李明慧

摘 要：定金是現(xiàn)實(shí)中常用的合同形式或者合同條款。為正確理解定金，下文將著重介紹定金的概念、性質(zhì)、種類以及與其他概念的區(qū)別。

關(guān)鍵詞：定金；合同；違約金；預(yù)付款

一、定金概述

1.定金的概念。定金，是指為擔(dān)保債權(quán)，依法律規(guī)定或者雙方的約定，一方于合同履行前給付對方的一定金錢。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍退還定金。應(yīng)該從以下幾個方面理解定金：定金擔(dān)保只產(chǎn)生債權(quán)而不產(chǎn)生物權(quán)。定金具有從屬性。定金合同是主合同的從合同，具有從屬性。定金合同以主合同的有效存在為前提，隨主合同的存在而存在，隨主合同的消滅而消滅。定金擔(dān)保是一種雙方當(dāng)事人之間的互為擔(dān)保。2.定金的性質(zhì)。（1）定金的性質(zhì)可以由當(dāng)事人約定。當(dāng)事人可以在合同中約定定金具有互不排斥的多重性質(zhì)。例如，對立約定金，當(dāng)事人可以約定在正式訂立主合同后，定金不予以返還，而是轉(zhuǎn)而用作違約定金；對于成約定金、證約定金，亦可通過約定使其給付后同時(shí)具有違約定金性質(zhì)。（2）在有些情況下，即便當(dāng)事人未約定，也可以推定定金兼具約定性質(zhì)以外的其他性質(zhì)。如違約定金、解約定金和成約定金合同，是主合同的從合同，而從合同存在必能證明主合同的存在，故上述三種定金當(dāng)然同時(shí)具有證約定金的性質(zhì)。（3）當(dāng)事人未對定金性質(zhì)作出約定時(shí)，應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)的推定。一般情況下，應(yīng)當(dāng)推定該定金僅具有定金的一般性質(zhì)。根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定的立法精神，我國的交易習(xí)慣以及司法實(shí)踐的普遍認(rèn)可，我國定金的一般性質(zhì)應(yīng)當(dāng)為違約定金。

二、定金的分類

依定金設(shè)定的目的不同，定金可以分為以下五類：（1）訂約（立約）定金。根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第115條的規(guī)定，以定金交付為訂立主合同之擔(dān)保，若其后一方拒絕訂立主合同，應(yīng)承受定金罰則。此種定金在商品房買賣中常見。（2）成約定金。根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第116條的規(guī)定，以定金交付作為主合同成立或生效要件，不交付定金，主合同即不成立（或不生效）。此種定金往往適用于收受定金方處于優(yōu)勢的場合。此種定金需要注意兩點(diǎn)：一是雖未交付，但主合同已履行或已履行主要部分的，主合同照樣成立（生效）；二是唯成約定金的交付與主合同成立有關(guān)系，其他定金的交付與主合同成立與否并無關(guān)系，所以不要將定金合同的實(shí)踐性與成約定金交付對主合同成立的影響混為一談。（3）解約定金。根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第117條的規(guī)定，定金交付后，一方解除主合同時(shí)，須以承擔(dān)定金罰則為代價(jià)。簡言之，此種定金情形下，雙方均可隨時(shí)行使單方解除權(quán)，但必須承擔(dān)定金罰則。此種定金主要適用于雙方都懷有精誠合作以達(dá)雙贏的愿望，但又互不信任之場合。（4）違約定金。根據(jù)《擔(dān)保法》第89條、《合同法》第115條、《擔(dān)保法解釋》第120條的規(guī)定，即一方當(dāng)事人不履行或履行不符合約定，致使雙方喪失合同目的時(shí)，應(yīng)承擔(dān)定金罰則。違約定金是最常見的定金種類，也是《擔(dān)保法解釋》頒布前，我國立法（《擔(dān)保法》、《合同法》）上明文承認(rèn)的定金類型。（5）證約定金。指以定金交付作為訂立主合同的證據(jù)。此種定金并非一種獨(dú)立的定金類型，而是解約、違約定金兼具的一種證據(jù)功能。

