〔摘要〕 行政法作為我國(guó)法治體系的構(gòu)成部分，在新的時(shí)代背景下隨著政府職能轉(zhuǎn)變，其功能也將發(fā)生一定的轉(zhuǎn)變。新時(shí)代行政法的功能主要體現(xiàn)在財(cái)富積累的增進(jìn)、公共利益的給付、生態(tài)文明的保護(hù)、文化發(fā)展的促進(jìn)、行政高權(quán)的柔性處理等方面。行政法功能是通過(guò)行政實(shí)在法體現(xiàn)出來(lái)的，因此，行政法新功能的構(gòu)建應(yīng)該在新行政法概念之下進(jìn)行，體現(xiàn)時(shí)代性、系統(tǒng)性、多元性等精神氣質(zhì)。具體可沿著行政法文化形成、行政法體系構(gòu)造、行政立法技術(shù)、行政法治實(shí)施等路徑展開(kāi)。

〔關(guān)鍵詞〕 時(shí)代性；功能變遷；功能重構(gòu)

〔中圖分類號(hào)〕D912.11 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1000-4769（2018）05-0009-10

〔基金項(xiàng)目〕教育部重大攻關(guān)項(xiàng)目“新時(shí)期改革與法治實(shí)證關(guān)系研究”（17JZD004）；“上海市一流學(xué)科（行政法）”資助項(xiàng)目；“中央財(cái)政支持地方高校建設(shè)專項(xiàng)（行政法）”資助項(xiàng)目

〔作者簡(jiǎn)介〕關(guān)保英，上海政法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，上海 201701。 中共十九大報(bào)告對(duì)我國(guó)新時(shí)代背景下法治的價(jià)值、法治的內(nèi)涵、法治的社會(huì)作用等都做了新的規(guī)定和要求。行政法作為我國(guó)法治體系的構(gòu)成部分，在新時(shí)代背景之下隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，其功能也將發(fā)生一定的轉(zhuǎn)變，這就涉及行政法功能在新時(shí)代背景下的重構(gòu)問(wèn)題。本文將對(duì)新時(shí)代背景下行政法功能變遷的緣由、行政法新功能構(gòu)型的邏輯、行政法新功能的科學(xué)范疇以及行政法新功能重構(gòu)路徑作較為系統(tǒng)的探討，以期引起學(xué)界和實(shí)務(wù)界的重視。

一、行政法功能變遷的緣由

行政法是一個(gè)社會(huì)現(xiàn)象，它雖然常常被歸入到法治機(jī)制和政治機(jī)制之中，但是，從哲學(xué)層面上講，行政法是存在于社會(huì)機(jī)制之中的一種社會(huì)現(xiàn)象。因此，任何社會(huì)環(huán)境的變化、社會(huì)機(jī)制的變化都會(huì)相應(yīng)引起行政法的發(fā)展和變化。行政法是一種有效的社會(huì)控制機(jī)制，它的功能也是通過(guò)社會(huì)控制得以實(shí)現(xiàn)的。在現(xiàn)代社會(huì)機(jī)制中，法律的調(diào)控方式為：“確認(rèn)、協(xié)調(diào)、批準(zhǔn)、鼓勵(lì)、活躍和促進(jìn)工業(yè)、藝術(shù)和科學(xué)的發(fā)展，這將是法律的主要目的。指明、規(guī)定和管理共同的勞動(dòng)和娛樂(lè)，制定實(shí)際的治安措施和衛(wèi)生措施——所有這一切都屬于法律的管轄范圍?！薄?〕中共十九大報(bào)告在對(duì)中國(guó)新時(shí)代變遷的概括中，至少有三個(gè)方面的變遷可以使我們將其與行政法的變遷予以勾連。這三個(gè)方面表現(xiàn)為：

