張燕

引言

目前，我國正處于經(jīng)濟體制深刻變革、社會結(jié)構(gòu)深刻變動、利益格局深刻調(diào)整、思想觀念深刻變化的歷史時期，腐敗現(xiàn)象層出不窮，人民群眾對之深惡痛絕。隨著反腐敗斗爭的深化，查辦和預(yù)防瀆職侵權(quán)犯罪逐漸獲得黨和社會各界的關(guān)注，2009年全國人大常委專門聽取和審議了最高人民檢察院關(guān)于加強瀆職侵權(quán)檢察工作的專項報告。瀆職侵權(quán)犯罪雖與“金錢”無關(guān)，但其濫用公權(quán)力，往往會造成重大損失，引發(fā)社會不公，破壞法治秩序。相比其他犯罪，理論界對瀆職侵權(quán)犯罪的理論探討不多，也不夠深入、系統(tǒng)。本文中，筆者選擇徇私舞弊不移交刑事案件罪，這一具體的瀆職罪名，進行分析，試圖通過對該罪主客觀要件的認定、如何區(qū)分該罪與相關(guān)罪名等，希望能拋磚引玉，為司法實務(wù)提供幫助。

徇私舞弊不移交刑事案件罪的概述

徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指工商行政管理、稅務(wù)、監(jiān)察等行政執(zhí)法人員，徇私舞弊，對依法應(yīng)當移交司法機關(guān)追究刑事責任的案件不移交，情節(jié)嚴重的行為。該罪的出自1997年修訂后的《中華人民共和國刑法》第四百零二條：“行政執(zhí)法人員徇私舞弊，對依法應(yīng)當移交司法機關(guān)追究刑事責任的不移交，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑?！?/p>

目前，理論界對徇私舞弊不移交刑事案件罪的研究不多，對該罪的犯罪構(gòu)成要件的認識也比較一致。通說認為，該罪的客體為刑事司法制度與刑事司法公正，客觀方面表現(xiàn)為行為人徇私舞弊而不移交刑事案件，主體為特殊主體即行為人只能是行政執(zhí)法人員，主觀方面為故意。

在行政執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)行政案件涉嫌犯罪后能主動移送的行政執(zhí)法部門少、移送的案件數(shù)量少；檢察機關(guān)對之監(jiān)督比較乏力，對有關(guān)國家機關(guān)工作人員涉嫌犯罪的查處較少。終究原因，我們可發(fā)現(xiàn)：對徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪構(gòu)成要件缺乏權(quán)威性的解釋，使得行政執(zhí)法部門對其不移送涉嫌刑事案件往往會用各種理由塘塞、推責，嚴重制約了檢察機關(guān)對該類案件的查處力度。因此，若要司法機關(guān)加大查處該種犯罪行為、實現(xiàn)立法初衷，那就應(yīng)當正確解答有關(guān)該罪構(gòu)成要件的疑惑、明確區(qū)分該罪與它罪，即下文將討論的內(nèi)容。

徇私舞弊不移交刑事案件罪疑難問題的認定

（一）“行政執(zhí)法人員”的認定

刑法402條規(guī)定徇私舞弊不移交刑事案件的犯罪主體是行政執(zhí)法人員，其具體范圍包括哪些，法條并沒有清楚羅列出來。在此問題上，學(xué)者持有分歧，主要有“身份論”、“職能論”和“職權(quán)享有論”?！吧矸菡摗闭哒J為，本罪所說的行政執(zhí)法人員，實際上也僅指行政機關(guān)中從事執(zhí)法的人員。 “職能論”者認為，行政執(zhí)法人員就是指代表國家依法行政，并具有行政處罰權(quán)的工作人員。既包括行政執(zhí)法機關(guān)中從事執(zhí)法的人員，也包括法律、法規(guī)授權(quán)的組織中從事執(zhí)法的人員，同時，還包括行政機關(guān)委托的組織中從事行政執(zhí)法的人員以及直接受行政機關(guān)委托從事行政執(zhí)法的人員。 “職權(quán)享有論”，即行政執(zhí)法人員是指享有和行使行政職權(quán)的人員，包括行政機關(guān)中從事執(zhí)法的人員以及法律、法規(guī)授權(quán)的組織中從事執(zhí)法的人員。由于行政機關(guān)委托的組織中從事行政執(zhí)法的人員以及直接受行政機關(guān)委托從事行政執(zhí)法的人員不享有行政職權(quán)，只具有行政職權(quán)的使用權(quán)或行使權(quán)，因而不能被包括在行政執(zhí)法人員的范圍內(nèi)。

