吳平芳　譚志平

修訂后的刑訴法規(guī)定了在“危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪”的偵查過(guò)程中，如在指定居所執(zhí)行有礙偵查，可以對(duì)犯罪嫌疑人指定居所監(jiān)視居住，有的人褒贊該制度，有的人針砭該制度，因此該制度一出臺(tái)，即可謂“譽(yù)滿天下、謗滿天下”。筆者從實(shí)務(wù)角度出發(fā)，對(duì)于如何看待這項(xiàng)制度以及如何應(yīng)對(duì)在適用過(guò)程中的問(wèn)題進(jìn)行探討，以期能夠正確適用該制度。

一、特別重大賄賂犯罪指定居所監(jiān)視居住的法律規(guī)定

修訂后《刑事訴訟法》第七十三條規(guī)定，監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人、被告人的住所執(zhí)行；無(wú)固定住處的，可以在指定的居所執(zhí)行。對(duì)于涉嫌危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級(jí)人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，也可以在指定的居所執(zhí)行。但是，不得在羈押場(chǎng)所、專門的辦案場(chǎng)所執(zhí)行。指定居所監(jiān)視居住的，除無(wú)法通知的以外，應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行監(jiān)視居住后二十四小時(shí)以內(nèi)，通知被監(jiān)視居住人的家屬。被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辯護(hù)人，適用本法第三十三條的規(guī)定。人民檢察院對(duì)指定監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行是否合法實(shí)行監(jiān)督。

特別重大賄賂犯罪指定居所監(jiān)視居住制度，就包含于該法條之中，根據(jù)《刑事訴訟法》及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)則》）的規(guī)定，特別重大賄賂犯罪要適用指定居所監(jiān)視居住制度，需要滿足以下條件：（1）符合監(jiān)視居住的適用條件，即符合逮捕條件，且有下列情形之一：患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理的；懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；因?yàn)榘讣奶厥馇闆r或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為適宜的；羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取監(jiān)視居住措施的。（2）涉嫌特別重大賄賂犯罪[1]。需要特別指出的是，特別重大的賄賂犯罪非常特殊，其存在行賄人和受賄人雙方，串供、建立攻守同盟等是這類犯罪中犯罪嫌疑人、被告人較為常見的對(duì)抗偵查，逃避刑事追究的方式之一，因此需要采取措施防止這種妨礙訴訟進(jìn)行的情形發(fā)生。（3）在住處執(zhí)行可能有礙偵查[2]。（4）應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)。

二、關(guān)于對(duì)特別重大賄賂犯罪適用指定居所監(jiān)視居住制度的價(jià)值

特別重大賄賂犯罪指定居所監(jiān)視居住制度的價(jià)值，指的是該制度的有用性和意義。在特別重大賄賂犯罪的偵查過(guò)程中，適用指定居所監(jiān)視居住，具有重大的意義。

（一）有利于懲罰犯罪，保障訴訟的順利進(jìn)行

任何強(qiáng)制措施，都有懲罰犯罪、保障訴訟順利進(jìn)行的價(jià)值或功能，但是對(duì)于特別重大的賄賂犯罪而言，這一價(jià)值則更為彰顯。經(jīng)驗(yàn)表明，很多賄賂犯罪案件的犯罪嫌疑人，如果將其隔離在一個(gè)可以控制的空間內(nèi)，使其不能串供、毀證或者妨礙證人作證，經(jīng)過(guò)合法訊問(wèn)，突破其心理防線的可能性則會(huì)大大增加。筆者認(rèn)為，在偵查手段沒(méi)有實(shí)際更新的情況下，口供就是證明賄賂犯罪成立的直接核心證據(jù)。因此，對(duì)于特別重大的賄賂犯罪，適用指定居所監(jiān)視居住這一強(qiáng)制措施，有利于查辦該類犯罪，從行動(dòng)上落實(shí)黨中央反腐的決心和提振人民群眾反腐的信心。