一是社會(huì)矛盾的變化。十九大報(bào)告對(duì)新時(shí)代的社會(huì)矛盾做了這樣的描述：“中國(guó)特色社會(huì)主義進(jìn)入新時(shí)代，我國(guó)社會(huì)主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)化為人民日益增長(zhǎng)的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾……同時(shí)，我國(guó)社會(huì)主義生產(chǎn)力水平總體上顯著提高，社會(huì)生產(chǎn)能力在很多方面進(jìn)入世界前列，更加突出的問(wèn)題是發(fā)展不平衡不充分，這已經(jīng)成為滿足人民日益增長(zhǎng)的美好生活需要的主要限制因素?！薄?〕即是說(shuō)，在新時(shí)代來(lái)臨之前，社會(huì)矛盾是一種現(xiàn)狀，它主要表現(xiàn)為落后的生產(chǎn)力和人們物質(zhì)需求之間的矛盾。與這種現(xiàn)狀相適應(yīng)的行政法的主要功能在于構(gòu)型社會(huì)的基礎(chǔ)上積累社會(huì)財(cái)富、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展等。而新的社會(huì)矛盾是另一種狀態(tài)，主要表現(xiàn)為社會(huì)公眾更高的社會(huì)期待與諸方面發(fā)展不充分不平衡之間的矛盾。這種矛盾的變化使得行政法的功能從以傳統(tǒng)的積累財(cái)富為主，轉(zhuǎn)化為促進(jìn)社會(huì)幸福指數(shù)多元化、高質(zhì)量化。社會(huì)矛盾決定一個(gè)國(guó)家政治機(jī)制和法治機(jī)制的狀況。由于社會(huì)矛盾的變化，國(guó)家政治機(jī)制、法治機(jī)制的功能，乃至于內(nèi)涵也將會(huì)發(fā)生一定的變化，這是行政法功能變遷的哲理，也是我們把握該問(wèn)題的切入點(diǎn)。

二是社會(huì)治理模式的變化。在新時(shí)代到來(lái)之前，我國(guó)基本的治理模式被人們稱之為“管理模式”，就是國(guó)家政權(quán)體系尤其是行政系統(tǒng)通過(guò)履行管理職能，對(duì)社會(huì)矛盾進(jìn)行化解、社會(huì)角色進(jìn)行分配、社會(huì)秩序進(jìn)行維護(hù)。在這個(gè)過(guò)程中國(guó)家權(quán)力所起的作用是主導(dǎo)性的，國(guó)家可以對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序進(jìn)行設(shè)計(jì)，我國(guó)長(zhǎng)期實(shí)行的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)就是這種設(shè)計(jì)的生動(dòng)體現(xiàn)。20世紀(jì)90年代以后我國(guó)強(qiáng)調(diào)了市場(chǎng)的重要價(jià)值，推進(jìn)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)，但不可否認(rèn)的是，我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)包含了濃厚的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩。行政壟斷、行政法對(duì)經(jīng)濟(jì)的決定性影響，行政許可制度的泛化等都是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的印痕。該背景可以被表述為：“我國(guó)行政法治的水平相對(duì)而言不算太高，在20世紀(jì)90年代中期以前我國(guó)行政法中所追求的是行政法制，即相應(yīng)的行政法制度，就是用國(guó)家制定的行政法規(guī)范管理社會(huì)事務(wù)、文化事務(wù)，我國(guó)的行政法在此之前一直被認(rèn)為是管理法就是例證?！薄?〕十九大報(bào)告對(duì)新時(shí)代治理做了這樣的描述：“加強(qiáng)社會(huì)治理制度建設(shè)，完善黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負(fù)責(zé)、社會(huì)協(xié)同、公眾參與、法治保障的社會(huì)治理體制，提高社會(huì)治理社會(huì)化、法治化、智能化、專業(yè)化水平。”〔4〕這充分體現(xiàn)了新時(shí)代的社會(huì)治理已經(jīng)不是管理型的治理，而是具有強(qiáng)烈自治色彩的治理。行政法治與一個(gè)國(guó)家的治理模式是有機(jī)聯(lián)系在一起的，治理模式處于治理的前端，行政法治處于治理的后端，換言之，治理模式的變化必然會(huì)引起行政法治的變化。

