崔自力

近期對(duì)于“體外公司”的各種討論日趨激烈，尤其是對(duì)于上市公司和擬上市公司：由于“體外公司”的存在，股東的利益被綁架或者掏空，直接影響到大量公眾投資者的利益；再加上證監(jiān)會(huì)希望以嚴(yán)厲的審核手段把一部分排隊(duì)上市企業(yè)堵在堰塞湖之外，因此與此相關(guān)的“體外公司”問(wèn)題才會(huì)引起如此廣泛地關(guān)注。非常有意思的是，對(duì)于內(nèi)部人控制和上市公司誠(chéng)信問(wèn)題，國(guó)內(nèi)開(kāi)始關(guān)注的時(shí)點(diǎn)是在2012年，而美國(guó)是在2002年。與之相比，我們整整落后了十年！

“體外公司”百變財(cái)技

要想把“體外公司”的問(wèn)題搞清楚，必須搞清楚“體外公司”究竟是什么，以及“體外公司”是如何運(yùn)行的？

所謂的“體外公司”，我們也許可以這樣來(lái)描述它：在形式上，“體外公司”往往具備獨(dú)立的法人地位，自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧；而在實(shí)質(zhì)上，“體外公司”的成立和運(yùn)營(yíng)往往以和某家公司（目標(biāo)公司）特定的聯(lián)系為前提，通過(guò)設(shè)定好的機(jī)制，可以實(shí)現(xiàn)兩家公司之間利益和風(fēng)險(xiǎn)的輸送，從而兌現(xiàn)“體外公司”的特定目的。

實(shí)踐中，“體外公司”與“目標(biāo)公司”可能具有某種產(chǎn)權(quán)上的聯(lián)系，也可能完全沒(méi)有關(guān)系。一般意義上講，“體外公司”應(yīng)該是“目標(biāo)公司”里的某些人員（可能是某個(gè)股東，也可能是某個(gè)核心管理人員）在體外另行設(shè)立的獨(dú)立公司。但在實(shí)踐中，這些“體外公司”既有可能是某個(gè)內(nèi)部人擔(dān)任法人或者股東，也完全有可能只是農(nóng)村的一群老太太擔(dān)任其股東。但是“體外公司”一定會(huì)在實(shí)際控制權(quán)和收益權(quán)上，存在高度的指向性。探究?jī)杉移髽I(yè)是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，目前只能通過(guò)公司名稱(chēng)或者股東名錄查找線索：一般兩家關(guān)聯(lián)企業(yè)在名稱(chēng)上或有相同的元素，或者股東名錄上有交叉關(guān)系等。例如，此前曝出的上海家化體外公司事件中，上海家化和上海家化生物科技、上海家化露美商貿(mào)就具備相同的元素；或者兩家關(guān)聯(lián)企業(yè)在股東名錄上存在交叉，在“易事特公司體外公司”案例中，就是發(fā)現(xiàn)存在多家同樣從事電源銷(xiāo)售，且法定代表人（或聯(lián)系人）與易事特員工“同名同姓”的身份不明公司。難點(diǎn)在于，同名同姓的關(guān)聯(lián)關(guān)系還好追索，而對(duì)于完全實(shí)行股權(quán)代持的關(guān)聯(lián)關(guān)系，目前還缺乏有效的監(jiān)管手段。

“體外公司”與“目標(biāo)公司”之間，可能傳輸?shù)氖悄撤N利益，也可能是某種風(fēng)險(xiǎn)，最終“體外公司”通過(guò)風(fēng)險(xiǎn)與收益的不對(duì)等獲益。以傳輸風(fēng)險(xiǎn)為例，一般是“目標(biāo)公司”通過(guò)對(duì)“體外公司”的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)，使得“體外公司”可以獲得無(wú)風(fēng)險(xiǎn)收益。比如，“目標(biāo)公司”進(jìn)行初始投資，把已確定收益的追加投資機(jī)會(huì)讓渡給“體外公司”，此外還有委托擔(dān)保等。