筆者認為，凡是具有行政執(zhí)法職責的人員都屬于行政執(zhí)法人員，不論其是否屬于行政機關(guān)內(nèi)部人員，因此，被授權(quán)和受委托組織的人員都可能成為本罪的犯罪主體，主要理由如下：首先，法律并沒有明確排除非國家機關(guān)工作人員成為瀆職罪主體的可能性。其次，關(guān)于被授權(quán)的組織，國務(wù)院于2001年7月4日通過的《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第二條中規(guī)定“本規(guī)定所稱行政執(zhí)法機關(guān)，是指依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，對破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序、妨害社會管理秩序以及其他違法行為具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)，以及法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能、在法定授權(quán)范圍內(nèi)實施行政處罰的組織?！痹俅?，本罪保護的法益是行政執(zhí)法的公正廉潔性，以及國家機關(guān)正常的行政司法活動。行政機關(guān)委托的人員在進行執(zhí)法時，代表的是委托機關(guān)，如果被委托人員在行政執(zhí)法時徇私舞弊，其損害的是行政機關(guān)的形象。在這個意義上，被委托組織的人員在行政相對人看來就是行政機關(guān)的人員。況且，我國《行政處罰法》第19條對受委托組織的條件作出了明確規(guī)定，其中要求受委托組織具有熟悉有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和任務(wù)的工作人員。這說明受委托的組織必須是具備相關(guān)法律知識的人員，在執(zhí)行任務(wù)時應(yīng)當依法行政，不能徇私舞弊、以權(quán)謀私。目前，盡管法律對于受委托組織的條件并未規(guī)定統(tǒng)一條件，但從法理上分析，上述條件一般也應(yīng)適用于其它受委托的組織。若放縱受委托組織人員徇私舞弊不移交刑事案件，可能會造成行政機關(guān)鉆此空子，利用受委托組織從而避免犯本罪，不利于法治政府的建設(shè)，同時會影響社會秩序的穩(wěn)定。因此，判定是否為行政執(zhí)法人員宜以其是否行使行政執(zhí)法任務(wù)為標準，可通過行為時所留的書面證據(jù)、物證等證據(jù)證明其行為是否具有行政執(zhí)法性質(zhì)。

（二）“徇私”情形的認定

1、徇私的主客觀認定

一種觀點認為，徇私舞弊是“該罪構(gòu)成客觀方面的一個必要行為”。 另一種觀點認為徇私屬于該罪的犯罪動機。筆者贊同后一種觀點。解決這一問題，首先要對犯罪行為和犯罪動機做一個比較區(qū)分：

犯罪，是符合構(gòu)成要件的、違法且有責的行為。要判斷一主體是否構(gòu)成犯罪，我們既要考察其客觀行為，又要考察其主觀心理。在故意犯罪中，除客觀的超過要素外，客觀的構(gòu)成要件要素都是行為人認識的外在表現(xiàn)。所以，刑法中的“行為”這個概念是指，主體基于主觀上的自愿性而實施的具有法益侵害性的身體舉止。 但是，在某些情況下，這容易造成我們把客觀行為與主觀心理混淆的情況。例如，醫(yī)生甲與乙曾有嫌隙，乙生病到醫(yī)院就診，該病原本吃藥即可痊愈，但甲為了泄私憤想讓乙受到身體痛苦，對其進行了開刀手術(shù)。在判斷某甲是否構(gòu)成故意傷害罪時，我們可能會問甲對乙的“開刀”行為是否屬于傷害行為？那么，這種問法是否恰當呢？在分析甲是否構(gòu)成犯罪的問題時，按照一個比較符合常理的順序是，先考察甲的客觀行為和行為產(chǎn)生的客觀結(jié)果或社會影響，然后（假如有口供的話，結(jié)合其口供）判定其主觀心理，最終確定其是否構(gòu)成犯罪。這是因為，不通過考察察一個人的外部言行，我們無法直接判斷一個人的內(nèi)心想法。在上述案例中，我們首先能夠確定的是甲實施了一種行為——“開刀”的行為。但是，該“開刀”行為是否屬于傷害行為？這須在判定甲的主觀心理態(tài)度之后才能夠被回答。因為僅憑甲的身體動作（開刀手術(shù)）是無法斷定其是為了乙的身體健康還是傷害了乙的身體健康的。由此可見，行為被置于犯罪的客觀構(gòu)成要件之中，相對于修飾語，被修飾的行為概念應(yīng)該是中立的，不帶主觀色彩的。相對于行為，動機則屬于一種心理態(tài)度，它是犯罪人實施犯罪行為的內(nèi)心起因，是肉眼不可見的。同一犯罪行為可能出于各種不同的犯罪動機。例如，同一殺人行為，可能出于謀財?shù)男睦?，也可能出于報仇的心理，因人而異。因此，在犯罪?gòu)成中，只有主觀方面與客觀方面分開去考察，才能清楚細致地去考察犯罪事實。刑罰是對人最為嚴厲的一種法律制裁措施，因此，在分析刑事案件時，我們應(yīng)當防止過于跳躍的思維，從而避免做出錯誤判斷而影響定罪量刑?；氐奖咀铮瑯?，對于行政執(zhí)法人員徇私舞弊不移交刑事案件罪來說，我們可以直觀考察的是行政執(zhí)法人員不移交刑事案件的行為，其核心是一種“不移交”的行為。至于為什么不移交刑事案件，原因具有不確定性，可能是其認為情節(jié)輕微尚不構(gòu)成犯罪，也可能是出于徇私的心理，明知有罪而沒有移交該刑事案件。假設(shè)認為徇私也屬于客觀行為，那么，徇私是以怎樣的方式呈現(xiàn)的呢？這種“徇私”行為與“不移交”行為之間應(yīng)屬于何種關(guān)系？不同的犯罪構(gòu)成要件是區(qū)分一罪與數(shù)罪的根本標準。在我們的刑法規(guī)定中，存在單一的實行行為（如殺人行為）和雙重實行行為（法律規(guī)定的雙重實行行為如搶劫罪，方式行為為暴力、脅迫等行為，結(jié)果行為是搶奪）。后者的兩行為上存在著連接性，因此在法律上被視為一個“搶劫”行為。據(jù)此，關(guān)于本罪可以出現(xiàn)以下幾種情況：（1）認為是雙重實行行為且徇私是本罪的方式行為，即通過徇私情、私利的行為方式以達到不移交的目的行為。在實際中，通過作出接受利益的行為無法進一步實現(xiàn)不移交行為。因此，該種情況無法說通。（2）認為是雙重實行行為且不移交是方式行為，通過不移交的方式實現(xiàn)徇私行為。在這個偏正結(jié)構(gòu)的句式中，徇私是中心語。此時，若行為人實施了徇私的行為，這種徇私行為就落入到到《刑法》第八章貪污賄賂罪之下，而本罪是設(shè)置在第九章瀆職罪之下的。瀆職罪的設(shè)置是為了懲罰公職人員濫用職權(quán)或失職的行為，而貪污賄賂罪直接規(guī)制的是公職人員接受他人財物，為他人謀取利益的行為。因此，在本罪中，不能將“徇私”作為最終的目的行為，否則不符合立法編排的用意。故此種說法也不成立。（3）認為是單一的實行行為，顯然，在這種情況下把“不移交”作為行為才有實際意義，而徇私是一種動機。另外，不能把“徇私”作為一個獨立于“不移交”的行為，因為一個犯罪構(gòu)成只能是指實施了一個犯罪行為的情況，否則就應(yīng)當按數(shù)罪處理。因此，筆者認為，本罪的犯罪行為是一種單一實行行為（即不移交行為），而徇私是犯罪動機。