（二）有利于減少對(duì)犯罪嫌疑人的羈押，保障犯罪嫌疑人的自由

從法律規(guī)定來(lái)看，指定居所監(jiān)視居住，是監(jiān)視居住的特殊形態(tài)，也是逮捕的替代措施，是一種非羈押性的強(qiáng)制措施，其強(qiáng)制性較逮捕而言要輕，有利于減少刑事訴訟過(guò)程中對(duì)犯罪嫌疑人人身自由不必要的限制，保障犯罪嫌疑人的人權(quán)。從我國(guó)的司法實(shí)踐來(lái)看，我國(guó)的逮捕率仍然維持在一個(gè)較高的運(yùn)行狀態(tài)，其中有的人涉嫌犯罪較輕，這樣距離減少不必要的逮捕，保障犯罪嫌疑人的人權(quán)，還有很大的距離。之所以造成這種局面，有以下原因：一是傳統(tǒng)“構(gòu)罪即捕”的傳統(tǒng)觀念沒(méi)有改變；二是舊刑訴法關(guān)于強(qiáng)制措施種類的設(shè)置不甚科學(xué)，沒(méi)有逮捕的替代措施。新刑訴法無(wú)疑解決了這個(gè)問(wèn)題，具體到特別重大的賄賂犯罪中，則有利于減少對(duì)犯罪嫌疑人的羈押，保障犯罪嫌疑人的人權(quán)。

三、特別重大賄賂犯罪指定居所監(jiān)視居住存在的問(wèn)題及解決途徑

（一）關(guān)于指定的居所如何界定的問(wèn)題及解決途徑

所謂指定居所監(jiān)視居住，首先是要解決“居所”的問(wèn)題，即什么樣的居所可以用來(lái)指定監(jiān)視居住?，F(xiàn)行刑事訴訟法并沒(méi)有直接規(guī)定指定居所的范圍，而是從立法上排除了羈押場(chǎng)所和專門的辦案場(chǎng)所作為指定居所的可能性。為了更好地實(shí)施新刑訴法，《規(guī)則》第一百一十條規(guī)定監(jiān)視居住指定的居所應(yīng)當(dāng)符合三個(gè)條件：具備正常的生活和休息條件；便于監(jiān)視、管理；能夠保證辦案安全。新刑訴法和《規(guī)則》對(duì)指定居所做上述規(guī)定，就是為了保障被監(jiān)視居住人的權(quán)利，防止變相羈押。

但是筆者認(rèn)為，應(yīng)該對(duì)上述規(guī)定進(jìn)行更為細(xì)致的闡述：第一，具備正常的生活和休息條件，關(guān)鍵詞應(yīng)該是“正常”，何謂正常，應(yīng)該是符合一般社會(huì)自由人的居所應(yīng)該具備的條件，這種居住條件不是簡(jiǎn)單的必要性，而是應(yīng)該在空間、通風(fēng)、采光、洗浴、飲食等條件都符合一般社會(huì)自由人的居住標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于這些條件，可以做進(jìn)一步的研究，制定出具體的量化標(biāo)準(zhǔn)；第二，便于監(jiān)視和管理，指定的居所主要是用于對(duì)被監(jiān)視居住人進(jìn)行監(jiān)督和管理，被監(jiān)視居住人是符合逮捕條件的，具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危險(xiǎn)性，因此對(duì)于居所的選擇，要便于對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行監(jiān)視和管理，否則就會(huì)出現(xiàn)不利于訴訟順利進(jìn)行的情形；第三，保證辦案安全，這說(shuō)明《規(guī)則》賦予了指定的居所具有辦案的功能，指定的居所應(yīng)該保證辦案的安全，這就說(shuō)明要對(duì)居所內(nèi)進(jìn)行特殊的處理，使其在各個(gè)方面達(dá)到辦案的標(biāo)準(zhǔn)，能夠在指定的居所里傳訊犯罪嫌疑人。

綜上，筆者認(rèn)為，應(yīng)該對(duì)指定居所的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行量化，制定出具體量化標(biāo)準(zhǔn)，由財(cái)政撥出專項(xiàng)資金，以地市為單位，營(yíng)建一些場(chǎng)所，專門用于作為監(jiān)視居住的指定居所。

