黃強 陳思

作者簡介：黃強，吉林大學(xué)法學(xué)院，法學(xué)專業(yè)。

陳思，吉林大學(xué)商學(xué)院，會計專業(yè)。

摘要：2001年證監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》標(biāo)志著獨立董事制度這一英美法系舶來品正式在中國播種。然而證監(jiān)會企圖在監(jiān)事會監(jiān)督不力的情況下給上市公司加上獨立董事這第二把“鎖”的愿望收效如何呢？事實是獨立董事似乎似乎既不獨立也不“懂事” ，明顯失位的問題成為公司治理中的又一癥結(jié)，花瓶獨董現(xiàn)象也成為擺在我們法律人——制度設(shè)計者面前的另一道難題。

關(guān)鍵詞：獨立董事；公司治理；監(jiān)督；失位

背景介紹

上市公司獨立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關(guān)系的董事。

獨立董事制度源于美國，我國在20世紀末開始了移植獨立董事制度的探索。2001年證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》，（以下簡稱意見）。意見指出上市公司應(yīng)當(dāng)建立獨立董事制度，并明確規(guī)定了獨立董事的任職條件以及上市公司建立獨立董事制度的日程表：各境內(nèi)上市公司應(yīng)當(dāng)按照本指導(dǎo)意見的要求修改公司章程，聘任適當(dāng)人員擔(dān)任獨立董事，其中至少包括一名會計專業(yè)人士（會計專業(yè)人士是指具有高級職稱或注冊會計師資格的人士）。在二00二年六月三十日前，董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括2名獨立董事；在二00三年六月三十日前，上市公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括三分之一獨立董事。

2005年修改的新公司法第123條規(guī)定：上市公司設(shè)立獨立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。至此我國以基本法的形式確立了獨立董事制度的地位。

案例指引

1.2004年6月17日伊利股份（600887）意外跌停。事情源于伊利股份與獨立董事俞伯偉的博弈：伊利股份獨立董事俞伯偉發(fā)表聲明質(zhì)疑伊利股份未經(jīng)董事會批準、未公告購買巨額國債，并提出由獨立審計機構(gòu)審查伊利股份國債投資項目。 作為回應(yīng)：6月17日，伊利股份發(fā)布公告稱董事會臨時會議形成決議，同意將《內(nèi)蒙古伊利實業(yè)集團股份有限公司監(jiān)事會關(guān)于提請股東大會免去俞伯偉先生獨立董事的議案》提交2003年度股東大會審議。

2.在《燕趙都市報》2012年5月26期中有這樣一則報道：中國人民大學(xué)商學(xué)院會計系副主任，emba中心主任徐經(jīng)長教授身兼六家上市公司獨董，被網(wǎng)民贈與“最牛獨董”稱號。更牛的是：徐經(jīng)長所兼職的寶萊特、奧康國際、北京城建、北新建材、全聚德、榮之聯(lián)等6家上市公司橫跨房地產(chǎn)、餐飲業(yè)、紡織服裝、醫(yī)療器械、信息服務(wù)、建筑材料業(yè)。最牛獨董徐經(jīng)長讓本就飽受爭議的獨立董事制度再度登上輿論的風(fēng)口浪尖。迫于壓力徐經(jīng)長于5月21日“因個人工作原因”申請辭去公司第四屆董事會獨立董事職務(wù)。

問題發(fā)現(xiàn)

我國公司治理結(jié)構(gòu)類似于日本內(nèi)部監(jiān)控一貫依賴監(jiān)事會，這次欲引入獨立董事制度，除因監(jiān)事會弱化外，還有改造公司董事會的現(xiàn)實考慮。即獨立董事設(shè)計的初衷是為了強化董事會的職能最終完善公司治理結(jié)構(gòu)。然而從以上兩個案例可以看出：獨立董事在我國公司治理中并未如制度設(shè)計者所希望的那樣從根本上解決一股獨大的問題，有效履行監(jiān)督職能并切實保障中小股東的利益，而是存在嚴重的失位問題：既不獨立，也不“懂事”。獨董制度的設(shè)計更多的扮演了“企業(yè)發(fā)展壯大后必須面臨的一道坎“這一尷尬角色。

