賈磊

摘要：從控煙到禁煙是一種趨勢，但目前政府層面在在運用行政權(quán)進行控煙時方向不清，制度構(gòu)建不健全，因此，有必要以行政法的行政規(guī)制為視角，從控煙行政規(guī)制的形式、方式及主體來來研究中國的控煙問題，并提出完善我國控煙行政規(guī)制的建議。

關(guān)鍵詞：控煙 控煙分包 行政規(guī)制

一、控煙法律問題的提出

對待吸煙問題如同對待宗教問題一樣，應(yīng)當排除“絕對的禁止”，而應(yīng)該循序漸進，善誘善導。即采取控煙在前，禁煙在后。政府作為公共權(quán)力擁有者與執(zhí)行者，應(yīng)當運用行政規(guī)制權(quán)在控煙的舉措上有所作為?？責熓欠戏蓪嵸|(zhì)目的的，法律應(yīng)當涉及控煙領(lǐng)域。當法律可以涉及控煙領(lǐng)域，而政府通過法律手段進行控煙規(guī)制是最好的方式時，以行政規(guī)制為視角探討法律應(yīng)當規(guī)制政府控煙的哪些行政行為就成為應(yīng)該研究的內(nèi)容。

二、控煙行政規(guī)制現(xiàn)狀之分析

政府在運用行政權(quán)進行控煙時，需要通過法律對控煙行政規(guī)制進行制度上的安排?？責熜姓?guī)制就是指政府以行政權(quán)為基礎(chǔ)，以維護公民的健康為目的，以煙草行業(yè)的經(jīng)營行為及民眾個人的吸煙行為為規(guī)制對象，促進社會經(jīng)濟健康發(fā)展的各種行為和措施?？稍诂F(xiàn)實中政府在運用行政權(quán)進行控煙時方向不清，制度構(gòu)建不健全，甚至一些政府的某些控煙做法引起公眾的強烈質(zhì)疑。以下主要從控煙行政規(guī)制的形式、方式及主體來展開對中國控煙問題現(xiàn)狀的分析。

（一）控煙行政規(guī)制形式之分析

目前，由政府層面直接實施控煙運動實施起來還有一定的難度，政府在控煙運動中主要起到政策導向、抽查督促的作用。真正直接實施控煙運動的還是一些從事公共服務(wù)的單位組織，如醫(yī)療機構(gòu)、大中院校、大型商場等。這種特有的形式稱之為控煙分包?！八^的控煙分包是指將控煙任務(wù)分配給某一部門或某一特定組織，由該部門或組織成立控煙委員會或控煙辦公室或領(lǐng)導小組，在各自行政管轄范圍內(nèi)，采取各種措施，使下轄的、隸屬的部門或單位實施控煙?！盵1]采取控煙分包的形式，其優(yōu)勢在于集社會之力來控煙，減少控煙的盲點，短期控煙成效較為明顯。缺陷在于將控煙任務(wù)分包，會造成各地對公共場所范圍的界定不統(tǒng)一以及在控煙政策的制定、執(zhí)行上缺乏規(guī)范統(tǒng)一的實施標準，難免會出現(xiàn)處罰的輕重失衡，甚至會出現(xiàn)違法現(xiàn)象。

（二）控煙行政規(guī)制方式之分析

目前，中國控煙法規(guī)軟弱無力，雖然有處罰措施，但沒有規(guī)定強制處罰措施，使得一些人在違反控煙法規(guī)時不考慮違法成本或逃避處罰。而在實際的控煙規(guī)制過程中，卻過多的依賴一些其他相關(guān)的法律規(guī)定。這是一種不正常的現(xiàn)象：真正的控煙規(guī)定不起作用或作用微弱，法規(guī)所規(guī)定的執(zhí)法主體不起作用或作用微弱，處罰范圍廣和處罰強度大的專門控煙的法規(guī)弱于“兼職”法規(guī)。這一現(xiàn)象的本質(zhì)在于中國沒有真正的依法控煙，而是一種政治控煙。