2、徇私的范圍

第一種觀點認為徇私僅指個人私利，不包括私情。第二種觀點認為，徇私不僅包括個人私利，也包括私情；第三種觀點認為，徇私不僅包括個人私利、私情，還包括徇單位、集體之私。筆者贊成第三種觀點。從理論上而言，本罪侵犯的法益是行政執(zhí)法人員職務(wù)行為的客觀公正性，以及國民對該客觀公正性的信賴。行為人徇單位、集體之私，不可能使其違反客觀公正性的瀆職行為具有客觀公正性，也不可能使國民信賴其職務(wù)行為的客觀公正性。不僅如此，徇單位、集體之私這一代表集體形象的行為所造成的社會影響，往往更為嚴重。從立法和司法實踐來看，在1999年9月16日最高人民檢察院發(fā)布的關(guān)于本罪的規(guī)定中，徇私指徇私情、私利。同時，該解釋列舉的予以立案的第7種情況——“直接負責的主管人員和其他直接責任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件”，這說明現(xiàn)行有效司法解釋肯定了徇私包括私情私利，以及“私”包括單位、集體之私。另外，國務(wù)院于2001年7月4日通過的《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第十六條第二款中規(guī)定“行政執(zhí)法機關(guān)違反本規(guī)定，對應(yīng)當向公安機關(guān)移送的案件不移送，或者以行政處罰代替移送的，由本級或者上級人民政府，或者實行垂直管理的上級行政執(zhí)法機關(guān)，責令改正，給予通報；拒不改正的，對其正職負責人或者主持工作的負責人給予記過以上的行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。”該行政規(guī)定不僅確認了存在單位作為不移交刑事案件違法行為的主體，而且確認了徇私的范圍包括單位、集體之私。雖然該行政規(guī)定不屬于刑法規(guī)范范疇，但與刑法關(guān)于本罪的規(guī)定存在銜接關(guān)系，具有參考性。

3、徇私的存廢問題

不少有關(guān)論文的立法建言部分，大都建議將本罪的犯罪構(gòu)成要件“徇私”刪除，其理由主要是：犯罪動機不能決定行為的方向，對決定行為的性質(zhì)沒有意義；同時，在司法實務(wù)中對是否“徇私”也難以查證。那么，我們假如將“徇私”刪去是否會影響關(guān)于本罪的判定？從本罪的有效司法解釋《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》所規(guī)定的8種予以立案情形來看，司法解釋并沒有認為所有的刑事案件的不移交行為都會構(gòu)成本罪。當一行政相對人觸犯某一罪名，應(yīng)被判處3年以下有期徒刑。行政執(zhí)法人員沒有將案件移交司法機關(guān)，同時執(zhí)法人員也沒有出現(xiàn)過“隱瞞、毀滅證據(jù)，偽造材料，改變刑事案件性質(zhì)的”行為，或解釋規(guī)定的屬于情節(jié)嚴重應(yīng)予以立案的情形。在這種情況下，執(zhí)法人員的行為就不能以犯罪論處。對于一些行政執(zhí)法人員來說，對于一些輕罪名的判別可能存在一定困難，其不移交刑事案件并非是出于徇私而故意放縱犯罪，而主要是由于其法律素質(zhì)、政策水平或技術(shù)能力低造成的。對于這類人員的行為，若用刑法對其進行制裁則過于嚴厲了。因此，將徇私動機作為本罪的犯罪構(gòu)成確有必要，不能刪去。同時，筆者也不贊同將“情節(jié)嚴重”從立法中刪去。事實上，“情節(jié)嚴重”是可以作為證明“徇私”動機存在的一個要素，比如執(zhí)法人員不移交案件的次數(shù)，應(yīng)當移交的刑事案件的嚴重程度等。另外，只要行為人故意實施了刑法規(guī)定的瀆職行為，而且該行為不是由于法律素質(zhì)、政策水平、技術(shù)能力低所致，就應(yīng)認定或推定行為人出于徇私動機。