三是政府職能的變化。政府職能是指政府行政系統(tǒng)的職能，“是國(guó)家機(jī)器為實(shí)現(xiàn)其目的，特別是為了執(zhí)行法律而運(yùn)行著的國(guó)家權(quán)力。”〔5〕在傳統(tǒng)法治體系中，政府行政系統(tǒng)的職能已經(jīng)形成固有的內(nèi)涵和套路，如社會(huì)秩序維護(hù)職能、經(jīng)濟(jì)管制職能、社會(huì)救助職能等。這些傳統(tǒng)職能所強(qiáng)調(diào)的是政府行政系統(tǒng)對(duì)社會(huì)生活乃至于公眾個(gè)體生活的干預(yù)。而新時(shí)代的政府主要職能表現(xiàn)為提供公共服務(wù)。在新的歷史時(shí)代，建構(gòu)服務(wù)型政府是我們對(duì)新的政府職能的主要判斷，對(duì)新的政府職能的基本要求是：“完善公共服務(wù)體系，保障群眾基本生活，不斷滿足人民日益增長(zhǎng)的美好生活需要，不斷促進(jìn)社會(huì)公平正義，形成有效的社會(huì)治理、良好的社會(huì)秩序，使人民獲得感、幸福感、安全感更加充實(shí)、更有保障、更可持續(xù)?！薄?〕簡(jiǎn)單地講，新時(shí)代的政府職能主要體現(xiàn)為，為社會(huì)公眾提供優(yōu)質(zhì)的公共服務(wù)，這也與新的社會(huì)矛盾判斷相契合，這是行政法功能變遷原因的第三個(gè)切入點(diǎn)。

依據(jù)以上三點(diǎn)，就能很好地認(rèn)知行政法功能變遷的緣由。如果將問(wèn)題予以細(xì)化，就可以發(fā)現(xiàn)以下方面的變化可以合理解釋行政法功能變遷。

第一，社會(huì)基礎(chǔ)的變化。新時(shí)代社會(huì)矛盾的變化有著深刻的社會(huì)基礎(chǔ)。如果說(shuō)我國(guó)通過(guò)改革開(kāi)放使原來(lái)落后的社會(huì)格局發(fā)生了明顯變化，那么這個(gè)變化尚未達(dá)到小康社會(huì)的社會(huì)格局。即是說(shuō)改革開(kāi)放40年來(lái)，我國(guó)經(jīng)濟(jì)持續(xù)高速發(fā)展所造就的社會(huì)發(fā)展是十分明顯的，但是，這個(gè)發(fā)展所帶來(lái)的社會(huì)格局是溫飽型的社會(huì)格局。然而，新時(shí)代則要求社會(huì)格局由原來(lái)的溫飽型轉(zhuǎn)化為小康型，由溫飽向小康的轉(zhuǎn)化是社會(huì)基礎(chǔ)的變化。我們絕對(duì)不可以將這個(gè)變化僅僅停留在經(jīng)濟(jì)層面上，這個(gè)變化是與社會(huì)生活方方面面都有聯(lián)系的變化。行政法存在于社會(huì)系統(tǒng)之中，對(duì)行政法與社會(huì)機(jī)制的關(guān)系，有學(xué)者描述為：“行政法的傳統(tǒng)概念展示了一個(gè)在各行政領(lǐng)域共通的社會(huì)價(jià)值，即運(yùn)用具有功能的規(guī)則和程序，使原本在形式上不向選民負(fù)責(zé)的行政官員對(duì)私人利益行使的行為得以合法化?！薄?〕這生動(dòng)地表明了社會(huì)基礎(chǔ)是行政法的客觀基礎(chǔ)，而我國(guó)社會(huì)主要矛盾的變化便集中在社會(huì)基礎(chǔ)的變化上，毋庸置疑，這種社會(huì)基礎(chǔ)的變化必然會(huì)使行政法及其功能發(fā)生變遷。以美國(guó)行政法在20世紀(jì)70年代所發(fā)生的變化為例，其中最典型的變化就是從管制到放松管制，這個(gè)變化的基礎(chǔ)就存在于社會(huì)機(jī)制之中?！?〕社會(huì)基礎(chǔ)雖然與行政法的聯(lián)系是相對(duì)間接的，但不能因?yàn)檫@樣的間接性就忽視社會(huì)基礎(chǔ)對(duì)行政法的作用，就忽視社會(huì)基礎(chǔ)的變化引起行政法功能變遷的客觀事實(shí)。

