石玥

摘 要 遺囑自由是民法意思自治理念在繼承法中的當(dāng)然體現(xiàn)；遺囑作為死因、單方、要式法律行為，又有其獨特之處。遺囑的要式性旨在保存、探求與保障遺囑人的真實意思，但法定形式要件的過度追求可能導(dǎo)致將形式要件存在瑕疵的遺囑草率認(rèn)定為無效，進(jìn)而否定遺囑人的真實意思，恰有違遺囑自由之本旨。遺囑自由和遺囑要式是目的與手段的關(guān)系，故而立法與司法即應(yīng)在這二者之間審慎權(quán)衡，尋求兩者的平衡點，以實現(xiàn)遺囑繼承制度之目的。

關(guān)鍵詞 遺囑 意思自治 形式要件

一、遺囑的法律性質(zhì)與特征

遺囑是指因遺囑人之死亡，始應(yīng)發(fā)生效力之獨立無相對人之單獨行為豍。法律行為以意思表示為核心要素，遺囑人設(shè)立遺囑旨在追求該意思表示中所含效果在私法上的實現(xiàn)，目的完全在于實現(xiàn)遺囑人所希望發(fā)生的，并積極追求該意思表示所含的效果意思豎。遺囑制度旨在肯定個人對其死后財產(chǎn)的自由處分，自系生前處分的延長，乃私法自治的體現(xiàn)，豏無疑是繼承法的核心原則。

作為法律行為的一種，遺囑除具有法律行為的一般性質(zhì)外，還具有其自身的特性。首先，遺囑是單方法律行為。遺囑僅依遺囑人的意思表示而成立，不必向任何人表示，無須任何人受領(lǐng)。豐其次，遺囑是死因法律行為。遺囑因遺囑人的意思表示而成立，但遺囑于遺囑人死亡時，始能發(fā)生法律效力。遺囑繼承或遺贈于被繼承人死亡時才開始，故而遺囑繼承人或受遺贈人此時才可以承受或拒絕。豑最后，遺囑是要式法律行為。遺囑既是遺囑人生前對死后財產(chǎn)等事務(wù)所進(jìn)行的重大安排，各國法律均要求應(yīng)當(dāng)按照法定的方式作成方能產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效力。

二、遺囑的形式要件與遺囑人的真意探求

（一）遺囑要式性的應(yīng)然分析

1、法律對形式要件的特別要求可確保遺囑內(nèi)容的客觀真實性。

依意思自治原則，遺囑人自應(yīng)有選擇遺囑形式的自由，但遺囑既是對遺囑人死亡時所留財產(chǎn)進(jìn)行處分的重大民事行為，亦對法定繼承人的權(quán)利產(chǎn)生著較大的影響，而遺囑又是在遺囑人死亡后才發(fā)生效力的，作為死因行為又決定了無固定載體時遺囑人的真意自難以探尋，為了確保遺囑的客觀真實性，法律對形式要件有特別要求，規(guī)定了遺囑必須按照法定的方式作成。法律明確規(guī)定遺囑的作成方式還有助于減少遺產(chǎn)繼承時的爭議，維持家庭關(guān)系的平和。而有些種類之遺囑對公證人、見證人資格的特殊要求，更有助于排除其可能對遺囑人產(chǎn)生的影響，從而保障遺囑人在設(shè)立遺囑時能獨立自主地表達(dá)自己的自由意思，形成真實的意思表示。

2、法定方式可規(guī)范遺囑法律關(guān)系的行為模式。

語言文字的多義性導(dǎo)致了對當(dāng)事人遺囑內(nèi)容的理解可能會失之毫厘，謬以千里，故而法定的遺囑作成方式不但可以為遺囑人設(shè)立權(quán)利義務(wù)關(guān)系提供行為規(guī)范，而且可以引導(dǎo)立遺囑人按照繼承法規(guī)定的作成方式來訂立遺囑，從而使更多的遺囑在結(jié)構(gòu)、語言和內(nèi)容方面能有相當(dāng)程度的統(tǒng)一豒，有助于當(dāng)事人更好的形成和表達(dá)自己的內(nèi)心真意，為當(dāng)事人意思自治提供了更加有效的運行模式。

3、減少訴訟成本且可提高司法效率。

遺囑的要式性還便于防止出現(xiàn)偽造、篡改遺囑的情形，也便于法官在發(fā)生爭議時對遺囑的存在及真實性予以認(rèn)定，有利于減少訴訟成本，縮短訴訟時間以免訟累，同時，還可節(jié)約司法資源，提高司法活動的效率。豓

