作者簡介：李鑫（1983.8-），廣西南寧人，漢族，西南政法大學法律碩士學院，（商法研究方向）碩士。

摘要：非法證據(jù)一般被稱為“毒樹之果”，我們都秉承著“毒樹之果”不能用以充饑的理念，將非法證據(jù)排除在證據(jù)之列。而在司法實踐中，以偷拍的手段去取證的案件比比皆是，而且此法也是在民事訴訟中常用的取證手段。然而，“偷”拍回來的證據(jù)，是否因“偷”而染上了“毒”卻仍有爭。因此，本文以一個虛構(gòu)的案例作為切入點，對偷拍證據(jù)的證據(jù)效力進行探討。

關(guān)鍵詞：非法證據(jù)；偷拍證據(jù)；毒樹之果；證據(jù)效力

一、案情簡介

甲串通乙女在賓館安裝了攝像頭，在官員雷某不知情的情況下偷拍了其與乙的性愛視頻，從而勒索雷某在工程上給予甲好處。雷某不然報警將甲乙二人抓獲，并在其住所合法搜獲該視頻。隨后，該視頻作為定甲乙二人敲詐勒索罪的關(guān)鍵定案證據(jù)。

若干年后，民警丙某在整理資料時獲得了此視頻，并將視頻交予了記者丁某。丁某將此視頻上傳至網(wǎng)絡(luò)。此時，雷某的妻子戊某看到此視頻后勃然大怒，立即起訴離婚并提出婚姻損害賠償。

法庭上，戊某以該視頻作為主張婚姻損害賠償?shù)淖C據(jù)。假設(shè)以下兩種情況：1、戊某的視頻系其自行從網(wǎng)上下載下來的；2、戊某的視頻系申請法院至公安機關(guān)調(diào)去的。那么這兩種情況下，該視頻是否能夠作為主張婚姻損害賠償?shù)淖C據(jù)使用，就是本文探討的問題所在。

二、對“偷拍證據(jù)”效力的各種觀點及理由

（一）兩種取證方式均有效

此觀點認為，此兩種方式取得的證據(jù)均有效。但在認定下載方式有效的理由中，有兩種略為不同的觀點：其一，戊某是本案的當事人，其取得證據(jù)是公開在網(wǎng)上下載的方式取得。其取得證據(jù)的行為并不存在任何違法的情形。所以，通過下載的方式取得的證據(jù)，當然具有合法性。其二，無論在源頭上是否通過非法手段取得，但當此視頻已經(jīng)公布在網(wǎng)上，且散布范圍已經(jīng)很廣。因此，可以認定其成為了公知的事實。戊某以一個公知的事實作為證據(jù)，當然具有證據(jù)效力。

而對法院取證的效力看來，上述兩種分歧均保持了一致認同，即戊某申請法院取證，當然有效。因為，法院系依法取得此證據(jù)的，故具有證據(jù)效力。

（二）以下載方式取證無效，申請法院取證有效

此觀點認為，前者無效的理由是，該證據(jù)是偷拍而來，在其證據(jù)生成時已經(jīng)是非法取得的，在此刻其已經(jīng)不能作為證明該視頻內(nèi)容所反映的事實的證據(jù)使用。也就是，只要其源頭系違法的，均不能通過其他合法手段使其取得效力。就如同一個腐爛的蘋果，不可能因為合法買賣而使其變的新鮮。所以，即使是當事人用過合法下載取得的手段取得該視頻，也不能使其具有證據(jù)效力。

對法院取證效力的認同，與第一個觀點也略有出入。即，公安機關(guān)系通過合法的手段取得此證據(jù)，并已在刑事訴訟中使用過該視頻作為定案的關(guān)鍵證據(jù)。因此，其已成為了案件認定的事實。而法院再去調(diào)去，也就可以作為證據(jù)使用。

（三）兩種取證方式均無效

此觀點對兩種取得方式均持否定態(tài)度。其理由均為，只要證據(jù)形成時即已非法，無論采用何種方式取得，均應(yīng)認定為不具備證據(jù)效力。

筆者較為認可此觀點。

三、對民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的理解

對于上述第三種觀點的認同，可以在民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則中得到其合法性支持。我國的民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則系出自《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十八條：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。”

據(jù)此，我們可以如此理解：我國最高法院對民事訴訟非法證據(jù)設(shè)定了兩個判斷標準：其一，看取證行為本身是否侵害了他人合法權(quán)益；其二，看取證行為本身是否違反了法律禁止性規(guī)定。侵害他人合法權(quán)益不一定違反法律的禁止性規(guī)定，但違反法律的禁止性規(guī)定則一定侵害了他人的合法權(quán)益。因此，民事訴訟中非法證據(jù)排除的根本性標準在于：收集該特定證據(jù)的手段與結(jié)果是否對他人的合法權(quán)益造成了侵害。