問題分析

在第一個案例中，到底是什么深層次原因讓俞伯偉與東家伊利股份“兵戎相見”我們不得而知。但是當(dāng)人們因俞伯偉的《獨立董事聲明》重新為飽受詬病的獨立董事制度歡呼時，伊利股份的臨時董事會決議對獨立董事之獨立性的信仰者無異于當(dāng)頭棒喝，也是對《意見》中獨立董事不受上市公司主要股東、實際控制人、或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個人的影響這一構(gòu)想的強有力沖擊。由此可見：獨立董事并不獨立。

針對第二個案例，《意見》明確規(guī)定：獨立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨立董事，并確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責(zé)。首先徐經(jīng)長在辭去寶萊特公司第四屆董事會獨立董事之前曾擔(dān)任六家上市公司獨立董事，顯然違反了意見對于個人兼任上市公司獨立董事個數(shù)的限制；其次徐經(jīng)長所兼任獨立董事的六家上市公司橫跨房地產(chǎn)、餐飲業(yè)、紡織服裝、醫(yī)療器械、信息服務(wù)、建筑材料業(yè)等六大產(chǎn)業(yè)也讓人們對于徐能否確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責(zé)產(chǎn)生懷疑。對此 網(wǎng)友上海云龍的提問最具代表性“最牛獨董，同時兼任六家上市公司獨立董事，錢拿得過來，事管得過來么？”由此可見：即便獨董是超人，似乎也很難做到“懂事”。

獨立董事既不獨立，也不“懂事”，由此淪為上市公司裝點門面的“花瓶”， 套用哈佛大學(xué)商學(xué)院教授邁賴斯.馬斯的一句話：大多數(shù)的獨立董事僅僅是“公司圣誕樹“上的裝飾品——沒有任何實際目的的裝飾行的舉止文雅的小玩意兒。

彭興庭更是以《獨立董事和被豢養(yǎng)的經(jīng)濟學(xué)家》為題來批判獨立董事。

到底是什么造成獨立董事既不獨立又不“懂事”呢？

（一）首先我們進行獨立董事的獨立性分析：

1. 目前我國上市公司獨立董事的選任似乎仍停留在熟人介紹的階段，建立在熟人基礎(chǔ)上的獨董自然會礙于情面，很難真正對公司的業(yè)務(wù)提出實質(zhì)的批評，這樣獨立董事的獨立性在選任上就已大打折扣。

2. 從獨董們的角度看：上市公司獨立董事主要由高校學(xué)者、律師、會計師、券商行業(yè)分析師、退休官員構(gòu)成，其中高校學(xué)者占到百分之四十三點五。明星教授成為上市公司眼中的香餑餑如復(fù)旦大學(xué)民商法中心主任胡鴻高同時擔(dān)任海德股份，置信電氣，世茂股份，s佳通的獨立董事。擔(dān)任獨立董事對這些學(xué)者來說意味著名利雙收：一方面他們可以從上市公司獲得少則幾萬多則幾十萬的獨董津貼，如中國人民大學(xué)財政金融學(xué)院副院長趙錫軍擔(dān)任建設(shè)銀行獨立董事稅前薪酬達到41萬；另一方面，披上理論與實際相結(jié)合的外衣也讓學(xué)者們在學(xué)術(shù)界更加如魚得水。

而上市公司重金聘請獨立董事一方面是利用一些知名教授的社會地位提升運營管理和聲譽，更重要的是利用高校學(xué)者缺少實務(wù)經(jīng)驗，不會對公司高層提出太多意見從而達到不受牽絆的目的，不“懂事”自然也成了獨董能否成功上位的加分項。這個結(jié)論也不難證實：從“電話履職”獨董和“失聲”獨董中便可見一斑?！半娫捖穆殹豹毝侵负苌賲⒓庸径聲ǔＭㄟ^通訊方式履職。如2010年羅平鋅電召開了13次董事會，獨董尹曉冰電話參加11次。“失聲”獨董則以重慶啤酒，綠大地造假案中獨董集體為代表。