第二，政治價(jià)值的變化。十九大報(bào)告指出：“必須認(rèn)識(shí)到，我國(guó)社會(huì)矛盾的主要變化是關(guān)系全局的變化?！薄?〕該論斷一語(yǔ)道破社會(huì)矛盾和社會(huì)基礎(chǔ)與政治機(jī)制相比是第一性的，政治機(jī)制是第二性的，二者之間存在著非常深刻的聯(lián)系，社會(huì)矛盾和社會(huì)基礎(chǔ)必然決定政治機(jī)制，而政治機(jī)制也會(huì)反作用于社會(huì)矛盾和社會(huì)基礎(chǔ)。十九大報(bào)告對(duì)社會(huì)矛盾的變化做了新的評(píng)說(shuō)后，便將諸多的注意力集中在政治機(jī)制的變化上。例如，提出了黨對(duì)一切工作的領(lǐng)導(dǎo)，以人民為中心全面深化改革，人民當(dāng)家做主，依法治國(guó)，堅(jiān)持社會(huì)主義核心價(jià)值觀，這些描述都是政治范疇的內(nèi)容。筆者注意到，十九大報(bào)告中有兩個(gè)問(wèn)題必須引起重視，一是在新的歷史時(shí)期我國(guó)的政治價(jià)值有了新的升華，該升華是針對(duì)整個(gè)政治系統(tǒng)的。在新的歷史條件下，我國(guó)的政治機(jī)制五位一體的表述很好地彰顯了這個(gè)獨(dú)特性。二是政治機(jī)制中的每一個(gè)元素都有了新的內(nèi)容。以依法治國(guó)為例，新時(shí)代的依法治國(guó)是全面的依法治國(guó)，是法治國(guó)家、法治社會(huì)、法治政治一體化的依法治國(guó)。從廣義上講，行政法以及行政法治是政治機(jī)制的構(gòu)成部分，政治價(jià)值的變化必然會(huì)反映在行政法治的價(jià)值變化之中，行政法治也要自覺(jué)地對(duì)政治價(jià)值的變化進(jìn)行感應(yīng)，使新的行政法功能契合于新的政治價(jià)值，這是行政法功能變遷的又一個(gè)緣由。

