入獄等極端情況。在54起案件中，15起案件中爭議合同發(fā)生在離婚訴訟期間的分居狀態(tài)中，當(dāng)事人一方訴請離婚但并未被準(zhǔn)許；其他案件中當(dāng)事人并未訴請離婚，只是選擇暫時分居。

7.離婚與否并不完全阻礙法官對于分別財產(chǎn)的判斷。在法院宣判時，其中40起案子已經(jīng)離婚，但在其余的14起案件中，在當(dāng)事人并未離婚的情況下，法院仍然探討了爭議中的債務(wù)是否屬于共同債務(wù)，并最終在10起案件中將一方負(fù)債認(rèn)定為個人債務(wù)。在14起判決時當(dāng)事人仍未離婚的案件中，6起案件中當(dāng)事人已經(jīng)訴請離婚，8起案件中當(dāng)事人并未訴請離婚，而只是維持分居現(xiàn)狀（見圖2）。有趣的是，由于“婚姻關(guān)系的不正常狀態(tài)”，在這些案件中，法院判決書中雖未說明夫妻雙方協(xié)議采取分別財產(chǎn)制，但法院似乎認(rèn)可并維持了因雙方長期分居而形成的各自處分各自所占有的共同財產(chǎn)的這種“準(zhǔn)分別財產(chǎn)制”。

圖2 分居案件中判決時的婚姻狀況

最后，在法院并未認(rèn)定分居的案件中，法院并未一概認(rèn)定為共同債務(wù)，部分案件中法院參考了婚姻是否屬于不正常狀態(tài)、債務(wù)的特別性質(zhì)（如一方因賭博借款）、債務(wù)金額超出家事代理范圍、借款人與第三人串通虛構(gòu)債務(wù)等因素。在未認(rèn)定分居但認(rèn)定為個人債務(wù)的16起案件中，法官無一例外地采取了“四十一條標(biāo)準(zhǔn)”，并將舉證雙方合意舉債、債務(wù)用于共同生活的舉證責(zé)任附加給債權(quán)人，并在其中5起案件中明確說明社區(qū)開具的分居證明、之前的離婚訴請等證明婚姻處在非正常狀態(tài)，并且最終認(rèn)定為個人債務(wù)。法官在認(rèn)定分居上的躊躇不難理解：一方面，由于認(rèn)定分居標(biāo)準(zhǔn)的不明晰，社區(qū)證明、證人證言等都難以證明成立分居；另一方面，分居只能推定不滿足“四十一條標(biāo)準(zhǔn)”。因此，法官繞過認(rèn)定分居的泥潭，直接進(jìn)行判斷。但是，這些案件中婚姻的“非正常狀態(tài)”與“分居”十分相似，盡管在個案中法官并未認(rèn)定，但這些“非正常狀態(tài)”所具備的特征正是“分居”的特征，對夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定產(chǎn)生類似的影響，故而頗為值得參考。

三、對分居后共同債務(wù)認(rèn)定問題的再思考

國外大多數(shù)國家采取當(dāng)然分割夫妻共同財產(chǎn)的規(guī)定，同時分居期間所取得的財產(chǎn)歸各自所有。但我國并未建立明確的分居制度，僅將“分居兩年以上”作為認(rèn)定夫妻感情確已破裂的法定理由之一。針對法院對分居后共同債務(wù)認(rèn)定的分歧，需要進(jìn)一步從認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任角度來進(jìn)行思考。