（二）遺囑人的意思自治與遺囑要式性

1、遺囑要式性是實現(xiàn)遺囑人意思自治之手段。

遺囑是單方法律行為，是無需任何人受領(lǐng)的意思表示。細(xì)言之，遺囑是對自己財產(chǎn)做出處分、繼承人或受遺贈人純粹受益的法律行為，在這一過程中，并不存在相對人的信賴?yán)嫘枰Ｗo(hù)。雖然遺囑的要式性為各國繼承法立法所確認(rèn)，但是法律將遺囑規(guī)定為要式法律行為的目的是保存、維護(hù)當(dāng)事人的真意，遺囑的要式只是確保遺囑人明確處分財產(chǎn)意思的存在與真實性之手段豔，因此不能舍本逐末，對作為遺囑載體的形式的要求不能對遺囑人的意思自治設(shè)置或形成法律障礙。若嚴(yán)守遺囑的形式要求有礙于遺囑人意志的實現(xiàn)，即形式要件規(guī)定的嚴(yán)格恪守與遺囑人真意的尊重和維護(hù)發(fā)生沖突時，法律的天平更應(yīng)尊重遺囑人的真意。特別是在遺囑的形式僅僅存在些微小瑕疵時，即不能就此而隨便認(rèn)定遺囑無效。只要在這種情況下，當(dāng)事人的真實意思是可以探求與確認(rèn)的，就無須對遺囑的形式要件進(jìn)行過分苛求。

當(dāng)然，強調(diào)和尊重當(dāng)事人真意固然重要，但也不能忽視遺囑的要式性要求，否則不但否定了遺囑要式性的基本意義，進(jìn)而也完全可能反過來影響到對遺囑人真意的確認(rèn)與保護(hù)。

2、探求法律規(guī)定設(shè)置背后之真實目的。

立法者的有限理性總是不能窮盡所有客觀情形，成文法由于其固有的僵硬性與滯后性有時難以適應(yīng)形態(tài)紛繁且處于不斷變化發(fā)展中的社會，在遺囑的要式性要求上亦如是。因此，有時需要追溯法條背后的目的，即相關(guān)法律規(guī)定設(shè)置之目的，以有效應(yīng)對紛繁的社會形態(tài)。

同時，繼承法與合同法同屬民法范疇，在很多層面自為相通，尤其是就遺囑而言尤為突出，同樣作為尊重當(dāng)事人意思的民事法律行為制度，法律當(dāng)然應(yīng)當(dāng)對其中的當(dāng)事人真意予以盡可能大的尊重與保護(hù)。我國《合同法解釋（二）》亦明確合同僅在違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定時才被認(rèn)定為無效。所以關(guān)于違反遺囑要式性的后果這一法律問題，無疑可以參考和借鑒《合同法》上的關(guān)于合同法律行為的解決思路。

三、對我國繼承法中遺囑要式性規(guī)定的思考

我國繼承法提供了五種遺囑方式供遺囑人選擇，分別是：公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑、口頭遺囑，并對五種形式遺囑的設(shè)立進(jìn)行了概括的規(guī)定。這在繼承法生效之初為當(dāng)事人設(shè)立遺囑提供了方便，但由于規(guī)定簡單而籠統(tǒng)，缺乏可操作性，給遺囑人帶來較大不便。同時，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》（下文簡稱為《繼承法意見》）第35條規(guī)定：“繼承法實施前訂立的，形式上稍有欠缺的遺囑，如內(nèi)容合法，又有充分證據(jù)證明確為遺囑人真實意思表示的，可以認(rèn)定遺囑有效?！睆姆e極的角度看，該解釋肯定了遺囑在形式要件上存有輕微瑕疵時，對遺囑人真意的肯定與對遺囑自由之尊重。但從消極的角度看，這一肯定與尊重僅針對《繼承法》實施前設(shè)立的遺囑，而對在《繼承法》實施之后，未能符合法定形式的遺囑，即使“內(nèi)容合法，又有充分證據(jù)證明確為遺囑人真實意思表示”，仍屬無效豖。本文僅就筆者認(rèn)為繼承法中對遺囑形式要件完備的要求過分嚴(yán)苛的規(guī)定作粗淺的探討，以求見教于大方。