（三）“舞弊”的認定

1、 舞弊的含義

有人認為，根據(jù)最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》規(guī)定，舞弊表現(xiàn)為偽造材料、隱瞞情況、弄虛作假的情形。 筆者對此持否定態(tài)度。

從體系解釋的角度來看，該規(guī)定中的“舞弊”只是本罪瀆職行為的同位語，或者只具有語感意義，不具有超出本罪的犯罪行為之外的特別含義。假如將舞弊作為一個構(gòu)成要件行為，認為舞弊是指偽造材料、隱瞞情況、弄虛作假；而該解釋規(guī)定予以立案的第6種情形正是“舞弊”的含義。由此則形成了構(gòu)成要件行為與其行為表現(xiàn)出現(xiàn)交叉重復(fù)的情形，顯然無法從邏輯上說通，并且，這種解釋方法將導(dǎo)致本罪行為方式僅限于舞弊行為，不當縮小了處罰范圍，放縱該種瀆職犯罪。顯然，從兩者被放置的語序結(jié)構(gòu)上看，“舞弊”和其后列舉的8種予以立案的情形是上下層次的關(guān)系。

2、舞弊的存廢問題

和本罪的“徇私”一樣，多數(shù)作者都建議在立法中將“舞弊”刪去。他們認為，本罪條文中的“舞弊”是指偽造材料，隱瞞情況，弄虛作假等作為方式，否則就不構(gòu)成犯罪，導(dǎo)致沒有此種“偽造材料，隱瞞情況，弄虛作假”的不移交刑事案件的行為人則不構(gòu)成犯罪，從而造成放縱犯罪分子這一嚴重后果。筆者認為，結(jié)合現(xiàn)行刑法和司法解釋能夠推出“舞弊”一詞在條文中對定罪并沒有起到實質(zhì)作用，因此其存在對于定罪量型沒有影響。

（四）對于“應(yīng)當移交而不移交刑事案件”的判定

1、本罪是作為犯還是不作為犯

有人認為，本罪是純正的不作為犯。也有人認為，本罪是由作為和不作為構(gòu)成的復(fù)雜實行行為。筆者贊同前一種觀點。作為，是指行為人積極地實施刑法所禁止的行為，即不當為而為。作為，直接違反刑法禁止性規(guī)定，外在地表現(xiàn)為身體的積極活動。不作為，是指行為人能夠履行應(yīng)盡的義務(wù)而消極地不實施法律要求或者期待的行為。按照我國刑法理論，不作為犯罪的作為義務(wù)來源有四種，法律明文規(guī)定的義務(wù)、職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的義務(wù)、法律行為引起的義務(wù)、先前行為引起的義務(wù)。誠然，不作為在表現(xiàn)形式上通常表現(xiàn)為身體的靜止，但這并不是絕對的。兩者區(qū)別的關(guān)鍵在于是否與負有特定法律義務(wù)相聯(lián)系。作為是直接違反刑法禁止性規(guī)定；而不作為既違反禁止性規(guī)定，也違反命令性規(guī)定。 例如，偷稅罪，它只能由不作為形式構(gòu)成，即不交稅的行為。但是，偷稅罪往往表現(xiàn)為行為人涂改賬本、銷毀賬冊等積極行為。偷稅行為即是一種為法律所禁止的行為，同時國家法律規(guī)定公民有納稅的義務(wù)。再來看本罪，不作為的來源形式屬于職業(yè)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)。具體是指，行政執(zhí)法人員在行政執(zhí)法的過程中發(fā)現(xiàn)案件已超出了其管轄范圍，根據(jù)相關(guān)行政規(guī)定，需要將案件移交刑事領(lǐng)域，此時執(zhí)法人員就負有移交該刑事案件的義務(wù)。并且，法律禁止將應(yīng)當移交的刑事案件不移交。例如，《中華人民共和國行政監(jiān)察法》第43條規(guī)定：“監(jiān)察機關(guān)在辦理監(jiān)察事項中，發(fā)現(xiàn)所調(diào)查的事項不屬于監(jiān)察機關(guān)職責范圍內(nèi)的，應(yīng)當移送有處理權(quán)的單位處理；涉嫌犯罪的，應(yīng)當移送司法機關(guān)依法處理。”如果行政監(jiān)察人員在執(zhí)行公務(wù)的過程中，發(fā)現(xiàn)案件涉嫌犯罪就負有移交司法機關(guān)的義務(wù)，執(zhí)法人員必須移交，不移交則為法律所不允許。

2、對“依法應(yīng)當移交司法機關(guān)追究刑事責任的案件”的理解

探究徇私舞弊不移交刑事案件罪時，應(yīng)當先區(qū)分兩個案件，即依法應(yīng)當移交司法機關(guān)追究刑事責任的案件和徇私舞弊不移交刑事案件罪的案件。因為前者是先于后者而存在，且直接導(dǎo)致后者發(fā)生，故在此我們可以稱前者為前案，稱后者為本案。

如何認定前案是本罪成立的關(guān)鍵，是實務(wù)中查處本案時經(jīng)常遇見的問題。2001年國務(wù)院頒布的《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第3條做了較明確的規(guī)定：“行政執(zhí)法機關(guān)在依法查處違法行為過程中，發(fā)現(xiàn)違法事實涉及的金額、違法事實的情節(jié)、違法事實造成的后果等，根據(jù)刑法關(guān)于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的司法解釋以及最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件的立案標準等規(guī)定，涉嫌構(gòu)成犯罪，依法需要追究刑事責任的，必須依照本規(guī)定向公安機關(guān)移送?！惫P者認為，判斷前案時，應(yīng)當注意以下幾點：