誠然，“侵害他人合法權(quán)益”是一個含糊籠統(tǒng)的抽象標準，難以落實和操作。但應(yīng)當明確的是，“侵害他人合法權(quán)益”是確定證據(jù)非法性的底線，沒有侵害他人合法權(quán)益，便不構(gòu)成非法證據(jù)。當然，這并不意味著取證行為只要“侵害他人合法權(quán)益”，就構(gòu)成了非法證據(jù)。是否構(gòu)成需要排除的非法證據(jù)，還要看該取證行為中的違法因素是否達到了“重大非法”或“嚴重違法”的程度。換句話說，如果當事人的取證過程中僅涉及輕微的非法因素，則相關(guān)的證據(jù)無需加以排除。

四、偷拍證據(jù)”的效力標準

（一）“偷拍”證據(jù)的合法情形及理由

“偷拍”證據(jù)倍受詬病的原因中，最常見的就是侵犯了“隱私權(quán)”和“住宅不受侵犯權(quán)”。然而，根據(jù)上述推論，“偷拍”而來的證據(jù)，也不能一概而論的定性為非法，而應(yīng)當視情況而定。

1.對是否侵犯“隱私權(quán)”的探討

分兩種情況進行探討：

（1）在甲的住所內(nèi)安裝有攝像頭，乙到甲的住所洽談事務(wù)，在乙不知情甲將全過程錄了下來；

（2）甲與乙約到某處公共場所洽談事務(wù)，在乙不知情的情況下，甲用隨身攜帶的微型攝像機將全過程錄下來。

對于上述情況而言，筆者認為并不侵犯“隱私權(quán)”。雖然無一例外都存在“不知情”的情況，但此時隱私權(quán)的侵犯并非以“不知情”為主要判斷標準。美國學者弗里德認為，信息隱私權(quán)不應(yīng)局限于不讓他人取得我們的個人信息，而是應(yīng)該擴張到由我們自己控制個人信息的使用與流轉(zhuǎn)。權(quán)利人對于個人信息除了消極的保密權(quán)之外，可以享有一種處置權(quán)，有權(quán)決定哪些資料應(yīng)當向誰公布或者利用，還可以享有積極的維護權(quán)。

由此可以推知，在兩個人談話的過程中，乙確實已經(jīng)把信息向特定人甲透露，此時甲已經(jīng)是該信息的合法知情人。然而，甲并無法定或約定的不許向第三人透露的義務(wù)，且甲將此作為證據(jù)使用，系僅在解決相關(guān)糾紛的范圍內(nèi)使用的該信息，并未擴散或公開，故不能以此認定乙的“隱私權(quán)”收到了侵犯。因此，上述兩種“偷拍”而來的證據(jù)，應(yīng)當具有證據(jù)效力。

2.對是否侵犯“住宅不受侵犯權(quán)”的探討

對此問題筆者同樣認為，對于“甲到乙住所（或賓館房間、工作場所）洽談事務(wù)，用隨身攜帶的微型錄像機，在乙不知情的情況下將全過程錄下來。”的情況是否侵犯“住宅不受侵犯權(quán)”系值得商榷：

甲雖進入了乙的空間，但是甲的進入系得到了乙的同意，并未系非法進入。然而，當甲乙二人共存于此空間的時候，并不能一概認為此空間仍完全屬于“個人”領(lǐng)域。因為，此時應(yīng)無法忽視甲“共存”狀態(tài)。所以，甲在乙不知情的情況下將雙方交談的內(nèi)容記錄下來，并不屬于侵權(quán)的范圍。當然，此并不意味著甲所記錄的一切內(nèi)容均為“合法”。因為，甲系基于與乙洽談的目的而進入該空間，而在以完成此目的主要行為所涉及的范圍內(nèi)，甲具有合法的存在理由。而超出了此范圍，甲并不具備被“允許”的理由。如甲以洽談為目的而進入該空間，但偷拍了另外房間內(nèi)發(fā)生的事情，即可以認為是侵權(quán)。

（二）認定本案“偷拍”證據(jù)的非法性及理由

1.證據(jù)因“侵權(quán)”而無效

根據(jù)上述論述，可以看出，上述情況所偷拍來的證據(jù)之所以被認為是具有證據(jù)效力的，并非因為其雖侵犯他人利益但因特殊情況而仍具效力，而系因為其并未真正侵犯“隱私權(quán)”或“住宅不受侵犯權(quán)”。

