黃生林　程相鵬

2012年新刑事訴訟法典第五十七條規(guī)定標(biāo)志著具有中國特色的偵查人員出庭制度[1]正式確立。制度雖已創(chuàng)設(shè)，但也只是在原則上，還需要細(xì)化、具體化，才能將字面法律落實(shí)到刑事司法實(shí)踐中。筆者擬就此略陳拙見，以期對發(fā)展完善該項(xiàng)法律制度有所裨益。

一、偵查人員出庭身份

在法庭調(diào)查中，偵查人員應(yīng)當(dāng)以何種身份出庭是構(gòu)建偵查人員出庭制度需要首先解決的問題。當(dāng)下，理論界主要有以下幾種觀點(diǎn)：第一，偵查人員作為證人出庭。偵查人員是偵查行為的親歷者，當(dāng)然具有作證的資格和作證的能力。[2]第二，我國偵查人員應(yīng)當(dāng)視作公訴人的輔助者，其出庭作證時(shí)，名義上是法庭的證人，實(shí)質(zhì)上卻是與控方為共同履行控訴職能而進(jìn)行的合作，是一種不具有證人本質(zhì)的公務(wù)行為的延伸。[3]第三，偵查人員出庭作證身份是國家司法工作人員，并非證人，但是其說明情況也屬于證據(jù)，是出庭作證。[4]第四，偵查人員應(yīng)當(dāng)以“偵查人員”的身份出庭作證。[5]第五，從事警察或者檢察等職業(yè)的公務(wù)人員了解案件情況，都只能作為普通證人出庭作證；而偵查人員在法庭上對取證過程的說明，屬于對證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性的說明，并非提供證據(jù)行為，偵查人員的行為是職務(wù)行為，性質(zhì)是輔助履行公訴職責(zé)。[6]

上述前四種觀點(diǎn)雖然各有道理，但筆者不敢茍同。第一種與第二種觀點(diǎn)雖不一致，但都認(rèn)為偵查人員是以證人身份出庭作證，屬于理論界主流聲音。這種觀點(diǎn)全盤移植英美法系國家有關(guān)證人的規(guī)定，與我國傳統(tǒng)證人理論、法律規(guī)定及訴訟結(jié)構(gòu)并不相容。第三種與第四種觀點(diǎn)基本一致，均不認(rèn)可偵查人員是以證人身份出庭，但出庭的行為性質(zhì)都認(rèn)為是出庭作證。這與立法相抵觸，也與證據(jù)基本理論相違背。新刑訴法規(guī)定了八種證據(jù)種類。偵查人員出庭作證屬于其中哪一種？筆者認(rèn)為無法對號入座。再者，偵查人員出庭說明情況，也不屬于證明行為。因?yàn)閭刹槿藛T出庭是為了說明其取得的控訴證據(jù)具有合法性，而“對證據(jù)的證據(jù)能力和證明力的說明、辯論，實(shí)際上屬于對證據(jù)的質(zhì)證或?qū)彶榕袛?，而非證明”[7]。

筆者基本贊同最后一種觀點(diǎn)。但是，對于該觀點(diǎn)中偵查人員就自首、立功情形作為普通證人出庭的說法并不認(rèn)同。在偵查人員出庭作證研究中，有論者認(rèn)為作證對象包括三種：一是定罪事實(shí)，即偵查人員在執(zhí)行職務(wù)時(shí)目擊犯罪嫌疑人犯罪事實(shí)；二是量刑事實(shí)，即對被告人是否具有自首、立功等法定量刑情節(jié)；三是程序事實(shí)，對偵查行為合法性進(jìn)行證明。[8]關(guān)于第一種作證對象，偵查人員就其執(zhí)行職務(wù)時(shí)目擊的犯罪事實(shí)予以出庭作證，是法定義務(wù)，但是此時(shí)出庭身份并非偵查人員的職業(yè)身份，而是作為刑事訴訟法意義上的普通證人身份，出庭作證屬于證人證言。關(guān)于第二種證明對象，自首、立功等法定情節(jié)，實(shí)踐中偵查人員出具的有關(guān)情況說明并非作證，也不能作為普通證人出庭作證，而是偵查人員偵查行為的自然組成部分。關(guān)于第三種證明對象，2012年刑事訴訟法已有明文規(guī)定，偵查人員是出庭說明情況，不是出庭作證。所以，我國偵查人員出庭身份就是作為偵查人員出庭說明情況，不是我國刑事訴訟法意義上的證人，是履行職務(wù)行為，是審判前偵查行為的自然延伸，是追訴犯罪職責(zé)的應(yīng)有之義。在我國不存在偵查人員出庭作證的情形。