三、定金的效力

定金擔(dān)保是債權(quán)人與債務(wù)人之間通過訂立定金合同設(shè)立的。定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。定金合同的主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括定金的數(shù)額、交付定金的期限。當(dāng)事人還可以就定金的種類作出約定。定金合同是要式合同。定金合同是實(shí)踐合同。定金合同的標(biāo)的物主要是金錢，且數(shù)額不得超過法定比例。定金的標(biāo)的物主要是金錢，這是定金擔(dān)保與質(zhì)權(quán)相區(qū)別的一個重要標(biāo)志。同時(shí)，根據(jù)我國《擔(dān)保法》第91條的規(guī)定，定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%。我國《擔(dān)保法解釋》第121條進(jìn)一步規(guī)定，當(dāng)事人約定的定金數(shù)額超過主合同標(biāo)的額20%的，超過的部分，不具有定金的效力。定金的效力因定金的種類的不同而不同，可以由當(dāng)事人約定；當(dāng)事人沒有約定的，定金具有以下效力：（1）證約效力，即證明主合同關(guān)系的存在。只要有一方當(dāng)事人交付定金的事實(shí)，就可以推定當(dāng)事人間主合同關(guān)系的存在。（2）預(yù)先給付的效力。在主合同正常履行后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。（3）擔(dān)保的效力。定金的擔(dān)保作用通過適用定金罰則來實(shí)現(xiàn)。在主合同因違約得不到履行時(shí)，適用定金罰則；當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則；因合同關(guān)系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則，受定金處罰的一方當(dāng)事人，可以依法向第三人追償；因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，可以適用定金罰則，除非法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定。（4）不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。

四、定金與相關(guān)概念的區(qū)別

1.定金與保證金的區(qū)別。所謂保證金，是指合同當(dāng)事人一方或雙方為保證合同的履行，而留存于對方或提存于第三人的金錢。在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中流行的保證金主要有兩種形式：一種是合同當(dāng)事人為保證其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而要求另一方提供的保證金。另一種形式的保證金，是雙方在合同成立時(shí)候，為保證各自義務(wù)的履行而向共同認(rèn)可的第三人（通常為公證機(jī)關(guān)）提存的保證金。保證金也具有類似定金一樣的擔(dān)保合同實(shí)現(xiàn)的作用，但其沒有雙倍返還的功能。而且當(dāng)事人可以自行約定定金的作用功能（如：合同訂立的保證、合同生效的條件、合同成立的證明、或者合同解除的代價(jià)）。而這些功能是保證金不具備的。保證金留存或提存的時(shí)間和數(shù)額是沒有限制的。雙方當(dāng)事人可以自行約定在合同履行前、合同履行過程中皆可；保證金的數(shù)額可以相當(dāng)于債務(wù)額，并不像定金那樣，其總額不得超過主合同總價(jià)款的20%，而且必須是在合同約定時(shí)或者合同簽訂前給付。2.定金與預(yù)付款的區(qū)別。所謂預(yù)付款，是產(chǎn)品或勞務(wù)的接受方為表明自己履行合同的誠意或者為對方履行合同提供一定資金，在對方履行合同前率先向?qū)Ψ街Ц兜牟糠謨r(jià)金或勞務(wù)報(bào)酬。.實(shí)踐中，訂金、預(yù)付金、誠實(shí)信用金等都是預(yù)付款的種種別名。預(yù)付款的目的在于以率先支付一定款項(xiàng)作為合同履行的誠意，或者將這一數(shù)量的款項(xiàng)作為合同履行所需資金的一部分。所以，預(yù)付款實(shí)際上是合同應(yīng)該履行款項(xiàng)的一部分，定金則不然。定金的給付時(shí)間既可以在主合同正式訂立（即合同預(yù)約階段），也可以在合同訂立后。而預(yù)付款一般在合同正式訂立之后才能要求給付。定金的作用在于擔(dān)保主合同的履行，在買賣合同訂立前，一般就約束雙方當(dāng)事人按時(shí)簽訂正式合同；而在合同訂立后的定金主要在于促使雙方當(dāng)事人進(jìn)入合同的實(shí)質(zhì)履行階段。但就預(yù)付款而言，合同無效或者出現(xiàn)違約事由時(shí)，退還相同數(shù)額即可，其不具有懲罰的性質(zhì)。如果給付的意思不明確或依法不能認(rèn)定具備定金條款或定金合同的，應(yīng)該推定為預(yù)付款。3.定金與違約金的區(qū)別。違約金是合同當(dāng)事人在合同訂立時(shí)預(yù)先約定的或法律規(guī)定的，當(dāng)一方違約時(shí)向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)量的金錢。定金為擔(dān)保方式，違約金為違約責(zé)任。