沈華秋

許可行為本身是指在不轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的條件下讓渡財(cái)產(chǎn)中的權(quán)利，而專利實(shí)施許可合同是許可人與被許可人之間就實(shí)施專利的方式、期限、地域范圍等有關(guān)事項(xiàng)達(dá)成的協(xié)議，專利實(shí)施許可合同是雙務(wù)、要式和有償合同。

一、專利權(quán)的法理本質(zhì)

專利權(quán)是一種法定的壟斷權(quán)，專利權(quán)從其本質(zhì)上來看，是專利權(quán)人（通常也就是發(fā)明創(chuàng)造人）通過公開自己的發(fā)明創(chuàng)造并許諾在經(jīng)過一定的期限后將發(fā)明創(chuàng)造給予社會(huì)大眾所換取的在一定期限內(nèi)有效的“壟斷”權(quán)。這種“壟斷”權(quán)是由國家通過法律規(guī)定和法定程序授予發(fā)明創(chuàng)造人、而且限制在特定期限內(nèi)的獨(dú)占使用權(quán)，即“獨(dú)占權(quán)”，在這個(gè)意義上講，專利權(quán)可以被稱為“壟斷權(quán)”。專利權(quán)作為“壟斷權(quán)”，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：專利權(quán)人可以排他的使用該專利通過將該專利授予他人使用而取得收益禁止他人未經(jīng)許可使用該專利有權(quán)自主處分該專利等。

二、專利權(quán)的有限性

人們從事發(fā)明創(chuàng)造通常以取得經(jīng)濟(jì)利益為主要目的。一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造，只有投入了應(yīng)用并出售給了使用者，才有取得收益的可能。專利制度是國家通過授予特定的發(fā)明創(chuàng)造在一定期限內(nèi)的專有使用權(quán)而換取發(fā)明人對專利技術(shù)的公開，而且當(dāng)專利權(quán)的有效期限屆滿后將會(huì)進(jìn)入公有領(lǐng)域，以此來激勵(lì)發(fā)明人從事發(fā)明創(chuàng)造，從而推動(dòng)整個(gè)社會(huì)技術(shù)進(jìn)步的法律制度。對專利權(quán)人來說，他本質(zhì)上是“經(jīng)濟(jì)人”，在追求利益的過程中會(huì)有利益最大化的取向。但另一方面，專利權(quán)人利用專利權(quán)所能夠取得的利不可能無限大，主要原因如下：

專利法對專利權(quán)均有期限的規(guī)定專利法規(guī)定了諸多對專利權(quán)進(jìn)行限制的情形，包括強(qiáng)制許可、先用權(quán)、合理使用、權(quán)利用盡原則等正是由于專利權(quán)是一種國家授予的有限的壟斷權(quán)，作為專利權(quán)人，唯一的策略就只能是謀求在這有限的專利權(quán)范圍內(nèi)，按照法律規(guī)定的方式實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益的最大化。

三、專利權(quán)人對專利技術(shù)的利用形式的選擇

基于上述的對專利權(quán)有限性的分析可以看出，專利權(quán)的獲得使得專利權(quán)人在不同程度上付出了相應(yīng)的代價(jià)，而且所獲得的專利權(quán)是有限的，在這種特定的前提下，為了實(shí)現(xiàn)獲得專利權(quán)的根本經(jīng)濟(jì)目的，專利權(quán)人必須充分而合理的利用該專利權(quán)。通常情況下，專利權(quán)人在充分利用專利權(quán)方面，會(huì)根據(jù)情況作出以下幾種方式的選擇：

（一）進(jìn)行垂直結(jié)合，自己盡可能多的生產(chǎn)專利產(chǎn)品或使用專利方法

這種方式對專利權(quán)人本身的技術(shù)實(shí)力和經(jīng)濟(jì)實(shí)力要求較高。進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造需要巨大的資金投入，特別是在今天技術(shù)更新異常迅速的年代里。雖然專利技術(shù)必須具備實(shí)用性，但是大多數(shù)專利技術(shù)都是僅僅在理論上是可行的，缺乏真實(shí)環(huán)境下實(shí)施的實(shí)際操作過程，而將一項(xiàng)專利技術(shù)真正付諸實(shí)施，仍然需要花費(fèi)較大的人力和物力的投入。

