萬國華 孫春輝 楊宇

華北制藥股份有限公司（600812） 3月公告稱，美國紐約東區(qū)聯(lián)邦法院已就原告、美國Ranis公司訴其全資子公司河北維爾康涉嫌壟斷維生素C（VC）市場一案作出判決，責(zé)令維爾康公司和華北制藥集團有限公司（持股華北制藥20.8%）連帶賠償1.533億美元（約10億人民幣，是華北制藥2012年1779萬元凈利潤的56倍）。河北維爾康認為該案的審理結(jié)果極不公正，聲稱將“繼續(xù)依法維護其合法權(quán)益”；中國商務(wù)部判決前曾經(jīng)就此案數(shù)次明確告知美國法院，被告實施的相關(guān)行為是根據(jù)中國政府要求所作出的，要求法院予以理解。但美國法院仍然維持對維爾康的判決。華北制藥被判高額賠償背后，中國企業(yè)“走出去”暗藏著怎樣的法律風(fēng)險？

不公訴訟VS失當(dāng)應(yīng)對

有評論形容該案為“美國對華反壟斷第一案”，并不為過。

就本案而言，也許有許多值得商榷之處。比如“打包訴訟”，維爾康及華北制藥集團行為是否真的觸犯了美國的反壟斷法規(guī)則？自2008年以來，我國出口到美國的VC占美國市場份額的80%，而維爾康的出口量只占其中16%。按美國反壟斷法涉及的排除或者限制競爭的壟斷行為來衡量，單就維爾康本身所占份額，應(yīng)該不至于構(gòu)成壟斷。但結(jié)果何以至此呢？原來，美國原告起訴了包括維爾康在內(nèi)的5家中國企業(yè)構(gòu)成美國VC市場壟斷，這些企業(yè)“捆綁”或“打包”一起應(yīng)該構(gòu)成了市場壟斷，分開來則不一定！不幸的是，其他幾家中國企業(yè)都與原告選擇了訴訟和解，賠償了事。剩下維爾康一個人去“戰(zhàn)斗”，結(jié)果可想而知。

又比如，商務(wù)部有關(guān)該案的態(tài)度和立場也值得商榷。作為政府，當(dāng)我國企業(yè)在海外受到不公正待遇時，應(yīng)該挺身而出。面對美國反壟斷這么復(fù)雜的國際經(jīng)濟法糾紛問題，政府應(yīng)該從法律技術(shù)本身入手給企業(yè)提供幫助：可以組織所有涉訟企業(yè)聯(lián)合應(yīng)訴并提供法律援助，也可以通過外交途徑向美國政府施壓，而不是向美國法院交涉。否則，會事倍功半！

涉外法律環(huán)境或已逆轉(zhuǎn)

不難發(fā)現(xiàn)，自加入WTO以來，我國各類企業(yè)涉外經(jīng)營越來越多，同時遇到的國際法律風(fēng)險或麻煩也越來越多。

首先是貿(mào)易壁壘法律風(fēng)險。這種法律風(fēng)險最常見的形式就是“雙反”調(diào)查。自加入WTO以來，我國已成為世界上最大的“雙反”調(diào)查的受害國。目前全球金融危機仍有蔓延之勢，世界經(jīng)濟發(fā)展前景仍不樂觀，為了保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)，各國或地區(qū)一定會采取更多的“雙反”措施，來排擠外來競爭者。一如對中國光伏業(yè)產(chǎn)生重大影響的“雙反”。

其次是海外投資并購風(fēng)險。我國一些大型企業(yè)進軍海外，會更傾向于通過并購的方式，這就帶來復(fù)雜的法律風(fēng)險。海外并購涉及眾多法律和較多且復(fù)雜的法律關(guān)系。一般說來，企業(yè)海外并購直接受到不同國家或經(jīng)濟體的公司法、證券法及反壟斷法這三類部門法規(guī)范。而涉及的相關(guān)法律風(fēng)險主要有并購協(xié)議、并購程序的合法性、并購對象資產(chǎn)負債方面的信息不對稱、法律體系不對稱等。

再次是知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險。隨著市場競爭日益激烈和科技發(fā)展的日益復(fù)雜化，企業(yè)時刻面臨著侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)或是被競爭對手侵權(quán)的風(fēng)險，這就容易陷入知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中去。再者，挑起知識產(chǎn)權(quán)訴訟打擊競爭對手，已成為國際商業(yè)慣用的游戲規(guī)則（如近年來熱鬧的蘋果公司起訴三星），這是尤其要警醒的。

此外，勞工與環(huán)保法律風(fēng)險、資金轉(zhuǎn)移風(fēng)險等也是比較常見的法律風(fēng)險。

中國企業(yè)此前常在海外遇到麻煩，但大多數(shù)屬于淺層次的“雙反”（反傾銷與反貼補）法律風(fēng)險，因為它們只涉及我國企業(yè)尤其民企能否走出國門、能走多遠的問題。而現(xiàn)在，美國等國家的反壟斷制裁則涉及外國企業(yè)能否做大做強。華北制藥一案也許表明，中國企業(yè)進軍海外市場進行投資經(jīng)營活動的涉外法律環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了逆轉(zhuǎn)。如果這類問題不解決，一旦散發(fā)蝴蝶效應(yīng)，微觀上勢必影響我國企業(yè)的海外貿(mào)易及投資活動，進而影響我國的產(chǎn)業(yè)升級、經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變。

