梅慎實

長期以來，體外公司作為企業(yè)高級管理人員利益輸送、套利和致富的“合法工具”，在國有企業(yè)、民營企業(yè)乃至上市公司中并不少見，通過媒體揭露出來的只是冰山一角。只不過所謂號稱規(guī)范運作、股東利益最大化、高級管理人員誠信為本的上市公司設(shè)立體外公司之所以會引起眾怒，是因為它貌似其母體公司利益輸送為代價而設(shè)立了所謂合理的“激勵機制”，實則損害了眾多股東的利益。

令人不可思議的是，面對如此猖狂的危害股東利益的行為，我國《公司法》、《證券法》、《刑法》等法律、行政法規(guī)缺乏明確系統(tǒng)的規(guī)定，這一缺陷致使證券監(jiān)督管理機構(gòu)處罰無據(jù)，而只能通過專項檢查、依靠所謂的“整改”來勸導上市公司自我糾正其不當行為，這種做法自然無法對上市公司高級管理人員形成畏懼、震懾和規(guī)范之功效，作用十分有限。但是，體外公司是不是一概禁止還是給其保留生存空間呢？目前的證券立法沒有明確規(guī)定。筆者認為，如果說體外公司不涉嫌違法運作，其存在就無可厚非。但如何規(guī)范運作？亟待從以下方面完善證券立法：

盡快推出《上市公司監(jiān)管條例》

前幾年，國務(wù)院法制辦和中國證監(jiān)會等部門曾經(jīng)致力于出臺《上市公司監(jiān)管條例》，但忙于慶祝和宣傳同時修訂同時實施的、被學界認為世界領(lǐng)先水平的《公司法》和《證券法》，而如果制定涉及《公司法》的調(diào)整對象和范圍的《上市公司監(jiān)管條例》，這尤如出臺一部“小公司法”。學者認為，如以公司類型單獨立法，就會肢解《公司法》的系統(tǒng)性和完整性。因而，制定《上市公司監(jiān)管理條例》一事就此擱淺，一直無法出臺。

誠然，在傳統(tǒng)法理上，《公司法》是組織法，《證券法》是行為法，規(guī)范上市公司的特別規(guī)定應(yīng)通過修訂《公司法》，而不是通過完善證券立法的方式來完成。但事實上，盡管《公司法》被稱之為組織法，但其對關(guān)聯(lián)關(guān)系、關(guān)聯(lián)交易等等的規(guī)定已超出了其作為組織法的范疇；而《證券法》被稱之為行為法，但其對證券市場主體權(quán)利、義務(wù)和責任的規(guī)定也已超出了其作為行為法的范疇。因而，我們認為，現(xiàn)代證券立法的發(fā)展，不能宥于這種傳統(tǒng)區(qū)分而不做改革，應(yīng)盡快推出《上市公司監(jiān)管條例》，規(guī)范上市公司設(shè)立體外公司的行為。

最高人民法院出臺相關(guān)司法解釋

體外公司有時涉嫌內(nèi)幕交易等民事違法行為，從而引起民事糾紛案件。而最高人民法院關(guān)于證券市場民事案件的司法解釋，目前只有2005年修訂《證券法》前、2003年2月1日起施行的《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》。近幾年，最高人民法院忙于發(fā)布《公司法》的司法解釋，無暇顧及《證券法》民事案件的司法解釋，這實在不好理解。因為正確審理證券市場因內(nèi)幕交易等行為引發(fā)的民事賠償案件，同樣需要規(guī)范證券市場民事行為，保護投資人合法權(quán)益，而這也需要司法解釋指導審判實踐和成為相關(guān)人的行為準則。因此，最高人民法院應(yīng)出臺有關(guān)上市公司設(shè)立體外公司的司法解釋。

修改《上市公司章程指引》和《上市規(guī)則》

在本質(zhì)上而言，公司章程是一種行為規(guī)范。它并不是由國家而是由公司個體依法自行制訂的。但是，公司章程乃規(guī)定公司組織及活動之根本準則，可謂居于憲法之地位，有“公司的憲章”之稱。公司章程是公司自治的主要手段。除了公司法本身之外，公司章程起到審理涉及公司糾紛尤其是公司內(nèi)部糾紛的準據(jù)法作用。因此，中國證監(jiān)會應(yīng)修訂《上市公司章程指引》，系統(tǒng)地規(guī)定體外公司的設(shè)立和規(guī)范運作，注重發(fā)揮公司章程在公司自治中的自律作用。

同樣，證券交易所也應(yīng)修訂《上市規(guī)則》，系統(tǒng)地規(guī)定體外公司的設(shè)立和規(guī)范運作，作為上市協(xié)議的一部分，指導和制約上市公司之體外公司的行為。