（一）共同債務(wù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

共同債務(wù)的認(rèn)定涉及夫妻雙方和合同相對人之間的三方利益衡量，需要考慮到交易安全、保護(hù)弱者等利益。“四十一條標(biāo)準(zhǔn)”是基于夫妻債務(wù)本質(zhì)的觀點，只有在夫妻經(jīng)濟(jì)利益一體、分享債務(wù)利益的情況下才能將夫妻雙方認(rèn)定為債務(wù)人；“二十四條標(biāo)準(zhǔn)”顯然采取了保護(hù)交易安全的價值取向：通過認(rèn)定共同債務(wù)，擴(kuò)大了債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)的范圍，保護(hù)債權(quán)人的利益，保障交易安全；另一方面，夫妻雙方共享收益也比分擔(dān)債務(wù)認(rèn)定為共同債務(wù)維護(hù)了夫妻共同財產(chǎn)制，體現(xiàn)了夫妻共享的理念。筆者認(rèn)為，應(yīng)在一般性地推定夫妻關(guān)系存續(xù)期間的債務(wù)為共同債務(wù)的前提下，采取共同生活利益的“四十一條標(biāo)準(zhǔn)”，若能證明該債務(wù)并非用于共同生活、夫妻雙方并未共享這一利益，則應(yīng)認(rèn)定為個人債務(wù)；若夫妻雙方已分居，則應(yīng)當(dāng)推定為個人債務(wù)，除非能證明第三人有合理理由信賴這一債務(wù)屬于一般家事代理范圍，或者確實為共同生活所負(fù)債務(wù)，才能認(rèn)定為共同債務(wù)，否則就會造成對債權(quán)人的過度保護(hù)。[1]68-69

分居使夫妻雙方所得的財產(chǎn)處于分離狀態(tài)，雙方在經(jīng)濟(jì)上、財產(chǎn)上的聯(lián)系逐漸減少。對各自所占有的財產(chǎn)和收入的處理由各方獨立行使；對外經(jīng)濟(jì)交往，各方也均以自己的名義行使，夫妻雙方長期分居，逐漸形成兩個相互獨立的生活、經(jīng)濟(jì)單位。因此，夫妻分居期間所發(fā)生的債務(wù)，雙方?jīng)]有共同的合意。并且，夫妻分居期間所發(fā)生的債務(wù)多為一方占有、使用、收益和處分，這種債務(wù)的自用性很強(qiáng)[2]145，讓完全未分享利益的一方承擔(dān)責(zé)任，有違權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的法治原則。且舉債人可能與第三人串通，虛構(gòu)債務(wù)損害舉債人配偶，若采取“二十四條標(biāo)準(zhǔn)”，則顯然構(gòu)成共同債務(wù)，不利于對無辜配偶的保護(hù)。雖然婚姻法第四十七條、民事訴訟法第一百零二條對偽造夫妻共同債務(wù)、偽造證據(jù)進(jìn)行訴訟的情況做出了規(guī)定，但由于舉證困難且缺乏相應(yīng)的制裁措施，難以對當(dāng)事人形成有力約束。

反對的觀點認(rèn)為，我國現(xiàn)在并未確立分居制度，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間將債務(wù)認(rèn)定為個人債務(wù)有違于婚后所得共同的法定財產(chǎn)制，若夫妻雙方不愿維持這一共同財產(chǎn)制，則應(yīng)當(dāng)約定為分別財產(chǎn)制，或者訴請離婚。然而，處于穩(wěn)定婚姻、謹(jǐn)慎離婚的考慮，即使夫妻雙方之間矛盾激化到夫妻關(guān)系徹底破裂的程度，也可能由于司法程序無法離婚，當(dāng)事人只能選擇暫時分居來緩和矛盾，實證中訟爭債務(wù)發(fā)生在當(dāng)事人一方訴請離婚后的概率高達(dá)40.4%；另一方面，在婚姻矛盾激化的情況下，期待夫妻雙方能夠理智地分割共有財產(chǎn)并約定分別財產(chǎn)制也是不現(xiàn)實的。況且我國約定財產(chǎn)制的土壤并不豐沃，夫妻雙方雖然可能事實上分割了共同財產(chǎn)并口頭或者默示地進(jìn)行約定，卻難以證明約定了分別財產(chǎn)制，更遑論為第三人所知。法官對于夫妻分居而并未離婚時的“準(zhǔn)分別財產(chǎn)制”的確認(rèn)也體現(xiàn)出了司法實踐的這一觀點。