第一，前案必須符合刑法和司法解釋規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，即根據(jù)刑法及其相關(guān)的司法解釋的規(guī)定，某種涉案的行為已經(jīng)觸犯了刑律，超出了行政執(zhí)法機關(guān)的查處職權(quán)范圍，必須向公安機關(guān)移送作刑事立案查處。

第二，前案必須是依照刑事訴訟法的規(guī)定應(yīng)當移交，即屬于公訴的案件。如果某種案件雖然涉嫌觸犯了刑律，但法律規(guī)定不是必須經(jīng)由公訴程序追究行為人刑事責任的，行政執(zhí)法人員未向司法機關(guān)移交案件的，也不構(gòu)成本案。例如，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第1條第（二）項規(guī)定，生產(chǎn)、銷售偽劣商品案、侵犯知識產(chǎn)權(quán)案等案件，除嚴重危害社會秩序和國家利益的之外，均屬于如果人民檢察院沒有提起公訴，可以由被害人自訴的案件；對于其中證據(jù)不足，可以由公安機關(guān)受理的，或者認為對被告人可能判處3年有期徒刑以上刑罰的，應(yīng)當移送公安機關(guān)立案偵查。根據(jù)上述規(guī)定，在查處涉及生產(chǎn)、銷售偽劣商品的案件或者侵犯知識產(chǎn)權(quán)的案件時，除對嚴重危害社會秩序和國家利益的案件或?qū)Ρ桓嫒丝赡芘刑?年有期徒刑以上刑罰的案件，才“應(yīng)當移送公安機關(guān)立案偵查”外，對于涉嫌犯罪情節(jié)一般的案件，則既可以通過公訴程序，也可以通過自訴程序啟動訴訟。從法理上看，“可以”是一種授權(quán)性規(guī)范，“應(yīng)當”是一種強制性規(guī)范。對于“可以”立案的案件，公安機關(guān)無必須立案的職責，對“應(yīng)當”立案的案件則必須立案。既然公安機關(guān)對“可以”立案的案件有選擇權(quán)，那么就不應(yīng)當責令行政執(zhí)法機關(guān)必須將這類案件移送公安機關(guān)，否則會造成政府機關(guān)之間打架、效率降低。

第三，前案并非指所有刑事案件，而是特定的。行政執(zhí)法人員在法定授權(quán)范圍內(nèi)，具有查處破壞經(jīng)濟秩序、妨害社會管理秩序等違法行為，實施行政處罰，進行公共事務(wù)管理的職能。在行政執(zhí)法過程中，遇到所查處的違法行為已涉嫌犯罪，將案件移交司法機關(guān)追究行為人的刑事責任。這里的刑事案件，即前案，只能是行政執(zhí)法相對人違法行為涉嫌犯罪的情形，而不是所有普通刑事案件，例如行政執(zhí)法機關(guān)內(nèi)部人員的犯罪案件便不屬于。

第四，確定前案應(yīng)以行政執(zhí)法機關(guān)在查處違法行為中收集的證據(jù)為準。以何時證據(jù)來判斷前案的成立與否，直接關(guān)系到本案中行政執(zhí)法主體的責任。若是以前案事后被立案（或被糾正、改判）、法院有罪判決為依據(jù)，那么行政執(zhí)法主體可以無法判斷違法行為是否構(gòu)成犯罪為由，不將之移送司法機關(guān)。這與徇私舞弊不移送刑事案件罪的設(shè)立初衷顯然相違背，不可取。另從徇私舞弊不移送刑事案件罪的法益來看，只要有證據(jù)證明行政執(zhí)法當時前案屬于依法應(yīng)移交的案件，行政執(zhí)法主體對此明知而故意不移交的，就侵犯了本罪的法益，那就應(yīng)受本罪的規(guī)制，而不用待事后的處理。

第五，前案應(yīng)當移交追究刑事責任，必須是行政執(zhí)法主體主觀上“明知”。行政執(zhí)法主體必須明知是應(yīng)移交追究刑事責任的案件而故意不移交的，才構(gòu)成本罪；如果不明知或者誤認為是不應(yīng)移交的案件而沒有移交，即使前案實際上應(yīng)當移交追究刑事責任，也不構(gòu)成本罪。

3、對“應(yīng)當移交”的時間認定

徇私舞弊不移交刑事案件罪中的“不移交”，是指行政執(zhí)法人員在履行職責、行使行政執(zhí)法權(quán)的過程中，明知查處的違法行為已經(jīng)涉嫌構(gòu)成犯罪，故意隱瞞、掩飾案件性質(zhì)，以行政處罰代替刑事處罰，或者壓案不查，拖案不辦，應(yīng)當移交司法機關(guān)追究刑事責任而不移交的行為。

然在實務(wù)中，對行政執(zhí)法人員“不移交”的行為難以界定。實踐中存在兩種觀點：第一種觀點認為，只要行政執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)有需要追究刑事責任的案件，就應(yīng)當移交，否則就構(gòu)成不移交；第二種觀點認為，行政執(zhí)法人員在查清基本事實，對應(yīng)當移交的案件作出不給予任何處罰，或僅給予行政處罰的決定之后，就應(yīng)當認定為不移交。

