作者簡(jiǎn)介：柳楊，女，西藏大學(xué)政法學(xué)院講師，法學(xué)博士，研究方向?yàn)槊褡宸▽W(xué)。

摘要：民族法的種類(lèi)多種多樣，包括宗教戒律、社會(huì)道德、風(fēng)俗習(xí)慣、鄉(xiāng)約民俗等，這些規(guī)則的共同特點(diǎn)在于它們的產(chǎn)生、變化及實(shí)施依靠非官方的，本民族地區(qū)社會(huì)組織或民眾的力量。本文重在強(qiáng)調(diào)少數(shù)民族地區(qū)的法治建設(shè)中應(yīng)特別重視本土化的民族法資源。

關(guān)鍵詞：成文法；民族法；少數(shù)民族地區(qū)；法律移植

建國(guó)后，中國(guó)發(fā)生著巨大的變化，在此過(guò)程中少數(shù)民族地區(qū)的社會(huì)結(jié)構(gòu)也出現(xiàn)了根本性的轉(zhuǎn)變。曾有一度，國(guó)家權(quán)力深入到少數(shù)民族社會(huì)的基層，并擴(kuò)展到少數(shù)民族社會(huì)生活的所有領(lǐng)域，在國(guó)家權(quán)力之外不再有任何社會(huì)的組織形式，這種狀況不能不對(duì)當(dāng)代少數(shù)民族地區(qū)的法律和社會(huì)秩序產(chǎn)生深刻的影響。而國(guó)家成文法和民族法的沖突現(xiàn)實(shí)地存在著，這種沖突表面上看是現(xiàn)代和傳統(tǒng)及中央和地區(qū)之間價(jià)值觀的沖突。因?yàn)榘殡S著社會(huì)主義國(guó)家政權(quán)建設(shè)，同時(shí)又是建立了一種全新的知識(shí)形態(tài)，國(guó)家成文法也成為這一全新的知識(shí)形態(tài)的代表，而少數(shù)民族地區(qū)的民族法則是建立于本民族的知識(shí)傳統(tǒng)之上，因此對(duì)于某些少數(shù)民族人員來(lái)說(shuō)，國(guó)家成文法實(shí)際上是難以理解和接受成為內(nèi)心世界的一種價(jià)值觀的。特別是在某些偏僻的少數(shù)民族地區(qū)中，國(guó)家成文法和民族法之間的沖突就更加明顯。因此，本文提出少數(shù)民族地區(qū)的法治建設(shè)必須重視國(guó)家成文法的在本地區(qū)本土化問(wèn)題。

一、應(yīng)重視民族地區(qū)法治建設(shè)的本土資源

在歷史法學(xué)派看來(lái)，真正的法律不過(guò)是逐步成長(zhǎng)起來(lái)的，歷史流傳的，根植于世俗民情的習(xí)慣法。成文法典盡管具有嚴(yán)密的邏輯性和系統(tǒng)性，但它們帶有人工的痕跡，難免與民俗民情相違背，也難以為人們所掌握。但歷史法學(xué)派并不反對(duì)一切形式的立法，只是反對(duì)編纂那種包羅萬(wàn)象的普遍適用的一統(tǒng)天下式的法典。他們的觀點(diǎn)雖然有些貶低忽視正式法的消極性，但從某種意義上，它也積極的說(shuō)明了傳統(tǒng)法在調(diào)整社會(huì)關(guān)系上的積極作用。因此就法律的發(fā)展而言.我們既要理性的構(gòu)建或創(chuàng)造新的法律文化元素，又要理性的繼承歷史上形成的法律文化傳統(tǒng)。

民族法也可稱(chēng)之為國(guó)家成文法之外的法律文化，是一個(gè)包含傳統(tǒng)文化和現(xiàn)代文化的綜合觀念，因此，不能將本土文化與文化復(fù)古傾向等同，法律本土化的含義包括，發(fā)揚(yáng)少數(shù)民族傳統(tǒng)文化的精華而非恢復(fù)舊習(xí)，注重本民族現(xiàn)實(shí)情況而非脫離社會(huì)需要，堅(jiān)持本地區(qū)法治發(fā)展特色而非盲目照搬全國(guó)性法治建設(shè)規(guī)劃。本土和傳統(tǒng)的法律是現(xiàn)行法律的根基，本土法律必然反饋于現(xiàn)行的法律意識(shí)、制度、和法學(xué)研究之中，對(duì)現(xiàn)行的法治發(fā)生著潛移默化的作用：少數(shù)民族傳統(tǒng)法律文化是實(shí)現(xiàn)中國(guó)法治的重要組成部分，輕視或過(guò)分否定本民族文化根基，是很悲慘的事情，開(kāi)放、引進(jìn)、改革、建設(shè)民族法對(duì)中國(guó)法治發(fā)展極有意義。