然而，這并不意味著本文認(rèn)為債權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過高的注意義務(wù)，將夫妻共同債務(wù)的范圍限制于家事代理，甚至要求夫妻雙方共同簽字確定雙方有舉債的共同意思表示。[3]30[4]56在家庭大幅卷入商事生活的今天，因商事性質(zhì)的借貸案件所占比例很高（在筆者所調(diào)查的分居案件中高達(dá)48.1%）。出借人往往無法證明借貸用于家庭共同生活和共同經(jīng)營，因難以對表見代理的構(gòu)成要件舉證證明而敗訴。[5]假如對交易相對方的審查義務(wù)提出過高的要求，顯然徒增交易成本。且從實際情況來看，我國絕大多數(shù)夫妻采用婚后所得共同制，多數(shù)夫妻共同或者個人參與實際的經(jīng)營活動，以改善家庭生活、增進(jìn)家庭財富，商業(yè)性質(zhì)的民間借貸多數(shù)仍為了家庭共同利益而負(fù)債。因此，筆者主張采取“四十一條”的利益分享標(biāo)準(zhǔn)。

這一標(biāo)準(zhǔn)也并不意味著分居債務(wù)必然為個人債務(wù)，在夫妻分居的情況下，在交易相對方有合理理由信賴這一交易為日常家事代理范圍內(nèi)時，夫妻雙方仍然要承擔(dān)連帶責(zé)任；此外，如果雙方并未在經(jīng)濟(jì)上相互獨立而是仍有牽連，依“四十一條標(biāo)準(zhǔn)”仍應(yīng)認(rèn)定為共同債務(wù)，法官在審判中也體現(xiàn)了這種觀點。①參見“許某某1與張某某民間借貸糾紛上訴案”，(2011)浙甬商終字第350號。

具體而言，在夫妻分居后，所負(fù)擔(dān)的債務(wù)主要可分為生活性債務(wù)和經(jīng)營性債務(wù)兩類。就生活性債務(wù)來說，由于分居中不存在共同生活，原則上應(yīng)當(dāng)不認(rèn)定為共同債務(wù)，但因夫妻相互扶養(yǎng)、扶養(yǎng)子女、贍養(yǎng)父母等其他法定義務(wù)所生之債，以及部分道德義務(wù)所生之債②例如，安葬一方父母的喪葬費，依社會道德倫理觀念應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同債務(wù)，在 “周碎雄訴徐安榮等民間借貸糾紛案”（(2010)麗青商初字第二十四8號）中法官也支持了這一觀點。這也是《廣東省高級人民法院關(guān)于審理婚姻糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》中的觀點。，為償還之前共同生活的債務(wù)所負(fù)之債應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同債務(wù)，而一方因惡習(xí)或違法活動所負(fù)的債務(wù)、一方惡意的不正常消費支出、與他人婚外同居所生子女的扶養(yǎng)費等應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為個人債務(wù)。就經(jīng)營性債務(wù)而言，關(guān)鍵在于夫妻雙方是否存在共同經(jīng)營，或是否分享經(jīng)營所得的利益。若存在這種共同經(jīng)營或分享，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同債務(wù)，否則原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為個人債務(wù)。

（二）“共同生活標(biāo)準(zhǔn)”舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)

據(jù)上所述，在夫妻分居期間夫妻一方所負(fù)的債務(wù)應(yīng)當(dāng)推定為個人債務(wù)，但是這種推定僅依普通情事而為，具有不確定性；舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)嚴(yán)重地影響到債權(quán)人、舉債人、舉債人配偶的利益分配，故值得認(rèn)真討論。

首先，對于舉債人夫妻已經(jīng)分居的舉證，顯然應(yīng)當(dāng)由舉債人配偶所承擔(dān)，此乃其所舉證的積極事實，且舉債人配偶作為婚姻關(guān)系的內(nèi)部人，具有舉證的信息優(yōu)勢。