二、偵查人員出庭原則與范圍

在對偵查人員出庭身份作出科學(xué)的界定之后，應(yīng)當(dāng)考慮偵查人員出庭要遵循的原則。在此基礎(chǔ)上科學(xué)合理地限定偵查人員的出庭范圍。

（一）偵查人員出庭原則

1.窮盡其他一切手段原則。在中國這樣一個擁有熟人社會結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)落后、司法權(quán)威偏低的國家，不能輕率地將偵查人員推上前臺，出庭還是需要審慎的。所以，偵查人員出庭要遵循窮盡其他一切手段原則。根據(jù)這一原則，檢察機(jī)關(guān)在法庭調(diào)查證明證據(jù)收集的合法性時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先采取其他手段進(jìn)行證明，如根據(jù)訊問筆錄、羈押記錄、出入看守所的健康檢查記錄、看守管教人員的談話記錄、全程同步訊問錄音錄像等。在采取上述手段均無法證明證據(jù)收集的合法性的情形下，方可申請法庭通知偵查人員出庭說明情況。

2.范圍有限原則。由于我國當(dāng)前處于社會轉(zhuǎn)型期，刑事案件高發(fā)，偵查機(jī)關(guān)面臨著案多人少的突出矛盾。在此情形下，如果不限制偵查人員出庭范圍，那么偵查人員將會疲于奔命，延誤更多更重要的案件辦理，損害更大更重要的國家利益、公共利益或者個人利益。而且也不是所有的案件都適宜出庭予以說明，如涉及國家秘密、國家安全利益的案件等。所以，偵查人員出庭應(yīng)當(dāng)限定一定的情形或者范圍，此即范圍有限原則，這也是對偵查人員另一種形式的保護(hù)。

3.充分保護(hù)原則。盡管偵查人員不是以證人身份出庭，但是只要出庭，就要直面被告人及其親屬、朋友，就不可避免會受到各種不可預(yù)測的危險(xiǎn)。所以，偵查人員出庭應(yīng)當(dāng)遵循充分保護(hù)原則，要求執(zhí)法司法機(jī)關(guān)在力所能及的范圍內(nèi)對偵查人員出庭予以最大限度的保護(hù)。建立出庭之前、出庭中間、出庭之后的保護(hù)機(jī)制，以解除其后顧之憂。

（二）偵查人員出庭范圍

1.偵查人員范圍。按照刑訴法對偵查概念的解釋，“偵查”是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院在辦理案件過程中，依照法律進(jìn)行的專門調(diào)查工作和有關(guān)的強(qiáng)制性措施。相應(yīng)地，偵查人員似乎可以用“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院中依照法律進(jìn)行專門調(diào)查工作和采取有關(guān)強(qiáng)制性措施辦理案件的工作人員”來界定內(nèi)涵。當(dāng)然，我國刑事訴訟法規(guī)定的偵查人員也絕非僅限于公安機(jī)關(guān)和人民檢察院從事偵查的工作人員，其外延也應(yīng)當(dāng)包括軍隊(duì)保衛(wèi)部門工作人員和監(jiān)獄工作人員。眾所周知，辦理刑事案件往往是集團(tuán)式協(xié)作辦案，由其中二人負(fù)責(zé)承辦。那么偵查人員出庭，是否參與辦理案件人員均需要出庭？筆者認(rèn)為沒有必要，也不可行。案件承辦人須對承辦案件的質(zhì)量終身負(fù)責(zé)，由其出庭作為偵查人員代表應(yīng)當(dāng)是比較合適的選擇。

2.出庭情形。根據(jù)2012年刑事訴訟法的規(guī)定，偵查人員是針對證據(jù)收集的合法性產(chǎn)生爭議情形時(shí)才予以出庭說明情況。所以，偵查人員出庭具體可以分為三種情形：一是被告人及其辯護(hù)人提出庭前供述系非法取得；二是審判人員認(rèn)為可能存在以非法方法收集證人證言、被害人陳述，收集物證、書證不符合法定程序的情形；三是被告人及其辯護(hù)人對于搜查、查封、扣押、凍結(jié)、勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等偵查活動中形成的筆錄存在爭議。除此三種情形之外，偵查人員概不出庭說明情況。