筆者贊同后一種觀點，理由是：第一，行政執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)應(yīng)當移交之時，只是負有移交義務(wù)的開始時間，如果以此來認定已實施了不移交行為，對行政執(zhí)法人員過于苛刻，也不具有操作性。第二，現(xiàn)實中本罪案發(fā)大多發(fā)生在行政執(zhí)法人員對行政違法者不給予任何處罰或僅給予行政處罰，據(jù)此認定“不移交”，比較合理。第三，后一種觀點具有較強的可操作性，如果行政執(zhí)法人員對行政違法者僅給予行政處罰，即“以罰代刑”，明顯違背法律法規(guī)，可直接認定行政執(zhí)法人員“不移交”；如果不給予任何處罰超過一定期限，則可以認定“不移交”。至于如何認定是否超過一定期限，目前沒有明確一致的規(guī)定。《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》雖有規(guī)定，但采用了“立即制定”、“核實情況后提出…書面報告”等不確定字詞。 筆者認為，雖然行政處罰法等并未規(guī)定對行政違法案件的處理期間，但根據(jù)合理行政的原則以及具體的行政法規(guī)定，可以大致確定行政案件的處理期限，且該期限較短，例如，環(huán)境保護行政處罰案件一般應(yīng)當在立案之日起3個月內(nèi)作出處理決定；治安管理處罰案件一般應(yīng)當在受理之日起三十日內(nèi)辦結(jié)。

徇私舞弊不移交刑事案件罪與相關(guān)罪名的區(qū)別

（一）徇私舞弊不移交刑事案件罪與受賄罪的區(qū)別

刑法第三百八十五條第一款規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪?！爆F(xiàn)實生活中，行政執(zhí)法人員實施私舞弊不移交刑事案件的犯罪行為，往往與其受賄行為有著密不可分的聯(lián)系。當行政執(zhí)法人員的違法行為構(gòu)成本罪，但尚未達到受賄罪的立案標準時，在這種情況下，按照本罪處理沒有疑問。如果同時達到兩罪的立案標準時該如何定罪，在理論和實務(wù)界都存在著分歧。

第一種觀點認為，對因受賄而不移交刑事案件，同時構(gòu)成受賄罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪的，構(gòu)成牽連罪，應(yīng)依照處罰較重的犯罪定罪處罰。第二種觀點也認為，在這種情況下構(gòu)成牽連犯，但是應(yīng)當數(shù)罪并罰。 第三種觀點認為，此種情況不構(gòu)成牽連關(guān)系，屬于兩個犯罪構(gòu)成兩個罪的情形，應(yīng)實行數(shù)罪并罰。在此，筆者贊同第三種觀點。

牽連犯，是指以某種犯罪為目的，實施的實行行為與其手段行為或者結(jié)果行為分別觸犯不同罪名的犯罪形態(tài)。在感覺上，徇私舞弊不移交刑事案件罪的發(fā)生通常是由于行政執(zhí)法人員為了私利接受了賄賂，賄賂是目的行為，而不移交是手段行為，因此得出兩罪構(gòu)成牽連關(guān)系。

對于牽連犯，存在著主觀說（只以行為人主觀意思上認為兩行為間存在原因與結(jié)果或手段和目的的關(guān)系，即為有牽連關(guān)系），客觀說（只以客觀事實是否有牽連關(guān)系為標準），折中說（主觀上具有牽連的意思，且客觀上具有通常的方法或結(jié)果關(guān)系）。主觀說，如果只以犯罪分子主觀意思為標準，只以一罪處罰，易使犯罪分子存在僥幸心理，導(dǎo)致漏罪?？陀^說可能無法反映犯罪分子犯意的真實表現(xiàn)。因此，對于牽連犯應(yīng)作出必要的限制，以保護犯罪分子的合法權(quán)利，更好地打擊犯罪，防止漏罪。對于是否具有牽連關(guān)系，要從主客觀兩個方面進行認定，即在主觀和客觀上都存在牽連關(guān)系時才構(gòu)成牽連犯。例如，行為人為了殺人而盜竊槍支后實施了殺人行為，兩個行為雖然有主觀上有牽連關(guān)系，但客觀上，殺人不必然通過盜竊槍支再實現(xiàn)殺人目的，所以不構(gòu)成牽連犯。再來看本罪與受賄罪，存在著分別可以認定為兩罪的兩種行為，但是從客觀上來說不存在必然的牽連關(guān)系，手段與目的關(guān)系，也不存在必然的原因與結(jié)果之間的關(guān)系。所以，不宜認定為牽連犯，而應(yīng)認定為數(shù)罪。另外要提出的是，通說認為，牽連犯屬于數(shù)行為處理為一罪的情形，一般不屬于數(shù)罪的范疇，除法律有特別規(guī)定的以外，沒有數(shù)罪并罰的可能。

有人認為，對于類似案件的處理，《刑法》條文中已做出了規(guī)定，如《刑法》第399條第3款規(guī)定司法工作人員犯徇私枉法罪、枉法裁決罪或民事、行政枉法裁判罪，同時又構(gòu)成刑法第385條規(guī)定之罪 （即受賄罪） 的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。因此，對徇私舞弊不移交刑事案件罪中的受賄卻要實行數(shù)罪并罰，就有悖刑法的有關(guān)理論和刑法條文間的互相平衡、協(xié)調(diào)。其實，綜觀第八章、第九章的所有規(guī)定，刑法只在第399條第三款中做出上述規(guī)定，這表明該款規(guī)定是一種特別規(guī)定，只能適用于該條文規(guī)定的情形，并不具有普遍意義。