就這樣，獨董名利雙收，他們甚至可以心安理得的一邊鼓吹獨立董事有助于決策公正化，一方面卻又拿著大股東的錢，為他們的利益搖旗吶喊，借助自己的影響力錯誤的引導(dǎo)公眾預(yù)期。所謂拿人手短，吃人嘴短，經(jīng)濟學(xué)家被大公司、大老板豢養(yǎng)的背后做出有違自己良心的事情，用經(jīng)濟學(xué)家自己的話說：這也是：“人作為理性動物”使然。而上市公司則成功的利用獨立董事制度加強了企業(yè)家和經(jīng)濟學(xué)家的聯(lián)盟，更是有效的在“聯(lián)盟”內(nèi)部成功的找到了制度設(shè)計者的第二把鎖的鑰匙。試問這樣的獨立董事怎能真正獨立有效的履行監(jiān)督職能、防止一股獨大、切實保障中小股東利益。

（二）接下來我們就獨立董事能否真正做到“懂事”進行分析：

前文已述：獨立董事在構(gòu)成上以高校學(xué)者為主，占到百分之四十三點五。那么這些學(xué)者精英在冠以理論實踐相結(jié)合的帽子后是否做到了名副其實則是值得商榷，仍以徐經(jīng)長為例，徐教授身兼六家上市公司獨董，更甚者這六家公司竟是橫跨六大產(chǎn)業(yè)，應(yīng)該說獨董如要真正做到忠實勤勉首先要對公司所在行業(yè)有充分了解，其次才是財務(wù)法律相關(guān)知識。那么徐教授在科研壓力本就很大的情況下如何去充分了解這六大行業(yè)呢，更不用說能夠忠實勤勉的為公司治理提供建設(shè)性的意見。可以說徐經(jīng)長絕非個例，獨董身兼多家公司獨董以至于其分身乏術(shù)是造成獨董不“懂事“的重要原因。

對策探索

應(yīng)該說將獨立董事制度引入我國絕不僅是簡單的制度移植的問題，更不意味著公司只需聘請若干專家以作其“門面和裝潢“以提升公司之層次，他涉及的是獨立董事與公司法的整體契合問題。

既然獨立董事制度在我國公司治理中面臨著嚴重的以不獨立和不“懂事“為代表的失位問題。那么我們就應(yīng)該分別從獨立 和”懂事“兩方面來解決這個問題。

（一）針對獨立董事獨立性所面對的挑戰(zhàn) ，筆者認為應(yīng)從以下幾個方面應(yīng)對：

1， 首先在獨立董事的選任上不能任人唯親，對此監(jiān)管部門的適當(dāng)干預(yù)是必要的。建議經(jīng)過考試合格的獨立董事在監(jiān)管部門及交易所備案，新上市公司以及上市公司獨立董事出現(xiàn)空缺時由監(jiān)管部門及交易所提出建議，由上市公司尤其是中小股東代表根據(jù)實際情況對候選人職業(yè)能力以及進行考察，在沒有充分理由表示異議的情況下根據(jù)建議確定獨立董事人選以保證獨立董事獨立性。

2， 既然獨立董事拿人手短，吃人嘴軟，那么由此造成的不獨立應(yīng)由薪酬制度來解決，即薪酬的發(fā)放要脫離董事會和管理層，獨立董事應(yīng)建立獨立的薪酬管理制度，建議由監(jiān)管部門、交易所、上市公司聯(lián)合成立獨立的薪酬管理部門，并將薪酬的發(fā)放與獨董履職情況以及中小股東的意見結(jié)合起來。

3， 上市公司建立獨立董事與監(jiān)事會之間的分工合作制度。在我國現(xiàn)行給上市公司上兩把鎖的體制下，如果獨立董事和監(jiān)事會的職權(quán)不清，那么二者很可能出現(xiàn)爭權(quán)以及互相推諉的情況，這便會使制度設(shè)計者的愿望落空，獨立董事的獨立性也便在內(nèi)部消化掉了，所以加強獨立董事的獨立性必須明確獨立董事和監(jiān)事會之間的職權(quán)劃分。