（一）無效遺囑的轉(zhuǎn)換制度

在民法上，無效民事行為是指那些違法或違反公共利益的行為，由于其違法性嚴(yán)重，以至理論上認(rèn)為這些民事行為確定地、自始地、當(dāng)然地不能發(fā)生預(yù)期的法律后果。然而，即便是這些法律行為，傳統(tǒng)民法的態(tài)度仍然是盡可能給予挽救。這就是無效行為的轉(zhuǎn)換制度。豗《德國民法典》第140條規(guī)定：“如果無效的法律行為具備另一法律行為的要件，并且可以認(rèn)定當(dāng)事人如果知其為無效即有為此另一法律行為時，此另一行為有效?！蔽覈_灣地區(qū)“民法典”第112條也規(guī)定：“無效之法律行為，若具備他法律行為之要件，并因其情形，可認(rèn)當(dāng)事人若知其無效，即欲為他法律行為者，其他法律行為，仍為有效?！?/p>

遺囑人設(shè)立遺囑，是對其死后財產(chǎn)的安排，應(yīng)當(dāng)盡可能的保護(hù)被繼承人的意思自治，在其因不符合此種遺囑法定作成方式規(guī)定而無效卻具備其他形式的遺囑之要件時，如果可以推知遺囑人如果知其為無效即有為此另一形式的遺囑時，此另一形式的遺囑有效。而我國本身未在《民法通則》中特別設(shè)置該制度，在總則相關(guān)規(guī)定缺失的情形下，應(yīng)當(dāng)在《繼承法》相關(guān)制度中明確規(guī)定此種無效遺囑的轉(zhuǎn)換制度。不言而喻，與其使其無效，不如使其有效。

（二）公證遺囑

我國《繼承法》第20條第三款規(guī)定：“自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑”，賦予公證遺囑以最高法律效力。

此乃我國《繼承法》關(guān)于公證遺囑的特別之處，德國民法典、法國民法典、我國臺灣地區(qū)“民法典”均未作出此類規(guī)定，但此獨特規(guī)定存在的正當(dāng)性卻存疑問。相較于德國完善的公證制度，我國公證制度遠(yuǎn)非理想，且《公證法》第36條“經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻該項公證的除外”的規(guī)定，也只是將公證作為訴訟法上的優(yōu)先證據(jù)，而未賦予實體法上絕對優(yōu)先的效力；同時，公證遺囑的最高法律效力會阻礙遺囑人的意思自治，給當(dāng)事人撤回、變更遺囑造成較大的不便。因此，公證遺囑雖經(jīng)公證機關(guān)審查公證，但作為遺囑的法定作成方式之一，《繼承法》將其規(guī)定為優(yōu)先于其他法定方式作成的遺囑，并沒有法理上之正當(dāng)性。

（三）自書遺囑

1、自書遺囑不因未寫明作成時間即認(rèn)定無效。

繼承法規(guī)定：“自書遺囑由遺囑人親筆書寫，簽名，注明年、月、日?！倍趯嵺`中，有法院因為遺囑人自書的《繼承書》僅書寫了年、月，而未注明具體日期，即認(rèn)定：“該《繼承書》雖經(jīng)司法鑒定中心鑒定，確定為其本人所寫，但在形式上有欠缺，不能視為有效的自書遺囑”，不能按遺囑繼承豘。

而對比《德國民法典》規(guī)定，被繼承人應(yīng)在遺囑中寫明其在何時（年、月、日）和何地將它做成記錄，但若遺囑未包含關(guān)于立遺囑時間的任何說明，且因此而發(fā)生關(guān)于它的有效性的疑問的，僅在可以其他方式就立遺囑時間做出必要的確定時，遺囑才能視為有效。

法律規(guī)定自書遺囑作成須注明年月日，主要是為了判斷遺囑人于當(dāng)時是否有遺囑能力，及在存在多份內(nèi)容相互沖突的遺囑時，何者為遺囑人最終的意思表示。因此，若出現(xiàn)缺少一項或數(shù)項遺囑未將遺囑作成時間細(xì)致到日期，但對于前述判斷并無影響的情形，則作成遺囑的具體日期這一規(guī)定則不必苛求。我國司法實踐的此種經(jīng)院哲學(xué)般的思路與做法，無疑應(yīng)當(dāng)予以改變。