如果專利人打算自己實(shí)施該發(fā)明創(chuàng)造專利技術(shù)，必然還要付出巨大的成本并要承擔(dān)失敗的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，并非所有的發(fā)明創(chuàng)造人都有能力自己進(jìn)行生產(chǎn)，通常情況下，只有少數(shù)一些實(shí)力雄厚的大型企業(yè)能夠同時(shí)支付發(fā)明創(chuàng)造和實(shí)施相應(yīng)的專利技術(shù)所需要的成本，并承擔(dān)市場失敗的風(fēng)險(xiǎn)，因此這種方式的適用范圍是非常有限的。

（二）盡量多進(jìn)行非獨(dú)占實(shí)施許可

這種方式往往會(huì)在眾多的被許可人之間導(dǎo)致激烈競爭，削弱了被許可人所能夠獲得的競爭優(yōu)勢，并減少被許可人的收益，導(dǎo)致被許可人更樂于接受獨(dú)占實(shí)施許可或排他實(shí)施許可。同時(shí)，這種方式從長遠(yuǎn)來看會(huì)降低專利技術(shù)本身的價(jià)值，從而導(dǎo)致在根本上損害了專利權(quán)人的收益。

（三）提高實(shí)施許可費(fèi)用，進(jìn)行獨(dú)占實(shí)施許可或排他實(shí)施許可

這種方式表面上看起來可以成為一種一勞永逸的選擇，通過向被許可人收取高額的許可使用費(fèi)來收回專利權(quán)人進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造所投入的成本和應(yīng)當(dāng)取得的收益。但實(shí)際卻不然，首先，由于任何一種技術(shù)都有一定的市場生命周期，專利技術(shù)本身存在著不能長久順利實(shí)施的風(fēng)險(xiǎn)，被許可人會(huì)在進(jìn)行獨(dú)占實(shí)施許可或者排他實(shí)施許可前對專利技術(shù)提出質(zhì)疑；其次，許可人的收益將會(huì)是一次性取得，無法再取得后續(xù)開發(fā)技術(shù)的專利權(quán)和使用權(quán)，如果許可人本身也從事專利方法的使用或?qū)＠a(chǎn)品的生產(chǎn)，則許可人可能會(huì)因?yàn)閷罄m(xù)技術(shù)不享有權(quán)利而喪失已經(jīng)取得的競爭優(yōu)勢；最后，過高的專利許可使用費(fèi)用將會(huì)嚇跑潛在的專利技術(shù)需求人，最終反而有可能不得不降低許可使用費(fèi)，這對專利權(quán)人來說，可能會(huì)產(chǎn)生不能取得收益甚至無法回收技術(shù)開發(fā)成本的結(jié)果。

（四）在專利實(shí)施許可活動(dòng)中規(guī)定限制競爭的約束條件

這些限制競爭競爭的約束條件，主要可以包括：在許可人與被許可人處于水平競爭狀態(tài)時(shí)劃分地域或進(jìn)行價(jià)格限制；對被許可人進(jìn)行搭售、交叉許可、要求被許可人在專利權(quán)失效后仍支付使用費(fèi)等；在許可人與被許可人處于銷售鏈的上游和下游即處于垂直狀態(tài)時(shí)，通過許可合同設(shè)置被許可人之間劃分市場、限制價(jià)格或者搭售、交叉許可等等附加條件，從而影響市場的競爭狀態(tài)。從本質(zhì)上看，這種方式是許可人與被許可人之間以及雙方與法律之間進(jìn)行博弈的結(jié)果，這種方式并沒有排除其與獨(dú)占許可或排他許可相結(jié)合進(jìn)行使用的可能性。但是由于前述幾種方式中所存在的缺點(diǎn)和技術(shù)市場競爭的激烈，許可人便會(huì)很自然地采取更加理智和高明的做法，即采用在實(shí)施許可合同中設(shè)置限制競爭條款的方式，比如，限制被許可人的轉(zhuǎn)售價(jià)格、銷售地域、使用范圍，搭售其他非專利產(chǎn)品，許可期限超過專利期限，或者限制后續(xù)開發(fā)的歸屬和利用等等。

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和法制的逐步健全，各種限制競爭的手段也不斷呈現(xiàn)出新的表現(xiàn)形式，這些不斷出現(xiàn)的新形式一方面使得專利實(shí)施許可行為本身更加趨于復(fù)雜化和多元化，另一方面也促進(jìn)了專利實(shí)施許可領(lǐng)域的反壟斷規(guī)制體系的產(chǎn)生和發(fā)展。

（作者單位： 河南省周口市中級(jí)人民法院）