（二）徇私舞弊不移交刑事案件罪與徇私枉法罪的區(qū)別

關(guān)于徇私枉法罪，刑法第三百九十九條規(guī)定：“司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑。

在民事、行政審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。

司法工作人員貪贓枉法，有前兩款行為的，同時又構(gòu)成本法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

當公安機關(guān)人員涉嫌這兩個罪名時，理論界存在一些爭議。由于公安機關(guān)同時具有行政執(zhí)法權(quán)和刑事偵查權(quán)，而且在實際工作中同一工作人員可能同時肩負行政執(zhí)法任務(wù)和偵查任務(wù)。如果公安機關(guān)人員在工作中不移交刑事案件，可能較難鑒定究竟犯徇私枉法罪還是本罪。而且，在徇私枉法罪中，行為人只要實施了故意包庇不追究刑事犯罪責任的行為，就構(gòu)成徇私枉法罪，情節(jié)只是量刑時考慮的因素，不屬于定罪情節(jié)；而徇私舞弊不移交刑事案件罪是以情節(jié)作為定罪的依據(jù)，情節(jié)嚴重才構(gòu)成犯罪，一般情形不構(gòu)成犯罪。故有人認為，對公安機關(guān)工作人員徇私舞弊不移交刑事犯罪的行為，只要適用徇私枉法罪的規(guī)定就可認定其構(gòu)成犯罪；如果適用徇私舞弊不移交刑事案件罪的規(guī)定就可能不構(gòu)成犯罪。如果這種行為符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的規(guī)定，那么這種行為一定符合徇私枉法罪的規(guī)定，適用后者的規(guī)定就能夠使其犯罪嫌疑人受到刑法制裁，而且徇私枉法罪的法定刑更高。因此，有人建議，通過立法程序或者司法解釋，把公安機關(guān)工作人員徇私舞弊不追究刑事犯罪責任的行為，排除在徇私舞弊不移交刑事案件罪之外，保證刑事法律的統(tǒng)一性，以避免因徇私舞弊不移交刑事案件罪與徇私枉法罪的不同條款，產(chǎn)生罪與非罪的本質(zhì)區(qū)別和承擔法律責任的較大差別而出現(xiàn)法律上的矛盾沖突，造成適用法律的混亂。筆者對這一觀點持否定意見。在本文前述關(guān)于犯罪主體部分指出，公安機關(guān)人員究竟屬于行政執(zhí)法人員還是司法工作人員，應(yīng)以其具體執(zhí)行的任務(wù)時的真實情況為客觀標準，不能一概而論，否則有失刑法的正義公平。在司法實踐中，處理此類問題碰到的困難是如何判定公安人員行為當時的職責問題。

（三）徇私舞弊不移交刑事案件罪與濫用職權(quán)罪的區(qū)別

關(guān)于濫用職權(quán)罪，《刑法》第397條規(guī)定：“國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。

國家機關(guān)工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。”

另據(jù)最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》規(guī)定，以下是關(guān)于濫用職權(quán)罪的立案標準：