其次，日常家事范圍的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)綜合考慮當(dāng)?shù)赝ǔ５慕?jīng)濟(jì)狀況及生活習(xí)慣，也應(yīng)當(dāng)考慮家庭的特殊經(jīng)濟(jì)狀況，若債務(wù)數(shù)額在當(dāng)?shù)仄胀彝ゼ沂路秶鷥?nèi)，則該債務(wù)有高度發(fā)生的蓋然性，系屬于日常家事之范圍。依蓋然性說，主張該事實的當(dāng)事人不負(fù)舉證責(zé)任。當(dāng)債權(quán)數(shù)額超過普通家庭日常家事的范圍，考慮到該舉證達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)是“債權(quán)人有合理理由信賴”，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)對債權(quán)仍在債務(wù)人日常家事范圍這一有利事實進(jìn)行舉證。若不能舉證，則承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。在債務(wù)超過普通家庭的家事代理范圍的，則債務(wù)人及配偶僅負(fù)反駁責(zé)任。

再次，對于夫妻分居期間所生的債務(wù)，尤為重要的是在債務(wù)的金額超出日常家事代理范圍時，“為夫妻共同生活所負(fù)”的舉證責(zé)任。在舉債人配偶已經(jīng)舉證分居，推定債務(wù)為個人債務(wù)的情況下，究竟應(yīng)當(dāng)由哪一方舉證債務(wù)“為夫妻共同生活所負(fù)”呢？從上海、廣東、浙江等省市最高法院的意見指導(dǎo)意見，法院主要在債權(quán)人和舉債人配偶之間分配舉證責(zé)任，實證案例中87.5%的法官將舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)給債權(quán)人，而少數(shù)法官將其負(fù)擔(dān)給舉債人配偶。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第7條，主張個人債務(wù)的一方應(yīng)當(dāng)進(jìn)行舉證，似乎應(yīng)當(dāng)由舉債人配偶舉證該債務(wù)并未用于共同生活。

《浙江省高級人民法院關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第19條確認(rèn)了由債權(quán)人承擔(dān)表見代理舉證責(zé)任的規(guī)則。這一規(guī)則是針對浙江民間借貸案件數(shù)量、借貸金額大幅度上升，由傳統(tǒng)人際借貸轉(zhuǎn)化為商業(yè)化借貸的現(xiàn)實而生的，意在保障無過錯配偶權(quán)益，并指導(dǎo)民間借貸行為。[6]然而，這一舉證責(zé)任分配方式卻違背了‘舉證就近’的原則，勢必加重了債權(quán)人的責(zé)任。債權(quán)人作為外部人很難控制債務(wù)人，債務(wù)人可能轉(zhuǎn)變債務(wù)用途，也難以證明其有理由新入該筆債務(wù)用于共同需要或其配偶分享該債務(wù)利益，也給債務(wù)人逃避債務(wù)提供了可乘之機(jī)。

最高人民法院《關(guān)于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（征求意見稿）提出了另一種觀點，“離婚時夫妻一方就婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個人名義所負(fù)債務(wù)主張夫妻雙方共同償還的，舉債一方應(yīng)證明所負(fù)債務(wù)用于夫妻共同生活。”舉債人承擔(dān)舉證責(zé)任，兼顧婚姻關(guān)系內(nèi)部人的信息優(yōu)勢和積極事實舉證的便利性[3]，但是存在負(fù)債人與配偶串通、損害債權(quán)人利益的可能性，如部分債務(wù)人通過離婚等手段惡意逃債，使債權(quán)人利益受到損害的情況。最終，司法解釋（三）并未吸納這一條款。

綜合以上討論和對于司法案例的研究，筆者主張仍以債務(wù)人配偶負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任為宜。相對于債權(quán)人，舉債人配偶為婚姻關(guān)系內(nèi)部人，有信息上的優(yōu)勢；其需要舉證的事實為消極事實，證明上較為困難。但從筆者總結(jié)的案件來看，若降低舉證標(biāo)準(zhǔn)，消極事實亦可以間接的方法證明，如舉證家庭支出已有其他財產(chǎn)支付，舉債人有其他惡習(xí)、債務(wù)利益他用等證明。