3.出庭例外。一般情況下，偵查人員應(yīng)當(dāng)在符合出庭情形，當(dāng)公訴人以現(xiàn)有的證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性時(shí)，出庭說明情況。但是既使屬于出庭范圍情形，也應(yīng)當(dāng)適度考慮國家利益、公共利益以及偵查人員自身利益，規(guī)定一些出庭例外情形。具體可以考慮以下幾種情形：（1）涉及國家秘密；（2）涉及偵查工作秘密影響未偵破案件查處的；（3）涉及秘密取證手段的；（4）涉黑、涉毒、涉恐及其他重大案件，出庭可能危及偵查人員及其近親屬人身安全的。[9]

三、偵查人員出庭程序及保障

（一）偵查人員出庭程序

在偵查人員出庭制度中，核心內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是出庭如何操作，即出庭程序設(shè)計(jì)至為關(guān)鍵。筆者建議從以下五個方面設(shè)計(jì)：

1.程序啟動。關(guān)于程序啟動，《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》）明確了二種：一是公訴人提請；二是被告人及其辯護(hù)人申請。2012年刑事訴訟法也規(guī)定了三種啟動方式：一是由檢察院提請法院通知有關(guān)偵查人員出庭說明情況；二是法院也可以依職權(quán)通知有關(guān)偵查人員出庭說明情況；三是有關(guān)偵查人員也可以主動要求出庭說明情況。筆者認(rèn)為，偵查人員出庭程序啟動應(yīng)當(dāng)以刑訴法規(guī)定為準(zhǔn)，因?yàn)椤斗欠ㄗC據(jù)排除規(guī)定》在效力上低于刑事訴訟法典，而且其如此規(guī)定的前提是以偵查人員作為證人出庭作證為前提，既然作為證人，被告人及其辯護(hù)人自然有權(quán)利申請其出庭作證，而刑事訴訟法并沒有確認(rèn)偵查人員是以證人身份出庭。所以，偵查人員出庭程序啟動主體只能是檢察院、法院和偵查人員，不包括被告人及其辯護(hù)人。

2.程序決定。無論是《非法證據(jù)排除規(guī)定》，還是2012年刑事訴訟法均規(guī)定人民法院是出庭程序決定主體，即不管是檢察院提請抑或偵查人員主動申請也只是啟動出庭程序，但是否出庭的決定權(quán)賦予了人民法院，并且人民法院負(fù)責(zé)通知偵查人員出庭。通知是偵查人員出庭說明情況的必要前提。通知應(yīng)當(dāng)是書面的，載明出庭時(shí)間、地點(diǎn)、理由、任務(wù)及不出庭后果。

3.出庭準(zhǔn)備。由于偵查人員出庭是在法庭調(diào)查階段才發(fā)生的事情，所以一般需要法庭延期審理，然后人民法院書面通知偵查人員出庭，中間要給予其一定準(zhǔn)備時(shí)間。偵查人員在出庭前應(yīng)了解出庭的程序和步驟，并就出庭需要說明的情況做好充分準(zhǔn)備?！叭绻鐾プ髯C的警察準(zhǔn)備不夠充分，有可能因某些不恰當(dāng)?shù)淖髯C方式或證據(jù)在形式上的缺陷而使公訴陷入被動?！盵10]雖然此論是指警察出庭作證，但是事實(shí)上偵查人員出庭說明情況也是如此。

4.出庭陳述。由于偵查人員出庭是履行職務(wù)行為，說明情況具有主動性、職權(quán)性，所以也要求偵查人員出庭應(yīng)當(dāng)著制服。人民警察需著警察制服，檢察官著檢察制服。在庭上，接受審判長的陳述示意之后，偵查人員應(yīng)當(dāng)就證據(jù)收集的具體情形說明情況，同時(shí)可以提供相關(guān)證據(jù)。此后，公訴人、法官、被告人及其辯護(hù)人可以針對疑點(diǎn)或者爭議之處向偵查人員發(fā)問，偵查人員應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。但是對與證據(jù)收集合法性無關(guān)的問題可以拒絕回答。