第三，文化傳統(tǒng)的變化。文化是一個(gè)國(guó)家的軟實(shí)力，它與社會(huì)基礎(chǔ)、政治價(jià)值既有一定的聯(lián)系，同時(shí)又可以與后者予以區(qū)分的。十九大報(bào)告提出了文化自信的概念，而且對(duì)新時(shí)代我國(guó)文化的主流做了這樣的要求：“文化自信是一個(gè)國(guó)家、一個(gè)民族發(fā)展中更基本、更深沉、更持久的力量?！薄?0〕這是對(duì)新時(shí)代我國(guó)文化的集中描述，也是對(duì)新時(shí)代我國(guó)文化的一個(gè)概括。應(yīng)當(dāng)說(shuō)在新時(shí)代到來(lái)之前我國(guó)已經(jīng)形成了自身的文化傳統(tǒng)，該文化傳統(tǒng)是中華優(yōu)秀文化的體現(xiàn)，在一定程度上支撐了我國(guó)的民族精神。同時(shí)也要看到我國(guó)傳統(tǒng)文化有一定的封閉性、排異性，這使我國(guó)傳統(tǒng)文化發(fā)展略微滯后。正因?yàn)槿绱?，十九大?bào)告強(qiáng)調(diào)了中華文化對(duì)外來(lái)文化的吸收問(wèn)題，提出了中華文化面向未來(lái)的問(wèn)題。傳統(tǒng)文化是否影響到我國(guó)行政法治呢，回答是肯定的。關(guān)于我國(guó)行政法文化與行政法治的關(guān)系，有諸多學(xué)者做過(guò)研究。在當(dāng)代治理機(jī)制中，行政法治與“行政國(guó)”的概念有機(jī)聯(lián)系在一起?！靶姓?guó)”決定了行政法的狀態(tài)：“行政法的對(duì)象，簡(jiǎn)而言之就是‘行政國(guó)。所謂‘行政國(guó)就是指行政制度相當(dāng)發(fā)達(dá)的國(guó)家。在‘行政國(guó)中，行政事務(wù)、政府職能、官員制度等等都相當(dāng)發(fā)達(dá)?！姓?guó)政府的職能主要的已經(jīng)不再是‘警察局和‘郵政局的職能了，在那里，國(guó)家的活動(dòng)幾乎遍及社會(huì)生活的各個(gè)方面?！薄?1〕這實(shí)質(zhì)上也是一種行政法文化。我國(guó)行政法長(zhǎng)期以來(lái)所體現(xiàn)的管理論就與中華傳統(tǒng)文化有一定的關(guān)聯(lián)性，中國(guó)傳統(tǒng)文化中“父母官”觀念盛行，體現(xiàn)在行政法中就是行政相對(duì)人對(duì)行政主體的主導(dǎo)地位的無(wú)條件接受和無(wú)條件認(rèn)可。而新時(shí)代的文化強(qiáng)調(diào)社會(huì)公眾的主體性，強(qiáng)調(diào)社會(huì)公眾的創(chuàng)造精神，這至少使傳統(tǒng)“父母官”的觀念發(fā)生了反轉(zhuǎn)。我們要強(qiáng)調(diào)的是新時(shí)代文化與傳統(tǒng)文化基礎(chǔ)的變化對(duì)行政法功能的影響是不可低估的，文化雖然是一種軟實(shí)力，但它會(huì)帶來(lái)行政法中剛性規(guī)則和剛性手段的變化。

第三，法治環(huán)境的變化。2014年我國(guó)就對(duì)依法治國(guó)和法治內(nèi)涵做了新的頂層設(shè)計(jì)，用法治體系的概念取代了法律體系的概念，或者說(shuō)將法律體系融入到法治體系的內(nèi)涵之中，這就使得我國(guó)的法治內(nèi)涵以及法治環(huán)境發(fā)生了深刻變化。在新的頂層設(shè)計(jì)之前，我國(guó)的法治體系尚未形成概念，法治體系的構(gòu)成也相對(duì)模糊，這樣就容易使人們將法治體系與法律體系予以等同，視為同一范疇。法治體系概念的提出解決了這個(gè)問(wèn)題。另一方面，我們將法治體系的內(nèi)容歸結(jié)為五個(gè)方面，即法治規(guī)范、法治實(shí)施、法治監(jiān)督、法治保障和黨內(nèi)法規(guī)體系，這五個(gè)元素存在著嚴(yán)密的邏輯關(guān)系，非常周延地體現(xiàn)了法治的諸環(huán)節(jié)。而在十九大報(bào)告中，關(guān)于法治及其環(huán)境的論述又有了新的拓展，例如提出了合憲性審查的問(wèn)題，提出了法律至上的問(wèn)題，提出了依法立法的問(wèn)題等 我國(guó)在2014年對(duì)依法治國(guó)做了頂層設(shè)計(jì)，明確了法治體系的諸多概念，使我國(guó)法治體系有了基本的構(gòu)成。中共十九大在新的歷史條件下又拓展了依法治國(guó)和法治體系的概念，例如提出了憲法和法律至上的概念、合憲性審查的概念、人格權(quán)的保護(hù)問(wèn)題等，大大拓展了依法治國(guó)和法治體系的內(nèi)涵。，這都使得新時(shí)代的法治環(huán)境有所改變。行政法是行政法治的構(gòu)成部分，也是我國(guó)法治體系的組成部分，在整個(gè)法治體系中行政法的典則和規(guī)范所占的比重最大。 國(guó)務(wù)院法制辦2016年編撰出版的法律大全中，憲法及其相關(guān)法律有22件，民商法50件，刑法14件，而行政法及其相關(guān)法律法規(guī)則占到200件，足見(jiàn)行政法在我國(guó)法律體系中所占的絕對(duì)比重。參見(jiàn)國(guó)務(wù)院法制辦公室編《新編中華人民共和國(guó)常用法律法規(guī)全書》，北京：中國(guó)法制出版社，2016年，目錄?；诖?，我們可以毫不客氣地說(shuō)，法治環(huán)境的變化，最直接地推動(dòng)了行政法的變化，最直接地改變了傳統(tǒng)的行政法功能。對(duì)此，十九大報(bào)告也有這樣的表述：“全面依法治國(guó)是國(guó)家治理的一場(chǎng)深刻革命，必須堅(jiān)持厲行法治，推進(jìn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法。成立中央全面依法治國(guó)領(lǐng)導(dǎo)小組，加強(qiáng)對(duì)法治中國(guó)建設(shè)的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)。加強(qiáng)憲法實(shí)施和監(jiān)督，推進(jìn)合憲性審查工作，維護(hù)憲法權(quán)威。推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法、依法立法，以良法促進(jìn)發(fā)展、保障善治。建設(shè)法治政府，推進(jìn)依法行政，嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法?！薄?2〕這是行政法功能變遷緣由的另一個(gè)方面。