2、自書遺囑應(yīng)要求遺囑人必須親自書寫遺囑全文才能有效。

關(guān)于自書遺囑是否可采取電腦打印方式，筆者持否定意見。有學(xué)者提出，隨著電腦等工具的普及，為當(dāng)事人設(shè)立遺囑之便利，應(yīng)當(dāng)允許遺囑人通過電腦打印遺囑內(nèi)容并簽名的方式設(shè)立遺囑。但筆者認(rèn)為，遺囑的要式性制度設(shè)計旨在通過嚴(yán)格的作成方式規(guī)定，保證遺囑的存在及其真實性。如前所述，遺囑作為死因行為，由死者生前對其財產(chǎn)等事務(wù)進(jìn)行處分、安排，遺囑人死亡時，遺囑生效。僅通過簡單的簽名及按手印，容易出現(xiàn)偽造、篡改遺囑的情形，因此，難以將電腦打印遺囑內(nèi)容的遺囑認(rèn)定為確為遺囑人的真實意思表示，難以確認(rèn)遺囑內(nèi)容之真實性。同時，遺囑作為遺囑人對其死后財產(chǎn)的重大安排，遺囑人通常會盡最大之注意謹(jǐn)慎對待，依法定方式審慎設(shè)立遺囑。

其他國家、地區(qū)的立法例亦采全文自書的要求。根據(jù)《德國民法典》第2247條第一款規(guī)定，自書遺囑要求遺囑人必須親自書寫遺囑全文。如果被繼承人用電腦來表達(dá)遺囑內(nèi)容，只有簽名是親筆書寫的，則所立的遺囑不屬于自書遺囑。

（四）代書遺囑

《繼承法》規(guī)定：“代書遺囑應(yīng)當(dāng)有兩個以上見證人在場見證，由其中一人代書，注明年、月、日，并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名?！?/p>

此條規(guī)定簡單而籠統(tǒng)，未能明確見證的程序，缺乏可操作性。臺灣地區(qū)“民法典”規(guī)定：“代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經(jīng)遺囑人認(rèn)可后，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名”，并明確規(guī)定“遺囑人不能簽名者，應(yīng)按指印代之”，可資借鑒。

同時，繼承法有關(guān)遺囑見證人資格的規(guī)定亦有待明確。各國立法都規(guī)定，見證人不得成為遺產(chǎn)的受益人。我國繼承法第18條第二項也對此作出了肯定，但同一條第三項規(guī)定“與繼承人、受遺贈人有利害關(guān)系的人”不能作為遺囑見證人，利害關(guān)系人的外延難以確定，這一規(guī)定直接限制了遺囑見證人的范圍，有礙于代書遺囑、錄音遺囑、口頭遺囑形式的適用，間接限制了遺囑人設(shè)立遺囑的方式，不利于遺囑人的意思自治。司法實踐中，有法院將放棄繼承權(quán)且并未從作成的遺囑中受益的被繼承人的配偶列為利害關(guān)系人從而否決其作為遺囑見證人的資格，進(jìn)而認(rèn)定遺囑無效，判決的依據(jù)與推理著實值得商榷。

（五）口頭遺囑

《繼承法》規(guī)定，“遺囑人在危急情況下，可以立口頭遺囑”，但并未對危急情況的內(nèi)涵與外延進(jìn)行說明與界定，這導(dǎo)致司法中法官裁量權(quán)的恣意；而我國臺灣地區(qū)“民法典”即規(guī)定“生命危急或其它特殊情形，不能依其它方式為遺囑者”，此規(guī)定可資借鑒。

而《繼承法》中“危急情況解除后，遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的，所立的口頭遺囑無效”的規(guī)定，也讓人頓感法律規(guī)定之嚴(yán)苛。生活中，遺囑人遭遇危急情況后往往并不能立即恢復(fù)正常的生活，一些“次生災(zāi)害”本就會讓遺囑人應(yīng)接不暇，應(yīng)當(dāng)在危急情況解除后給予遺囑人一定緩沖期，規(guī)定其所設(shè)立的口頭遺囑并不立即失效，待危急情況消除一定期間后再喪失效力豙。相較之下，臺灣 “民法典”規(guī)定：“口授遺囑，自遺囑人能依其它方式為遺囑之時起，經(jīng)過三個月而失其效力”；并在之后設(shè)定了真?zhèn)握J(rèn)定程序——“口授遺囑，應(yīng)由見證人中之一人或利害關(guān)系人，于為遺囑人死亡后三個月內(nèi)，提經(jīng)親屬會議認(rèn)定其真?zhèn)?，對于親屬會議之認(rèn)定如有異議，得聲請法院判定之”。《德國民法典》規(guī)定，自做成之日起3個月后，遺囑人仍生存的，緊急遺囑效力終止，遺囑視為未做成；但只要出現(xiàn)遺囑人無法在公證人面前訂立遺囑的情況，期間就將停止計算。