在利益與風(fēng)險(xiǎn)傳輸實(shí)現(xiàn)方式上，可能通過(guò)直接的關(guān)聯(lián)交易，也可能是通過(guò)間接的方式。尤其是兩家公司不能明確為同一控制人，通過(guò)第三方實(shí)現(xiàn)，將增加監(jiān)管的難度。例如，“目標(biāo)公司”可以授意其供應(yīng)商溢價(jià)采購(gòu)“體外公司”的產(chǎn)品與服務(wù)，從而提升“體外公司”的收益。體外公司與目標(biāo)公司之間的利益輸送，也可能只是通過(guò)某種默契，例如某些行業(yè)的招標(biāo)，往往只有通過(guò)特定的中介進(jìn)行投標(biāo)才有可能中標(biāo)。

對(duì)上市公司來(lái)說(shuō)，還有一種重要的利益輸送方式，那就是利用內(nèi)幕信息，采用“體外公司”進(jìn)行提前操作，實(shí)現(xiàn)在“體外公司”的不正當(dāng)?shù)美＠缭凇皩幉?lián)合事件”中，盛泰聯(lián)屬于寧波聯(lián)合的高管體外公司，寧波聯(lián)合從未對(duì)外公開(kāi)披露過(guò)兩者之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系。盛泰聯(lián)通過(guò)利空吃貨，提前囤積了寧波聯(lián)合的股票，為其以后套現(xiàn)做了最好的準(zhǔn)備。

除弊興利當(dāng)用重典

“體外公司”的突出特點(diǎn)，決定其廣泛存在和普遍運(yùn)行具有危害性大、隱蔽性強(qiáng)、監(jiān)管難度大等問(wèn)題。

“體外公司”最直接的危害是損害了“目標(biāo)公司”股東的利益，也損害了相關(guān)利益者，其廣泛存在還必將損害資本市場(chǎng)的整體利益。至關(guān)重要的是，“體外公司”損害了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的公平和正義。“目標(biāo)公司”與“體外公司”的利益輸送并非零和的游戲，往往“目標(biāo)公司”失去的利益要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于“體外公司”的獲益。例如，去年網(wǎng)絡(luò)媒體曝光的某鐵路項(xiàng)目招標(biāo)中，某招標(biāo)中介公司（體外公司）因?yàn)榭梢杂绊懻袠?biāo)結(jié)果，于是什么都不做就可以拿到中標(biāo)金額的一半還多。 “體外公司”既壟斷內(nèi)部信息，又壟斷了特定的交易權(quán)，極大地影響了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的公平正義，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的害群之馬和蟻穴蛀蟲(chóng)。

由此，對(duì)于“體外公司”的監(jiān)管，一定要嚴(yán)格責(zé)任追究制度，治亂世當(dāng)用重典。中國(guó)當(dāng)前的“體外公司”和內(nèi)部人控制現(xiàn)象已經(jīng)甚囂塵上，必須從制度層面予以高度關(guān)注，避免局勢(shì)的日漸惡化！2008年出臺(tái)的《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》，明確了對(duì)于內(nèi)部人控制的監(jiān)管機(jī)制，但是并未明確相關(guān)的刑事和民事責(zé)任。于是，在執(zhí)行中就出現(xiàn)了大事化小、小事化了的現(xiàn)象，從來(lái)沒(méi)有形成制度的威懾力！

治理“體外公司”需要在立法上體現(xiàn)“揭開(kāi)公司的面紗”，注重實(shí)際控制權(quán)而非產(chǎn)權(quán)關(guān)系，從實(shí)際控制角度界定企業(yè)與企業(yè)之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，把“體外公司”與“目標(biāo)公司”之間的體外交易，納入到關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管的范疇。事實(shí)上，美國(guó)當(dāng)代在立法實(shí)踐中，已經(jīng)非常關(guān)注以實(shí)際控制權(quán)而不是產(chǎn)權(quán)，來(lái)界定企業(yè)的責(zé)任。

此外，應(yīng)把反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)引入“體外公司”的治理中來(lái)，無(wú)論是“體外公司”侵害“目標(biāo)公司”的利益，還是集團(tuán)公司侵害下屬子公司的利益，損害的都是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的公平和正義，必須當(dāng)作不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)予以嚴(yán)控。

如果一個(gè)企業(yè)爛了，就打碎這家公司；如果一個(gè)市場(chǎng)爛了，就重構(gòu)這個(gè)市場(chǎng)。中國(guó)資本市場(chǎng)也許已經(jīng)到了重構(gòu)底層建設(shè)的十字路口，沒(méi)有從根本上的興利除弊，等來(lái)的只能是在中國(guó)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展形勢(shì)下的不斷失落。