樹立規(guī)則意識預(yù)先防范

由于國情、文化背景不同，不同國家或地區(qū)的法律法規(guī)與相關(guān)的國際法、國際慣例，和我國的法律不盡相同，甚至相互矛盾。這就需要我們必須采取有效規(guī)避涉外法律風(fēng)險的辦法。邏輯上，應(yīng)遵循預(yù)防+控制+救濟的思路，具體路徑應(yīng)以事先防范和事中控制為主，以事后救濟為輔。

事先防范如何做？最重要的是樹立規(guī)則意識。規(guī)則意識尤其強調(diào)事先預(yù)防，這要求增強法律風(fēng)險意識。企業(yè)應(yīng)該對基本的國際公約慣例、國際商務(wù)習(xí)慣及投資國的法律有所理解與掌握。比如，要對投資東道國的法律進行全面系統(tǒng)地調(diào)研和評估，要遵守東道國有關(guān)外資審批、審查、申報、備案、信息披露等規(guī)則；同時要按我國的相關(guān)規(guī)定進行所需的審批、備案、申報等步驟，以確保境外投資的國內(nèi)合法性。

維爾康VC壟斷案發(fā)之前，我國對VC等36種產(chǎn)品的出口采取了所謂“預(yù)核簽章”制度。該制度是指特定商品出口之前將購銷合同報送專業(yè)商會，由其對產(chǎn)品價格審核并在出口合同上蓋章，并以此作為辦理報關(guān)手續(xù)的前提。該制度宗旨是在商會“統(tǒng)一協(xié)調(diào)”下形成的價格協(xié)議，以維持商品出口價格穩(wěn)定，避免出口企業(yè)競相惡意降價招致反傾銷調(diào)查。比如，由于國際VC價格暴跌，為避免招致反傾銷調(diào)查，我國醫(yī)保商會組織相關(guān)企業(yè)于2001年達成出口價格協(xié)議，但該協(xié)議成為了美國法院認定維爾康行為構(gòu)成VC壟斷特征的鐵證。

法理上，該制度完全符合橫向壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件——業(yè)務(wù)上具有競爭關(guān)系的企業(yè)之間，就商品的價格或數(shù)量達成一致，并起到限制或排除競爭的作用。于是乎，我國企業(yè)雖然躲開美國“雙反”的“刀山”，卻跳進了美國反壟斷的“火海”。所以，樹立規(guī)則意識，還不能顧此失彼！

構(gòu)建防控機制巧用救濟

從VC案可以看出，企業(yè)、相關(guān)政府部門在處理涉外法律事務(wù)時比較業(yè)余。規(guī)避法律風(fēng)險要樹立規(guī)則意識，更重要的是構(gòu)建一個法律防控機制體系。

一方面，企業(yè)應(yīng)完善企業(yè)內(nèi)部法務(wù)部門構(gòu)建，聘請具有國際法律知識的人才，并充分參與涉外貿(mào)易或投資業(yè)務(wù)決策，而不僅僅是扮演合同起草、訴訟應(yīng)對等輔助型工作。與此同時，還應(yīng)構(gòu)建科學(xué)合理的法律風(fēng)險控制機制，這就要求涉外企業(yè)應(yīng)建立基本的法律風(fēng)險防控體系和嚴格的法律風(fēng)險防范管理程序。此外，還應(yīng)建立涉外法律工作定期報告制度，對企業(yè)境外業(yè)務(wù)面臨的法律風(fēng)險定期分析，并形成可操作性強的意見。

另一方面，相關(guān)政府部門應(yīng)建立并完善涉外企業(yè)的法律咨詢與服務(wù)機構(gòu)，對涉外企業(yè)提供專業(yè)法律服務(wù)。

中國企業(yè)進軍海外，除了樹立規(guī)則意識，構(gòu)建涉外法律風(fēng)險防控機制外，當(dāng)真正遇到海外“雙反”和“反壟斷”等法律糾紛時，需沉著應(yīng)對，巧用涉外法律救濟機制。具體來說，涉外企業(yè)要敢于并善于運用涉外法律或國際法律糾紛解決機制捍衛(wèi)自己的合法權(quán)益。比如，企業(yè)遇到上述麻煩時，應(yīng)善用WTO糾紛機制解決“雙反”難題；可巧用國際仲裁機構(gòu)的裁決與調(diào)節(jié)機制應(yīng)對涉外合同糾紛；可活用國外主要是歐美等國家或地區(qū)的判例制度和訴訟機制解決反壟斷糾紛。

（萬國華系南開大學(xué)法學(xué)院教授、天津市商法學(xué)會會長）