（二）關(guān)于執(zhí)行的問(wèn)題及解決途徑

1.關(guān)于監(jiān)控方式

法律規(guī)定對(duì)被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人，可以采取電子監(jiān)控、不定期檢查等監(jiān)視方法對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督，在偵查階段可以對(duì)其通信進(jìn)行監(jiān)控。但是對(duì)于特別重大的賄賂犯罪，在執(zhí)行過(guò)程中如果僅僅用電子監(jiān)控、不定期檢查的監(jiān)視方式，是無(wú)法阻止其從事一些妨礙訴訟順利進(jìn)行的行為，可能是立法者已經(jīng)考慮到了特別重大賄賂犯罪的特殊性，因此，在監(jiān)視方法上，沒(méi)有只采用列舉式的立法方法，而是規(guī)定在實(shí)踐中，根據(jù)案件的特殊性，還可以采用其他監(jiān)控方式。筆者認(rèn)為，在特別重大賄賂犯罪指定居所監(jiān)視居住的執(zhí)行過(guò)程中，不能僅僅采用電子監(jiān)控、不定期檢查及通信監(jiān)控的方式，應(yīng)該對(duì)犯罪嫌疑人采取直接的、持續(xù)的、主動(dòng)的監(jiān)視。所謂直接監(jiān)控，就是和犯罪嫌疑人進(jìn)行同吃同住，犯罪嫌疑人的行為隨時(shí)都處在辦案單位的掌控之中，持續(xù)監(jiān)控，就是24小時(shí)不間斷的進(jìn)行，主動(dòng)監(jiān)控，是主動(dòng)到指定的居所中對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行監(jiān)控，而非不定期地聽取犯罪嫌疑人的報(bào)告。

關(guān)于監(jiān)控方式的問(wèn)題，比如是否需要24小時(shí)值守，或者是否需要和犯罪嫌疑人同吃同住等等，應(yīng)該制定出具體的執(zhí)行細(xì)則，以便執(zhí)行機(jī)關(guān)能夠更好地實(shí)施法律。

2.關(guān)于執(zhí)行主體

《刑事訴訟法》第七十二條規(guī)定，監(jiān)視居住由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。從法律規(guī)定來(lái)看，只有公安機(jī)關(guān)能夠成為監(jiān)視居住的執(zhí)行主體，排除了檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)作為執(zhí)行主體的可能性。之所以如此規(guī)定，立法者主要有以下幾點(diǎn)考慮：一是公安機(jī)關(guān)在各個(gè)轄區(qū)都配有警力，同時(shí)公安機(jī)關(guān)與居委會(huì)、村委會(huì)聯(lián)系等基層組織聯(lián)系密切，便于監(jiān)視居住的執(zhí)行；二是公安機(jī)關(guān)作為執(zhí)行主體，將決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)進(jìn)行分離，體現(xiàn)了正當(dāng)程序的要求。[3]

筆者觀察到，將公安機(jī)關(guān)作為特別重大賄賂犯罪指定居所監(jiān)視居住的執(zhí)行機(jī)關(guān)，可能存在以下問(wèn)題：第一，特別重大賄賂犯罪不同于一般的犯罪，需要對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行主動(dòng)、直接、持續(xù)的監(jiān)督，比如需要24小時(shí)近距離地守護(hù)犯罪嫌疑人，如此6小時(shí)一班計(jì)算，每班派2名警察進(jìn)行值守，那么公安機(jī)關(guān)對(duì)一個(gè)特別重大賄賂的犯罪嫌疑人進(jìn)行執(zhí)行，每天就需要抽調(diào)8名民警，如果監(jiān)視期限為6個(gè)月，則這8名警察在這6個(gè)月中只能為檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行工作，假如一檢察機(jī)關(guān)同時(shí)對(duì)兩名犯罪嫌疑人適用指定居所監(jiān)視居住，則需要同時(shí)抽調(diào)16名警察執(zhí)行監(jiān)視居住。目前基層警力本來(lái)就捉襟見肘，還要耗費(fèi)這么大的警力來(lái)執(zhí)行檢察機(jī)關(guān)決定的監(jiān)視居住，這似乎是不可能或者是說(shuō)不合理的；還有，由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行執(zhí)行，他們很難做到勤勉盡責(zé)，如公安機(jī)關(guān)在執(zhí)行過(guò)程中，出現(xiàn)了犯罪嫌疑人逃跑或者串供、毀證、妨礙作證等情形發(fā)生，是否需要對(duì)相關(guān)執(zhí)行人員進(jìn)行追責(zé)，這些都是值得研究的問(wèn)題。