（三）控煙行政規(guī)制主體之分析

政府作為一個整體負有控煙的職責，但是具體的職責的實施，需要有特定的部門來執(zhí)行。與域外相比，我國在構(gòu)建控煙執(zhí)法主體上還沒有一個明確的法律規(guī)定。只是在各地方出現(xiàn)了本地特色的控煙執(zhí)法主體。然而，就目前控煙效果來說，各城市還沒有設(shè)計出有效的執(zhí)法主體模式，也沒有找到成功的行政規(guī)制模式。所以，在必須控煙又沒有發(fā)現(xiàn)有效的規(guī)制主體和規(guī)制方式時，通過考察域外的控煙規(guī)制主體和規(guī)制方式，以期能夠借鑒國外的有益經(jīng)驗，融合于中國的國情，制定出有效的控煙規(guī)制規(guī)則。

三、完善我國控煙行政規(guī)制之建議

（一）中國控煙行政執(zhí)法主體規(guī)制之建議

“中國的法治之路，必須注重利用中國本土的資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實際?！盵2]中國控煙執(zhí)法主體的建構(gòu)也應(yīng)如此，吸收國外內(nèi)執(zhí)法主體構(gòu)建模式基礎(chǔ)上，結(jié)合中國國情及各地執(zhí)法主體模式的利弊，設(shè)計出具有中國特色的控煙執(zhí)法主體模式，應(yīng)采取“專職為主，兼職和督導為輔”的混合模式。具體如下：由全國人大制定《中華人民共和國控煙法》授權(quán)衛(wèi)生部設(shè)立控煙辦公室，在控煙辦公室的領(lǐng)導下建立專門控煙執(zhí)法隊伍，規(guī)模與每個城市的城管一樣，招收大學本科以上學歷的執(zhí)法人員，只負責與控煙有關(guān)的執(zhí)法活動；賦予文化局在網(wǎng)吧等領(lǐng)域控煙職權(quán)，賦予“城管”在公共游樂場所等控煙職權(quán)；并且由控煙辦公室負責組織培訓“控煙督導員”，負責勸阻吸煙及對違法吸煙者予以舉報，并對舉報者予以獎勵；另外，按照中國模式，在接受財政撥款的單位成立控煙領(lǐng)導小組，實行控煙分包。

（二）控煙行政規(guī)制權(quán)之建議

1.控煙行政規(guī)制權(quán)

本文認為，政府對控煙領(lǐng)域的行政規(guī)制權(quán)應(yīng)當包括市場準入監(jiān)管權(quán)、行政處罰權(quán)而非單一的行政處罰權(quán)。

（1）市場準入監(jiān)管權(quán)

對于煙草的生產(chǎn)，國家已經(jīng)有專門的法律進行了規(guī)定，所以此處所談的市場準入權(quán)是煙草經(jīng)銷商的市場準入。目前煙草的銷售采取的是特許制，只有經(jīng)過特別批準才可以銷售煙草。對于已經(jīng)取得煙草銷售的經(jīng)銷商，可引入駕照扣分制，預(yù)先給予一定的分數(shù)，當其違反規(guī)定如賣煙給未成年人等情況，則扣去相應(yīng)的分數(shù)，當經(jīng)銷商的分數(shù)被扣完時，就取消經(jīng)銷商的賣煙資格證，并規(guī)定只有經(jīng)過一定的期限且履行更為嚴格的程序后才能再次取得賣煙資格證。這樣，經(jīng)過比較緩和的機制，從經(jīng)銷商這一銷售環(huán)節(jié)牢牢控制煙草的泛濫。通過此種方式，建立起全國性的煙草銷售監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)，使違反規(guī)定的經(jīng)銷商在全國其他范圍也無法銷售煙草。

（2）行政處罰權(quán)

作為控煙的執(zhí)法主體，對于違規(guī)吸煙者予以處罰，并在法律規(guī)范內(nèi)享有一定的自由裁量權(quán)，因為“法治不排除執(zhí)法人員的主動精神，發(fā)揮創(chuàng)造性和積極性，根據(jù)自己的判斷以最好的方式完成法律的目的?！盵3]但是，無論行政機關(guān)是在行使規(guī)章制定權(quán)過程中使用自由裁量權(quán)還是在執(zhí)行法律過程中使用自由裁量權(quán)，都必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，而不能借著“嚴打”的名義，隨意擴大自由裁量范圍。 對于控煙執(zhí)法處罰權(quán)，可依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》，賦予控煙執(zhí)法隊伍對于公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰，可以當場作出行政處罰決定，對于數(shù)額超過一千元以上的按照收繳罰款機構(gòu)分離的原則處理，凡涉及人身拘留的一律由公安機關(guān)執(zhí)行，包括消防機關(guān)在內(nèi)的任何其他機關(guān)都無權(quán)以任何借口對公民進行人身拘留，保證公民的人身權(quán)利不受非法侵犯。