5.程序制裁。一個完整的法律規(guī)范，必須包涵程序制裁性措施，以作為程序救濟(jì)之用，否則也只是紙面上的法律。2012年刑事訴訟法賦予了偵查人員出庭的義務(wù)。但是偵查人員拒絕履行出庭義務(wù)又當(dāng)如何？立法沒有規(guī)定，不能不說是一種遺憾。最高法院應(yīng)當(dāng)與最高檢察院、公安部共同商討研究制定關(guān)于偵查人員拒絕出庭的懲戒措施，如法院可以建議偵查機(jī)關(guān)對拒絕出庭的偵查人員給予一定的行政處分等。惟其如此，偵查人員出庭制度才能完整的、真實(shí)的確立起來。

（二）偵查人員出庭保障

偵查人員出庭雖然是履行職務(wù)行為，但是畢竟出庭說明情況與出庭作證有相當(dāng)大的相似性，因此對偵查人員出庭也應(yīng)當(dāng)采取一些類似證人出庭作證所設(shè)計(jì)的保障措施。最基本的保障應(yīng)包括三個方面：

首先，人身安全保護(hù)措施。偵查人員出庭將極有可能發(fā)生遭受被告人親友圍攻謾罵甚至人身傷害的情形。這將會給偵查人員日后工作、生活帶來不確定的困擾、壓力甚至危險(xiǎn)。因此，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮建立人身安全保護(hù)措施。建議人民法院對出庭偵查人員只公開姓名與工作單位，對家庭住址予以保密，特殊情形下姓名也應(yīng)當(dāng)不予公開，以代號或者化名代替；出庭時(shí)采取隔離措施，通過閉路電視系統(tǒng)出庭說明情況，對圖像和聲音進(jìn)行技術(shù)處理，或者出庭時(shí)佩戴面具并通過技術(shù)處理聲音，使旁聽席上的被告人親友無法辨認(rèn)。

其次，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償措施。為了鼓勵偵查人員勇于出庭，應(yīng)當(dāng)建立一定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度。一是對出庭需要支出的交通、食宿費(fèi)用按照規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)予以報(bào)銷；二是對偵查人員予以一定金額的物質(zhì)獎勵。

最后，職業(yè)保障措施。為了打消偵查人員的顧慮，應(yīng)當(dāng)建立職業(yè)保障措施。即規(guī)定只要偵查人員出庭說明情況是履行偵查職責(zé)，如實(shí)陳述，實(shí)事求是，既使出庭陳述在客觀上產(chǎn)生了不利于公訴一方的后果，導(dǎo)致證據(jù)被依法排除，在偵查人員沒有違法偵查行為情況下，其所在單位不得因此對其作出行政處分，或者對其政治或者經(jīng)濟(jì)待遇作出不利決定。檢察機(jī)關(guān)也不得建議對其追究責(zé)任。

注釋：

[1]有論者認(rèn)為，2012年刑訴法修改確立了我國偵查人員出庭作證制度，筆者認(rèn)為該種觀點(diǎn)欠妥，因?yàn)榱⒎ú⑽词褂谩皞刹槿藛T出庭作證”用語，而是以“偵查人員出庭說明情況”入法，二者不可等同，稱之為偵查人員出庭制度更為妥當(dāng)。

[2]參見陳瑞華：《論偵查人員的證人地位》，載《暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第2期。

[3]參見郭太平：《偵查人員出庭作證的改革及其性質(zhì)重述》，載《中國司法》2010年第12期。

[4]參見陳兵：《我國偵查人員出庭作證制度構(gòu)想—基于司法實(shí)踐的考量與制度設(shè)計(jì)》，載《上海市公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2011年第5期。

[5]參見郭曉偉：《反貪偵查人員出庭作證的制度構(gòu)想》，載《福建法學(xué)》2012年第3期。

[6]參見呂衛(wèi)華：《我國偵查人員出庭輔助公訴若干問題探討》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第6期。

[7]劉金友：《證據(jù)法學(xué)（新編）》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第190頁。

[8]參見陳瑞華：《論偵查人員的證人地位》，載《暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第2期；汪建成、楊雄：《警察作證制度的理論推演與實(shí)證分析》，載《政法論壇》2003年第4期。

[9]參見何家弘、方斌：《論偵查人員出庭作證范圍的科學(xué)界定》，載《中國刑事法雜志》2010年第10期。

[10]何家弘、楊建國：《論警察出庭作證的程序保障——以《波士頓警察局規(guī)則與程序規(guī)則320》為藍(lán)本》，載《犯罪研究》2010年第4期。