四、結(jié)語

受到標(biāo)準(zhǔn)迥異的法律規(guī)則和千變?nèi)f化的案件事實的影響，法官的共同債務(wù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)了明顯的分歧。在債權(quán)人、舉債人和其配偶的三方利益平衡中，半數(shù)以上的法院受限于“二十四條標(biāo)準(zhǔn)”，但在認(rèn)定當(dāng)事人已經(jīng)分居的前提下，多數(shù)法官傾向于采用共同生活的“四十一條標(biāo)準(zhǔn)”，綜合考量債務(wù)金額是否超過一般家事代理、債務(wù)人是否明知雙方已經(jīng)分居、債務(wù)的用途等情況進(jìn)行認(rèn)定，并傾向于將舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)于舉債人的配偶。可見法官的看法深受地區(qū)性的裁判指導(dǎo)意見的影響。

結(jié)合法官的審判思路和學(xué)理分析，筆者認(rèn)為，對于夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)采用利益“用于共同生活”這一實質(zhì)的“四十一條標(biāo)準(zhǔn)”。而在夫妻雙方分居時，由于不再協(xié)商處分財產(chǎn)并分享經(jīng)濟(jì)利益，夫妻一方的債務(wù)原則上應(yīng)當(dāng)推定為一方的個人債務(wù)，除非第三人能證明有合理理由信賴這一債務(wù)屬于一般家事代理范圍，或者舉債人配偶不能舉證債務(wù)利益并未用于共同生活，才能認(rèn)定為共同債務(wù)。不過應(yīng)相應(yīng)降低舉證標(biāo)準(zhǔn)，舉債人配偶可以采用間接方式證明這一消極事實。

應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一和明確分居及夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并由此指導(dǎo)司法實踐實質(zhì)性地認(rèn)定夫妻共同債務(wù)，才能更好地在保護(hù)交易安全和維護(hù)無過錯的債務(wù)人配偶之間把握平衡，維護(hù)婚姻制度的價值，并保障實質(zhì)正義的法律標(biāo)準(zhǔn)更好實現(xiàn)。

[1]朱凡.我國夫妻債務(wù)制度的缺陷與完善[A].家事法研究[C].北京：群眾出版社,2007.

[2]孟德花.夫妻分居后的債務(wù)問題探析[J].當(dāng)代法學(xué),2003,（2）。

[3]夏吟蘭.我國夫妻共同債務(wù)推定規(guī)則之檢討[J].西南政法大學(xué)學(xué)報,2011,（1）.

[4]劉雁兵.關(guān)于確認(rèn)夫妻共同債務(wù)的審判思考[J].法律適用,2006,（5）.

[5]孫科峰.論夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)的性質(zhì)[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報，2011,（5）.

[6]余杭法院民二庭.關(guān)于《民間借貸指導(dǎo)意見》第19條的理解與適用情況的匯報[J].商事審判動態(tài),2010,（8）.

責(zé)任編輯：蔡 鋒

An Empirical Research on the Joint Debt after Couples Separated

HAN Jingwen

For separated couples,on whether the debt that one party borrowed during their separation is deemed joint debt problems,Article 41 of the Marriage Law,and Article 24 of the Judicial Interpretation 2 issued by the Supreme People’s Court took the different standards of“bed and board”and“existence period of legal marriage”.An analysis on the standard application,and the burden of proof exercised by judges in the judicial practice shows that most judges adopt the actual standard of“bed and board”.When the couple separated,in principle,the debt of one party of the couple shall be presumed to be a personal debt of that party,unless a third party shows reasonable reasons to prove that this debt falls within the range of general housework agent,or the other party of the couple could not proof that the debt was not used for“l(fā)iving together”.

separation;joint debt;personal debt;empirical research;general housework agent

10.3969/j.issn.1007-3698.2013.06.003

：2013-10-05

D923.9

：A

：1007-3698(2003)06-0017-07

韓婧文，女，北京大學(xué)民商法學(xué)2012級碩士研究生。100875