2.對控煙行政規(guī)制權(quán)的反規(guī)制

保證控煙行政規(guī)制權(quán)的正確行使，需要對控煙行政規(guī)制權(quán)進行反規(guī)制，具體分為內(nèi)部規(guī)制和外部規(guī)制。

首先，實行行政規(guī)制權(quán)的內(nèi)部規(guī)制。在控煙規(guī)制過程中，政府首先要依法控煙，對煙草的規(guī)制要依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章等有效規(guī)則進行，在缺乏相關(guān)規(guī)定的情況下，要依據(jù)自身的職權(quán)及政府機關(guān)固有的辦事程序，本著為人民服務(wù)的精神來正確處理。事實上，在控煙領(lǐng)域，通過兩個方面來促使控煙達到自我規(guī)制是有可能的。一是從控煙執(zhí)法隊伍自身方面，通過招收高素質(zhì)的人才進入控煙執(zhí)法隊伍，不斷加強其業(yè)務(wù)培訓、倫理培訓，從公務(wù)員自身素質(zhì)的提高達到對規(guī)制權(quán)規(guī)制的目的。二是從控煙制度方面，“行政機關(guān)通過建立控煙示范機制、裁量標準格次化、績效評估制度、層級監(jiān)督等來實現(xiàn)行政規(guī)制權(quán)的內(nèi)部規(guī)制?！盵4]

其次，實行行政規(guī)制權(quán)的外部規(guī)制，主要分為立法規(guī)制和司法規(guī)制。

立法規(guī)制是指立法機關(guān)通過制定盡可能完備的法律，使行政機關(guān)進行行政管理活動時有法可依。完備的法律，既有利于控煙執(zhí)法隊伍行使行政規(guī)制權(quán)，也是對行政機關(guān)行政規(guī)制權(quán)的最好規(guī)制。就控煙而言，由全國人大制定或由國務(wù)院起草提交人大通過《中國控煙法》，以此作為控煙的基本法律，對于地方而言，各城市針對本地實際情況，參照全國性基本法律，可制定出嚴于全國性的控煙法律。

司法規(guī)制是指司法機關(guān)對于進入司法領(lǐng)域的因行政機關(guān)控煙執(zhí)法過程中引起的爭議進行裁決。司法規(guī)制是通過行政訴訟來實現(xiàn)的，是對行政控煙執(zhí)法過程中違法行政的司法糾偏，是一種事后的規(guī)制。通過潛在的司法規(guī)制，使控煙執(zhí)法主體在控煙執(zhí)法過程中盡量在法律要求內(nèi)行使自由裁量權(quán)，按照法律的目的執(zhí)法，減少因執(zhí)法爭議而進入司法領(lǐng)域。控煙中的司法規(guī)制，因一方涉及行政機關(guān)，因此屬于行政訴訟，各地司法機關(guān)要按照《中華人民共和國行政訴訟法》的規(guī)定，認真處理，切實履行司法機關(guān)的職責，保護公民的人身權(quán)利。

立法規(guī)制是對控煙行政規(guī)制權(quán)的事前規(guī)制。司法規(guī)制是對控煙行政規(guī)制權(quán)的事后規(guī)制，是對控煙規(guī)制主體所采取的不合理規(guī)制方式的一種司法糾偏，把因控煙與反控煙的沖突限制在法律框架內(nèi)解決。所以，對控煙規(guī)制權(quán)的反規(guī)制應(yīng)該把立法規(guī)制和司法規(guī)制有效的結(jié)合起來，共同構(gòu)筑行政控煙規(guī)制的“城墻”。

四、結(jié)語

控煙勢在必行，政府必須采取行政規(guī)制手段進行控煙。只要政府下定決心，通過循序漸進勸阻吸煙，通過立法、征稅、執(zhí)法、宣傳教育和戒煙服務(wù)等方式，雖然不能達到完全禁煙的狀態(tài)，但是一定能夠大幅度減少吸煙人數(shù)，把吸煙人數(shù)維持在一個較低的水平。

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