二、行政法新功能的構(gòu)型邏輯

行政法新功能的構(gòu)型，存在于理論認(rèn)知和實(shí)踐建構(gòu)兩個(gè)機(jī)制之下。換言之，行政法新功能的構(gòu)型首先是認(rèn)知問(wèn)題，就是首先從理論上對(duì)行政法新的功能與舊的功能進(jìn)行對(duì)比，進(jìn)而對(duì)新的功能進(jìn)行梳理，形成新的行政法功能的理論。其次是相應(yīng)的制度構(gòu)建問(wèn)題，相應(yīng)的規(guī)范構(gòu)建問(wèn)題等。行政法的功能是通過(guò)行政實(shí)在法體現(xiàn)出來(lái)的，我們要使新的行政法在新的歷史條件下有新的功能，就需要對(duì)行政實(shí)在法做相應(yīng)修正及完善。無(wú)論行政法功能的理論認(rèn)識(shí)還是實(shí)踐構(gòu)造，都與下列三個(gè)范疇相關(guān)：

一是時(shí)代性。行政法新的功能是在新的歷史時(shí)代中形成的，它是對(duì)舊的行政法功能的揚(yáng)棄和升華。而舊的行政法功能是傳統(tǒng)行政法的產(chǎn)物，它與特定的時(shí)代相關(guān)，決定它的時(shí)代是我們所講的具有傳統(tǒng)精神的時(shí)代，而新的功能是新的歷史時(shí)代的產(chǎn)物，它體現(xiàn)了新的時(shí)代精神。行政法治與時(shí)代精神的關(guān)系有學(xué)者這樣分析：“就法治思想言，現(xiàn)代法律之法源，以制定法、習(xí)慣法與條理為主。此三者，在法律淵源上所占之地位，因時(shí)代而不同：18世紀(jì)以前，人民知識(shí)簡(jiǎn)單，思想保守，日常公私生活，多依傳統(tǒng)習(xí)俗而行，系以習(xí)慣法為主要的法源時(shí)代。18世紀(jì)以后，進(jìn)入民權(quán)時(shí)代，又因產(chǎn)業(yè)革命，社會(huì)關(guān)系較前復(fù)雜，習(xí)慣法多已不能適應(yīng)當(dāng)代需要，而以制定法為主要法源；20世紀(jì)以來(lái)，進(jìn)入福利國(guó)家時(shí)代，國(guó)家之任務(wù)繁重，機(jī)械的制定法主義，又不足以適應(yīng)需要，故寧由法律為概括的規(guī)定，使政府衡量時(shí)勢(shì)，酌情處理。使條理在法源上之地位，日臻重要，有取代成文法之勢(shì)?！薄?3〕這便提醒我們，行政法新功能的構(gòu)型同樣要圍繞新時(shí)代及其時(shí)代精神展開(kāi)，其既不能滯后于新的歷史時(shí)代，也不能夠超前于新的歷史時(shí)代。