同時，我國繼承法規(guī)定實際上是把事后遺囑內(nèi)容的查明歸諸見證人的記憶，遺囑的準(zhǔn)確性因此存疑，遺囑人的真實意愿可能難以實現(xiàn)。而與此不同的是，臺灣地區(qū)“民法典”中，遺囑人為口授遺囑時，由遺囑人指定二人以上之見證人，并口授遺囑意旨，由見證人中之一人，將該遺囑意旨，據(jù)實作成筆記，并記明年、月、日，與其它見證人同行簽名，或者由遺囑人指定二人以上之見證人，并口授遺囑（遺囑意旨、遺囑人姓名及年、月、日），由見證人全體口述遺囑之為真正及見證人姓名，全部予以錄音，將錄音帶當(dāng)場密封，并記明年、月、日，由見證人全體在封縫處同行簽名。這一做法將在很大程度上防止見證人因遺忘等事由導(dǎo)致遺囑不能還原遺囑人的原意，保證遺囑的準(zhǔn)確性。

（六）錄音遺囑

隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，錄音方式作成遺囑對于被繼承人來說是一個較為便利的方式，遺囑自由之形式自由在此應(yīng)有所體現(xiàn)。但作為高科技的產(chǎn)物，錄音資料極易被偽造、篡改。而且，我國法上關(guān)于錄音遺囑作成方式的規(guī)定過于簡單，甚至是簡陋，難以保證、鑒別被繼承人的真實意思之承載。

同時，在證人普遍僅通過書面證言記錄方式提供證人證言而不到庭進(jìn)行質(zhì)證的情形下，法官對遺囑存在與否及其內(nèi)容真實性的判斷愈發(fā)撲朔迷離，遺囑人的真意愈加的真假難辨。

我國臺灣地區(qū)“民法典”僅就口授遺囑作成方式中允許以錄音的方式作成遺囑，但如前所提及，臺灣地區(qū)不僅設(shè)定了真?zhèn)握J(rèn)定程序，還對遺囑本身的作成方式有著嚴(yán)格規(guī)定。

四、結(jié)論

遺囑要式性相關(guān)制度設(shè)置的根本目的在于保證遺囑的真實性，依法定方式作成是保證遺囑真實性的重要手段與有效途徑。遺囑作成方式的作用如此重要，立法者在確定遺囑作成方式的過程中一方面要縱觀全局，充分發(fā)揮遺囑要式性的作用，另一方面也應(yīng)從細(xì)微處著手，審慎制定相關(guān)規(guī)則。在保證法定作成方式作用充分發(fā)揮的前提下，注意作成方式的設(shè)置不宜過于僵硬，在遺囑人真意明確的情況下不應(yīng)設(shè)置過于嚴(yán)苛、復(fù)雜的作成程序，否則會有礙于遺囑人的意思自治，對遺囑自由這一遺囑制度的核心價值造成負(fù)面影響。此外，立法還應(yīng)當(dāng)對模糊概括的規(guī)定予以細(xì)化，以便遺囑人據(jù)以設(shè)立遺囑，并對明顯欠妥的規(guī)定予以修改。豛

司法上，同樣應(yīng)當(dāng)遵循遺囑的真實性是遺囑要式性的目的這一基本原則。對于遺囑形式方面的瑕疵進(jìn)行區(qū)分，予以類型化。對于輕微瑕疵，如果能夠確定遺囑的真實性，并能夠通過遺囑認(rèn)定當(dāng)事人的真實意志的，可視為因其他充分證據(jù)證明，作成方式要件方面的瑕疵得以補正，應(yīng)當(dāng)“置重于遺囑人真意之確保、遺囑自由之維持， 就遺囑方式之嚴(yán)格性，予以緩和”，將遺囑認(rèn)定為有效；而對于重大瑕疵，尤其在遺囑人意思真假難辨，甚至遺囑有可能是偽造、篡改或其他真實性有待商榷的情形時，嚴(yán)格遵守遺囑形式要件的相關(guān)規(guī)定。