4， 明確獨立董事的法律責(zé)任，完善問責(zé)制度。在現(xiàn)行法律規(guī)定下獨立董事義務(wù)不夠明確，多數(shù)獨董只是拿錢了事，權(quán)利義務(wù)不對等也是獨立董事怠于追求獨立的重要原因，所以對未能盡職的獨董要加強監(jiān)管，在客觀上形成獨董獨立性的壓力迫使其主動追求獨立 。

（二）要使獨立董事做到“懂事“真正盡到忠實勤勉義務(wù)應(yīng)從以下幾個方面下功夫：

1，在立法上減少獨立董事最多兼任上市公司的家數(shù)，筆者認為《意見》規(guī)定獨立董事原則上最多在五家上市公司擔(dān)任獨立董事的規(guī)定使確保有足夠的時間和精力履行獨立董事職責(zé)成為客觀上的不可能。個人精力有限，加之獨立董事并不作為本業(yè)，所以允許獨董兼任最多五家上市公司并要求其勤勉盡責(zé)是不現(xiàn)實的。建議修改此項規(guī)定：獨立董事原則上最多在三個上市公司擔(dān)任獨立董事并不得跨超過兩個行業(yè)為宜。

2，完善獨立董事構(gòu)成結(jié)構(gòu)，筆者認為高校學(xué)者并不是兼任獨立董事的最佳人選，欠缺實務(wù)經(jīng)驗是其擔(dān)任獨立董事的最大瓶頸，而上市公司不應(yīng)成為高校學(xué)者提升實務(wù)經(jīng)驗的練兵場。建議由具有實務(wù)經(jīng)驗的券商行業(yè)分析師，會計師，證券律師擔(dān)任獨立董事以便更好履行職責(zé)。

3，加強獨立董事入職前培訓(xùn)并實行定期考核制度。獨立董事能否充分發(fā)揮作用的大前提是對行業(yè)的了解其次才是專業(yè)知識的考量，所以加強獨立董事的職前培訓(xùn)是必要的，定期考核是對獨立董事職業(yè)能力的持續(xù)關(guān)注，公司監(jiān)管以及廣大中小股東利益不可馬虎，如果發(fā)現(xiàn)獨董職業(yè)能力達不到職位要求就必須采取措施 ：或者加強培訓(xùn)、或者更換合適人選。唯此才能保證真正的行家在為公司及廣大股東保駕護航。

結(jié)語

獨立董事能否在我國的公司治理中真正取得卓有成效的成績關(guān)鍵在于保持獨立董事的獨立性以及獨立董事職業(yè)素養(yǎng)適應(yīng)職位要求。唯此，獨立董事這一制度設(shè)計才能真正使我國的公司治理取得長足的進步。（作者單位：1.吉林大學(xué)法學(xué)院；2. 吉林大學(xué)商學(xué)院）

參考文獻：

[1]《燕趙都市報》2012年5月26期。

[2]顧功耘、羅培新：《論我國建立獨立董事制度的幾個法律問題》，載《中國法學(xué)》2001年第6期。

[3]賀冬：《獨立董事不獨立：制度發(fā)展與現(xiàn)實的背離》，載《中國西部科技》2010年第1期。

[4]蔣大興主編：《公司法律報告（第二卷）》，中信出版社2003年版

[5]梁樺：《獨立董事：從花瓶到行為者》，載《經(jīng)濟日報》2004年8月23日。

[6]彭興庭：《獨立董事和被豢養(yǎng)的經(jīng)濟學(xué)家》，載《中國工業(yè)報》，2004年8月23日。

[7]楊萍、秦怡：《論我國獨立董事制度的完善》，載《山東省青年管理干部學(xué)院學(xué)報》2010年5月第3期（總第145期）。

[8]See Myles Mace，Directors； Myth and Reality，Corporrations Law and Policy，Third Edition，Edited by Lewis D.Solomon，West Publishing Co.1994.p.665.