王光英

并購控制權(quán)專家。中國人民大學(xué)教授。北京市律師協(xié)會公司法專委會秘書長。北京盈科律師事務(wù)所全球高級合伙人

在2005年，雅虎以10億美元加上雅虎中國的全部資產(chǎn)，收購阿里巴巴39%的股權(quán)。當(dāng)時馬云及管理層占31.7%的股權(quán)、軟銀占29%的股權(quán)。2010年10月，雅虎表決權(quán)由原來35%增至39%，而馬云等表決權(quán)降至31.7%；雅虎在阿里巴巴集團(tuán)董事會席位數(shù)由1名增加到2名，董事會結(jié)構(gòu)變?yōu)?：2：1（其中阿里巴巴集團(tuán)、雅虎各為2名，軟銀1名），CEO馬云不被辭退條款到期失效。

2012年5月21日，阿里巴巴集團(tuán)與雅虎簽署股權(quán)回購協(xié)議。阿里巴巴集團(tuán)以63億美元現(xiàn)金及價值8億美元的優(yōu)先股，回購雅虎所持阿里巴巴集團(tuán)股份的50%。這次收購交易完成后，阿里巴巴集團(tuán)公司董事會組成比例為2：1：1（其中阿里巴巴集團(tuán)為2名，雅虎、軟銀各1名）。阿里巴巴集團(tuán)通過這次股權(quán)回購，徹底改變了公司的控制權(quán)可能旁落的危險，也付出了巨大的金錢代價。

基于公司法賦予股東的自治權(quán)，控制權(quán)具有契約屬性?；诳刂茩?quán)的契約性，收購人如果在收購時進(jìn)行了控制權(quán)的相關(guān)契約約定，將可以取得公司的控制權(quán)。從“雅巴”回購案看出，各國公司法均在一定程度上賦予了股東意思自治的權(quán)利，股東可以通過章程、合同、決議等約定各自審對公司的權(quán)利，其中包括公司的控制權(quán)。這種約定還包括表決權(quán)、董事選舉權(quán)、利潤分配權(quán)、董事會權(quán)力范圍、總經(jīng)理權(quán)力范圍等重要內(nèi)容。例如雅虎的相關(guān)協(xié)議約定，日后就徹底改變了馬云對阿里巴巴的控制權(quán)，成為馬云奪回控制權(quán)路上長久的痛。

英美公司法中規(guī)定，如果章程未對董事會的權(quán)力進(jìn)行限定，董事會將以公司權(quán)力機(jī)關(guān)的身份行使公司權(quán)力。在被收購時，為了爭奪公司控制權(quán)，股東往往在董事會層面對控制權(quán)進(jìn)行各種復(fù)雜的安排。

例如，大石公司擬引進(jìn)私募資本在香港上市，控股股東甲最關(guān)心的是如何能夠繼續(xù)控制公司。引進(jìn)資本前，甲占公司70%股權(quán)，新進(jìn)入投資者獲得30%的股權(quán)，甲的股權(quán)比例隨之降至49%。甲于是提前召開股東會，修改了公司章程。章程修改后增加：公司董事會有選舉董事、定向發(fā)行新股、增資擴(kuò)股、股權(quán)激勵的權(quán)力；現(xiàn)有12名董事分成四組，每三年可改選一組；董事會還可以通過對特定股東定向增發(fā)優(yōu)先股。章程的這三項安排，使得新進(jìn)入投資者無法取得公司的控制權(quán)。

在并購時，如果收購的股權(quán)數(shù)量足夠多，就可以取得被收購公司的控股權(quán)。但收購人是否取得了被收購公司的控制權(quán)呢？藍(lán)天公司系由甲、乙、丙、丁四個法人股東于2010年投資設(shè)立的有限責(zé)任公司。股東甲持有藍(lán)天公司50%的股權(quán)，乙持有藍(lán)天公司20%的股權(quán)，丙持有藍(lán)天公司20%的股權(quán)，丁持有10%的股權(quán)。藍(lán)天公司章程規(guī)定，公司董事會由5名董事組成，董事任期3年，可以連選連任，但董事選舉必須經(jīng)代表二分之一以上表決權(quán)的股東通過，董事會到期前，不得無故解除董事職務(wù)。而且，董事會成立后，股東必須持有股權(quán)超過一年才有權(quán)選舉董事。公司成立后，選舉甲公司人員2人、乙丙丁公司人員各1人組成董事會。

2012年，大地公司收購藍(lán)天公司，大地公司從股東甲公司手中購買45%的股權(quán)，從而成為藍(lán)天公司第一大股東。但在接下來的董事會選舉中，占公司45%股權(quán)的大地公司竟然沒有一人進(jìn)入董事會，而僅占公司5%股權(quán)的原第一大股東甲公司卻仍然占據(jù)董事會的兩個席位。在收購?fù)瓿珊蟀肽陜?nèi)，藍(lán)天公司資產(chǎn)被甲公司控制的董事會以關(guān)聯(lián)交易方式掏空，大地公司收購失敗。

在全球經(jīng)濟(jì)一體化的今天，并購時的控制權(quán)爭奪給并購雙方提出了更高的要求，控制權(quán)成為決定并購成敗的核心要素，由于各國法律環(huán)境不同，公司間爭奪控制權(quán)的方式千差萬別，公司董事們在決策一項并購時，控制權(quán)安排已經(jīng)成為董事會上一項重要審議議題。