而本案中，該視頻不具備證據(jù)效力，確系因為雷某的權(quán)利已經(jīng)被受到了侵犯。在未經(jīng)雷某的同意，甲進入該賓館房間安裝攝像頭，已經(jīng)侵犯了其“住宅不受侵犯權(quán)”；同時，雷某并未同意甲某知曉其性愛過程，而甲某以偷拍的手段獲得該視頻，也侵犯了雷某的“隱私權(quán)”。因此，可以認定該視頻不具備反映雷某與乙發(fā)生不正當關(guān)系的證據(jù)效力。

2.從邏輯角度進行分析

如果取證手段系對他人權(quán)利進行了侵犯，則應(yīng)當就認定此證據(jù)不具備證據(jù)效力。即使是證據(jù)形成后，第三人以合法的手段取得該證據(jù)，也不能具備證據(jù)效力。因為，法律的規(guī)則系設(shè)置了社會運行的正常狀態(tài)，人們按法律規(guī)則行為，則可預見行為的后果，此乃法律的預測作用。換言之，如在完美地運行法律時，某些結(jié)果系可以預見的。如果不按法律規(guī)則運行，將會使社會的運行出現(xiàn)錯誤，由此錯誤引起的結(jié)果是在法律健康運行中不會出現(xiàn)的。由于社會的整套健康運行的程序中，并未包含此錯誤的存在。強行將此錯誤納入到一個完整的系統(tǒng)中，當然會引起整個系統(tǒng)的不正常。為了使社會回到正常的狀態(tài)，必須要將此錯誤及其導致的結(jié)果進行修補，以使其恢復到未發(fā)生前的狀態(tài)。

所以，結(jié)合本案的實際情況，如果甲乙并未以侵犯雷某的手段去拍攝性愛視頻，則該視頻就并不會存在。該視頻的存在系通過違反法律的手段而生成的，因此，其的存在相對于完整的社會系統(tǒng)而言（僅指該視頻用以反映雷某和乙存發(fā)生性關(guān)系的事實），就等同于一個多余的錯誤。而雷某的妻子戊某雖然通過合法的手段取得該證據(jù)，將其納入到訴訟程序中，也不能使其發(fā)生證據(jù)效力。因為在法律的正常運行中，其本不應(yīng)當存在，更不應(yīng)進入到一個合法的程序去對這個程序產(chǎn)生作用。

對于戊某系合法取得該證據(jù)的說法，也存在疑問。在本案中，所謂證據(jù)，并不是該視頻（此電子文檔）本身，而是視頻反映的內(nèi)容。因為，本案的案件事實的認定，并不是以視頻的載體來反映而是以視頻的內(nèi)容來反映的。然而，該視頻內(nèi)容的固定，系通過侵犯了雷某的權(quán)利手段來獲取的。故該內(nèi)容當然不能作為反映此事實的證據(jù)。而戊某或法院僅是以合法的手段取得該視頻的載體，并不是視頻的內(nèi)容。所以，并不符合合法取得的內(nèi)涵。

而對于該視頻經(jīng)過廣泛傳播而成為公知事實的觀點，筆者在此也持否定意見。因為，原本是私人領(lǐng)域的信息，經(jīng)過非法的手段讓其公諸于眾即可讓其冠以“公知事實”之名而超越法律的規(guī)制。這給社會帶來的并不是福利而是災難。若此法可行，將會使哪怕是嚴重侵犯他人權(quán)益而獲得的證據(jù)披上合法的外衣。此將會把社會帶入不文明的境地。所以，通過非法手段獲得的證據(jù)，即使是讓大多數(shù)人了解了證據(jù)所反映的實施情況，也不應(yīng)該將其納入到證據(jù)的范疇。因為，其本不應(yīng)該存在。

五、結(jié)語

通過上述分析，“偷拍”而來的證據(jù)，并非一概地將其歸入無效的范疇，應(yīng)當視情況而定。而我們對“毒樹之果”的排除，系為了保障程序正義的價值。而在程序正義與實體正義發(fā)生沖突時，為由優(yōu)先保護程序正義方更能保證社會的運行的穩(wěn)定性。

最后，應(yīng)當本文中的案例作一個結(jié)論，即雷某與乙的性愛視頻系通過侵害雷某的合法權(quán)益的手段所取得，因此，此證據(jù)不能用作反映雷某與乙發(fā)生性關(guān)系的事實的證據(jù)使用。（作者單位：西南政法大學法律碩士學院）

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