1、造成死亡1人以上，或者重傷2人以上，或者輕傷5人以上的；

2、造成直接經(jīng)濟損失20萬元以上的；

3、造成有關(guān)公司、企業(yè)等單位停產(chǎn)、嚴重虧損、破產(chǎn)的；

4、嚴重損害國家聲譽，或者造成惡劣社會影響的；

5、其他致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的情形；

6、徇私舞弊，具有上述情形之一的。

從現(xiàn)行有效司法解釋來看，兩罪的性質(zhì)并不相同：濫用職權(quán)罪是結(jié)果犯，其在犯罪構(gòu)成上要求造成嚴重的犯罪后果；而本罪是行為犯，在構(gòu)成上要求具有嚴重情節(jié)的行為，雖然本罪的行為后果也可能造成濫用職權(quán)罪所要求的嚴重后果。一個是行為犯，一個是結(jié)果犯，那么，這兩種性質(zhì)不同的罪能否發(fā)生競合呢？有學(xué)者認為，鑒于我國刑法既有質(zhì)的規(guī)定又有量的規(guī)定的特點，應(yīng)當將構(gòu)成要件中質(zhì)的要素和量的要素區(qū)分開來。在故意犯罪中，關(guān)于法條競合，只考慮質(zhì)的因素，不考慮量的因素。 按照這種思路，考慮兩罪名是否發(fā)生法條競合時，只需從主體、主觀方面、行為表現(xiàn)方式、侵犯的客體等方面進行考察，至于行為的惡劣性質(zhì)達到何種程度及造成何種程度的后果在此不需要考慮。這樣分析，兩罪名似可構(gòu)成法條競合關(guān)系：徇私舞弊不移交刑事案件罪與濫用職權(quán)罪的區(qū)別主要是：（1）犯罪主體的范圍不同。前者的犯罪主體是行政執(zhí)法人員，而后者的主體是一般的國家機關(guān)工作人員。（2）兩罪在客觀方面的表現(xiàn)也有不同。徇私舞弊不移交刑事案件罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人徇私舞弊，對應(yīng)當移交的刑事案件不移交，屬于濫用職權(quán)的一種方式，且僅限于行政領(lǐng)域；而濫用職權(quán)罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人濫用職權(quán)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為，其濫用的職權(quán)不限于行政領(lǐng)域。因此，當徇私舞弊不移交刑事案件達到本罪的立案情形之一，同時又符合濫用職權(quán)罪的立案標準，兩罪之間存在著特別法與普通法的法條競合關(guān)系，依據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，應(yīng)當定罪為徇私舞弊不移交刑事案件罪。徇私舞弊不移交刑事案件罪系刑法中關(guān)于徇私舞弊濫用行政執(zhí)法權(quán)犯罪的專門規(guī)定，其基本的法定刑為三年以下有期徒刑或者拘役；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。而刑法關(guān)于一般濫用職權(quán)罪的處罰中規(guī)定，徇私舞弊濫用職權(quán)的，基本法定刑為5年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑。因此，有論者認為，在這里出現(xiàn)了特別條款中的刑罰低于一般條款的問題，即適用對某種特別濫用職權(quán)罪定罪處罰還沒有按一般濫用職權(quán)罪定罪處罰為重，失去了設(shè)置專門條款的意義。在出現(xiàn)獨立競合的情況下，通常又只能適用特別法。筆者認為，在此應(yīng)該關(guān)注的是——導(dǎo)致兩罪的法定刑不同的原因，以及這樣的法定刑設(shè)置是否互相匹配的問題。況且，法律并未規(guī)定專門條款必須苛刻于一般條款。事實上，在各國立法中，存在著特別法輕于普通法的情況。 這取決于特別法與普通法之間的關(guān)系是否符合罪行相適應(yīng)原則。根據(jù)1997年3月6日在第八屆全國人民代表大會第五次會議上關(guān)于《中華人民共和國刑法（修訂草案）》的說明，97刑法修訂中關(guān)于瀆職罪新增的條款主要是因為對瀆職罪的規(guī)定過于籠統(tǒng)，因此把十幾年來民事、經(jīng)濟、行政法律中“依照”、“比照”刑法玩忽職守罪、徇私舞弊罪追究刑事責任的條文，改為刑法的具體條款。那么，本罪與一般的濫用職權(quán)罪各自侵害的法益究竟孰輕孰重？從立法說明上看，新增本罪并不是為了對本罪規(guī)定更加嚴厲的制裁，而且，筆者認為，構(gòu)成一般濫用職權(quán)罪其所要造成的社會影響比本罪更為嚴重。從兩個罪各自的立案標準來看，設(shè)立本罪為的是將沒有達到濫用職權(quán)的立案標準的案件也納入到刑法懲治的范圍，為的是更好地打擊行政腐敗行為，但是這并不意味著新增該條是為了對構(gòu)成本罪的犯罪分子處以比濫用職權(quán)罪更嚴厲的制裁。然而，如果按照前述思路分析，即“在故意犯罪中，關(guān)于法條競合，只考慮質(zhì)的因素，不考慮量的因素”，那么，當行政執(zhí)法人員徇私舞弊不移交刑事案件同時達到兩罪的立案標準，就只能按照本罪進行定罪。然而，對于同樣造成嚴重后果的達到濫用職權(quán)罪立案標準的行政執(zhí)法人員和其他一般國家工作人員來說，兩者觸犯的罪名以及所要面臨的刑罰制裁是有相當大的差異的，這就無法符合刑法罪刑相適應(yīng)的要求。遇到這類問題時，在司法中該如何處理，能否逾越法條獨立競合中“特別法優(yōu)于普通法”的原則而按照“重法優(yōu)于輕法”的方法進行處理？有學(xué)者給出了否定的回答。 他們認為，從法制建設(shè)的角度來講，除了已經(jīng)作出關(guān)于適用重法優(yōu)于輕法的司法解釋外，司法人員在實務(wù)中不能擅自作出這種決定，否則不利于立法與司法的協(xié)調(diào)發(fā)展。因此，筆者認為，像這樣的問題，我們是否推翻“在故意犯罪中，關(guān)于法條競合，只考慮質(zhì)的因素，不考慮量的因素”的前提，而是在故意犯罪中“既考慮質(zhì)的因素，又考慮量的因素”，這樣可以盡量避免出現(xiàn)法條競合的現(xiàn)象，從而便面出現(xiàn)潛在的矛盾。

結(jié)語

如上所述，對于徇私舞弊不移交刑事案件罪的認定，理論界和實務(wù)界都存在諸多爭議。究其原因，一方面，理論界對于該罪的一些基礎(chǔ)性問題（例如，“行政執(zhí)法人員”的界定問題，作為與不作為的概念區(qū)分，犯罪構(gòu)成理論等等）還沒有研究透徹；另一方面，司法實務(wù)界對該罪運用較少，所積累的經(jīng)驗不多。雖然爭議仍將存在，但通過探究該罪名，筆者發(fā)現(xiàn)只有深入分析問題，我們才能對問題有深入了解，才能為實務(wù)提供幫助。同時，筆者亦發(fā)現(xiàn)刑法理論研究的領(lǐng)域是如此寬廣，我們唯有加強刑法基礎(chǔ)理論的研究，用科學(xué)系統(tǒng)的方法來研究瀆職侵權(quán)類犯罪，方能理清混沌，為反腐敗的司法實踐提供更深的理論基礎(chǔ)。

（作者單位：杭州市余杭區(qū)人民法院）