二、民族地區(qū)法治建設(shè)不能絕對(duì)拋棄本土資源

從社會(huì)發(fā)展或現(xiàn)代化理論，一國(guó)法律的發(fā)展從其主要源自于內(nèi)部或是外部因素可以分為內(nèi)源式法律發(fā)展和外源式法律發(fā)展。內(nèi)源式的法律發(fā)展是指法律發(fā)展的道路主要是基于社會(huì)自身力量產(chǎn)生的內(nèi)部創(chuàng)新經(jīng)歷漫長(zhǎng)過(guò)程的變革而發(fā)展起來(lái)的，外來(lái)的影響居于次要地位。外源型法律發(fā)展是指一國(guó)的法律發(fā)展依靠外來(lái)的資源，且自上而下的推行一套符合政權(quán)階層的法律體系，在此過(guò)程中內(nèi)部的資源和創(chuàng)新居于次要地位。我們無(wú)法斷定內(nèi)源式和外源式何種資源是最好的，外部的資源，強(qiáng)加的制度最終要通過(guò)內(nèi)部因素起作用，需要被社會(huì)消化——融合。面對(duì)越來(lái)越加速的世界一體化進(jìn)程的影響，任何一個(gè)國(guó)家、任何一個(gè)地區(qū)、任何一個(gè)民族都無(wú)法在一個(gè)完全封閉、孤立的狀態(tài)中發(fā)展。我國(guó)選擇的是外源型發(fā)展道路，而正規(guī)的法律建沒(méi)是從20 世紀(jì)80年代開(kāi)始，發(fā)展僅30多年時(shí)間。少數(shù)民族地區(qū)要在這么短期的時(shí)間中建立起與社會(huì)相適應(yīng)的完整的法律制度，其基礎(chǔ)又是在封建性甚至是奴隸制濃厚的社會(huì)資源之上，就必須充分借鑒全國(guó)性法律資源，以克服僅依靠本國(guó)資源存在的限度和局限，因?yàn)閮?nèi)源發(fā)展是一個(gè)緩慢的、漸進(jìn)的過(guò)程，這種特點(diǎn)艱難適應(yīng)急劇變化的社會(huì)變革形勢(shì)的需要，而在封閉的社會(huì)中成長(zhǎng)起來(lái)的法律制度，無(wú)論其積累和創(chuàng)造的本土資源如何豐富都不可避免的具有民族的文化的局限性乃至狹隘性，但即使如此，國(guó)家的成文法在適用于民族地區(qū)時(shí)仍然面臨一個(gè)本土化的問(wèn)題。

本土化除了指“法按本民族的特征而發(fā)展”即我們?cè)谑狗ā芭c本國(guó)（本民族、本地區(qū)）的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史傳統(tǒng)及風(fēng)俗習(xí)慣等密切結(jié)合”之外，還應(yīng)把具有世界性或全國(guó)性?xún)r(jià)值取向的法律理念、規(guī)則、組織、運(yùn)行方式極其法律技術(shù)等在民族地區(qū)消化、理解、并掌握和運(yùn)用。如果原封不動(dòng)的將全國(guó)性的東西移植過(guò)來(lái)，不但不能在本土立根.推進(jìn)現(xiàn)代化，反而會(huì)與本士的傳統(tǒng)性發(fā)生激烈沖突，阻礙現(xiàn)代化，所以也需要使全國(guó)性的資源變得更本土化。我們應(yīng)把移植物的現(xiàn)代化和合理性有機(jī)的納入本土社會(huì)，將二者和諧的結(jié)合，并使其合理性最終成為本土文化的一部分。只有這樣，全國(guó)性的法治精神及其規(guī)則才能獲得民族地區(qū)固有文化傳統(tǒng)的支持，法律移植才可能成功。

特別是偏遠(yuǎn)少數(shù)民族地區(qū)中非正式規(guī)范控制范圍極廣，它廣泛存在和作用于生活的各個(gè)方面，它融道德、風(fēng)俗、習(xí)慣、宗教等規(guī)范于一體、將內(nèi)心世界和外部規(guī)范融為一體，作用于法律所無(wú)法控制的領(lǐng)域。而由于種種因素，少數(shù)民族地區(qū)在一定程度上在一定領(lǐng)域內(nèi)是超越國(guó)家正式法控制的，因?yàn)檎€無(wú)法提供足夠的或?qū)β返摹胺伞狈?wù)來(lái)保持這些社區(qū)的秩序，在生活的細(xì)節(jié)中只有依靠民族法的作用來(lái)調(diào)節(jié)，因此在部分少數(shù)民族地區(qū)中非正式的法的實(shí)際控制范圍要比國(guó)家正式法的控制范圍要更加廣；種種非正式規(guī)范是在這些少數(shù)民族社會(huì)中長(zhǎng)期共同生活共同勞作的磨合中形成的與日常生活息息相關(guān)的。這些地區(qū)里有的人可能一輩子不會(huì)與國(guó)家正式法打交道，但卻時(shí)時(shí)受著非正式規(guī)范的控制，因?yàn)檫@些規(guī)范真正涉及到其切身利益；非正式規(guī)范作為某村落中世代相傳或親自制定的規(guī)范，人們經(jīng)常與之打交道而為大家所熟悉，一般情況下，大家都知道如何按其要求去做，而國(guó)家成文法以其非平民化和抽象的概念往往難以被少數(shù)民族群眾所熟知，而民族法的運(yùn)作無(wú)須專(zhuān)門(mén)訓(xùn)練的人才，無(wú)須復(fù)雜而嚴(yán)格的程序，比國(guó)家成文法更為簡(jiǎn)單和靈活?，F(xiàn)在我們的法制建設(shè)中，法律體系已按照大陸法系的體系基本建構(gòu)完整.當(dāng)法律的細(xì)枝末節(jié)都需要和民族地區(qū)的現(xiàn)實(shí)生活相磨合的時(shí)候，國(guó)家性的資源決不可能替代民族地區(qū)法治資源的地位。（作者單位：西藏大學(xué)政法學(xué)院）