基于以上分析，鑒于特別重大賄賂犯罪的特殊性，單純由公安機(jī)關(guān)作為執(zhí)行主體，已經(jīng)顯現(xiàn)出不合理性之處，因此筆者認(rèn)為，最高人民檢察院和公安部應(yīng)該出臺(tái)聯(lián)合司法解釋，原則上特別重大賄賂犯罪指定居所監(jiān)視居住的執(zhí)行機(jī)關(guān)還是公安機(jī)關(guān)，但是檢察機(jī)關(guān)的工作人員可以協(xié)助公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。

（三）被監(jiān)視居住人自由限制的問(wèn)題及解決途徑

指定居所監(jiān)視居住只是監(jiān)視居住的一種特殊形態(tài)，其本質(zhì)屬于強(qiáng)制措施，因此，對(duì)被監(jiān)視居住人自由限制的程度問(wèn)題，是指定居所監(jiān)視居住制度的一個(gè)重要論題。很多學(xué)者之所以對(duì)指定居所監(jiān)視居住制度不予認(rèn)同，就是指定居所監(jiān)視居住會(huì)異化為另一種比逮捕更為嚴(yán)厲的羈押措施，導(dǎo)致完全限制犯罪嫌疑人的人身自由，這就違背了監(jiān)視居住制度的立法原意和初衷，違背了人權(quán)保障的法治原則，針對(duì)這個(gè)問(wèn)題，筆者認(rèn)為應(yīng)該對(duì)被監(jiān)視居住人的自由空間，進(jìn)行一些討論。

指定居所監(jiān)視居住是一種非羈押的強(qiáng)制措施，其強(qiáng)制性要顯然低于逮捕、拘留措施的，這樣才符合法律正義。因此，筆者認(rèn)為，被監(jiān)視居住人除了在傳訊期間外，其享有以下自由是不言而喻且不可剝奪的：何時(shí)休息、何時(shí)起床、吃、穿、閱讀、在居所里自由走動(dòng)等自由不受限制。

特別重大賄賂犯罪的犯罪嫌疑人，在被指定居所監(jiān)視居住過(guò)程中，究竟可以享受多大的自由空間，需要詳加研究，秉承法治精神，最大限度地保障犯罪嫌疑人的人權(quán)。筆者同樣認(rèn)為，對(duì)于特別重大賄賂犯罪，在懲罰犯罪和保障人權(quán)這兩個(gè)價(jià)值選擇上，應(yīng)該側(cè)重于懲罰犯罪，理由如下：從國(guó)際視角看，即便法治文明很高的西方國(guó)家，在打擊該類犯罪時(shí)，對(duì)犯罪嫌疑人的權(quán)利保障，較一般犯罪而言，亦是大打折扣；從國(guó)內(nèi)形式而言，現(xiàn)在腐敗問(wèn)題非常嚴(yán)重，正如總書記所言，腐敗不懲，國(guó)將不國(guó)，在這種情形下，在國(guó)家利益和個(gè)人權(quán)利之間進(jìn)行權(quán)衡，側(cè)重于國(guó)家利益的保障，也是符合法治和正義的要求，亦符合“亂世用重典”的傳統(tǒng)法制思想。

（四）保證訊問(wèn)合法性的問(wèn)題及解決途徑

對(duì)于指定居所監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人，如何對(duì)他進(jìn)行訊問(wèn)，保證訊問(wèn)的合法性，無(wú)疑是個(gè)十分重要的問(wèn)題，也是實(shí)務(wù)中最為關(guān)心的問(wèn)題。賄賂犯罪案件，能夠證明犯罪嫌疑人有罪的直接證據(jù)，一般只有犯罪嫌疑人供述和行賄人的證言，而在指定居所監(jiān)視居住狀態(tài)下獲取口供，犯罪嫌疑人極容易翻供，因此怎樣防止犯罪嫌疑人翻供，怎樣面對(duì)非法證據(jù)排除，合法訊問(wèn)是保證。因此，在指定居所監(jiān)視居住的狀態(tài)下，應(yīng)該嚴(yán)格依據(jù)刑事訴訟法第二編第二章第二節(jié)關(guān)于訊問(wèn)的規(guī)定，做到依法訊問(wèn)。

1.關(guān)于訊問(wèn)地點(diǎn)。刑事訴訟法第117條規(guī)定，“對(duì)于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以傳喚到犯罪嫌疑人所在市、縣內(nèi)的指定地點(diǎn)或者他的住處進(jìn)行訊問(wèn)”，對(duì)被監(jiān)視居住犯罪嫌疑人的訊問(wèn)，即適用該法律規(guī)定，但是顯然該法條和指定監(jiān)視居住的法律規(guī)定，沒(méi)有很好地實(shí)現(xiàn)銜接，甚至有矛盾之處，如果犯罪嫌疑人異地作案，且適用指定居所監(jiān)視居住的強(qiáng)制措施，應(yīng)該怎樣適用？是不是需要傳喚到犯罪嫌疑人所在市、縣內(nèi)的指定地點(diǎn)或者他的住處進(jìn)行訊問(wèn)？筆者認(rèn)為，對(duì)于指定的居所，可以解釋為犯罪嫌疑人的住處，因此，在指定的居所里，可以訊問(wèn)犯罪嫌疑人；同樣，筆者認(rèn)為，檢察院的專門辦案場(chǎng)所，安全可靠且擁有同步錄音錄像設(shè)備，可以作為傳訊犯罪嫌疑人的地點(diǎn)。

2.關(guān)于訊問(wèn)時(shí)間。對(duì)于訊問(wèn)的時(shí)間，應(yīng)該適用傳喚的規(guī)定，應(yīng)該每24小時(shí)不超過(guò)12小時(shí)，從保障人權(quán)的角度出發(fā)，而且盡量不要安排在晚上進(jìn)行訊問(wèn)。

3.訊問(wèn)過(guò)程的錄音錄像。《規(guī)則》201條規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)查處職務(wù)犯罪案件，每次訊問(wèn)犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)對(duì)訊問(wèn)過(guò)程實(shí)行全程錄音、錄像，并在筆錄中注明。筆者認(rèn)為，不僅訊問(wèn)過(guò)程需要全程同步錄音錄像，而且對(duì)整個(gè)監(jiān)視居住的執(zhí)行過(guò)程，也需要進(jìn)行錄音、錄像，以排除刑訊逼供的可能性。

注釋：

[1]《規(guī)則》第45條第2款對(duì)特別重大賄賂犯罪進(jìn)行了 界定：“有下列情形之一的，屬于特別重大賄賂犯罪：涉嫌賄賂犯罪數(shù)額在五十萬(wàn)元以上，犯罪情節(jié)惡劣的；有重大社會(huì)影響的；涉及國(guó)家重大利益的”。

[2]《規(guī)則》第110條對(duì)有礙偵查進(jìn)行了界定：“有下列情形之一的，屬于有礙偵查：可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；可能自殺或者逃跑的；可能導(dǎo)致同案犯逃避偵查的；在住處執(zhí)行監(jiān)視居住可能導(dǎo)致犯罪嫌疑人面臨人身危險(xiǎn)的；犯罪嫌疑人的家屬或者其所在單位的人員與犯罪有牽連的；可能對(duì)舉報(bào)人、控告人、證人及其他人員等實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的”。

[3]郎勝主編：《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法析義（最新修正版）》，法律出版社2012年版，第166-167頁(yè)。