二是系統(tǒng)性。行政法的新功能是就行政法這一社會(huì)現(xiàn)象論之的。行政法和其他部門法相比，有著極其復(fù)雜的特性，它是一個(gè)復(fù)雜的法律群：“行政法是一個(gè)總稱，而不是指單一的法規(guī)或法典?！薄?4〕即是說(shuō)，行政法不像民法和刑法那樣有著一個(gè)主要的或者基本的法典，其沒(méi)有這樣統(tǒng)一的法典，是由許許多多的法律規(guī)范所構(gòu)成的法律群，這就使人們很難把握行政法的整體性。因?yàn)樵谛姓ㄒ?guī)范中，有一部分規(guī)范行政主體，另一部分則規(guī)范行政相對(duì)人，這二者在行政過(guò)程中本是矛盾對(duì)立的，而行政法將這兩個(gè)矛盾著的主體予以統(tǒng)一，由于他們各自的利益和價(jià)值認(rèn)同有所不同，必然使行政法功能的確定要比其他部門法復(fù)雜得多。我們說(shuō)新時(shí)代行政法有新功能，就是將行政法作為一個(gè)整體系統(tǒng)而看待的。

三是多元性。法治的功能并不表現(xiàn)為一個(gè)單一方面，有人將法這個(gè)現(xiàn)象的功能描述為下列方面：“法律用懲罰、預(yù)防、特定救濟(jì)和代替救濟(jì)來(lái)保障各種利益”〔15〕，這一描述較為科學(xué)地揭示了法的功能。行政法作為法律體系的構(gòu)成之一，它的功能也不是單一的，以此推論，我們對(duì)行政法在新的歷史條件下功能的構(gòu)型不能做簡(jiǎn)單化處理，必須具體問(wèn)題具體分析，甚至有必要通過(guò)定量分析等方法將行政法的新功能梳理出來(lái)。需要指出的是，我們是將行政法作為一個(gè)整體的社會(huì)現(xiàn)象而確定它的主要功能，而不是就行政法的每個(gè)元素來(lái)確定其功能，換言之，本文不是要確定行政組織法、行政救濟(jì)法等法的功能，而是要考量行政法作為一個(gè)體系的功能。行政法作為一個(gè)整體的功能的構(gòu)型應(yīng)該沿著以下邏輯展開(kāi)。

第一，主觀與客觀統(tǒng)一的邏輯。主觀與客觀是哲學(xué)范疇的命題，主觀是意識(shí)范疇的東西，它存在于人們的心智之中，客觀則是物質(zhì)范疇的東西，它存在于客觀世界之中，二者是對(duì)立統(tǒng)一的哲學(xué)命題。該命題作為一個(gè)辯證方法也能夠用來(lái)分析行政法問(wèn)題。我們所說(shuō)的主觀性是指行政法的構(gòu)型應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)嚴(yán)密的邏輯推理和科學(xué)論證，就是必須構(gòu)建新的歷史時(shí)代下行政法的體系、行政法功能的體系，該體系是一種行政法理論體系而不是行政實(shí)在法。同時(shí)，我們必須將行政法作為實(shí)實(shí)在在的客觀事物進(jìn)行認(rèn)知，必須有機(jī)地結(jié)合中國(guó)行政法的規(guī)范體系，結(jié)合中國(guó)行政法的運(yùn)作過(guò)程，確定行政法在社會(huì)機(jī)制中的作用。行政法體現(xiàn)于實(shí)在法中的功能與我們所認(rèn)知的功能是常常不契合的。例如從認(rèn)知范疇上講，行政法應(yīng)當(dāng)有效率功能，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)政府行政系統(tǒng)的行政效率，但在行政實(shí)在法中，諸多行政法規(guī)則并沒(méi)有將效率作為基本功能，行政法中的有些設(shè)計(jì)也往往和效率不相契合。我們強(qiáng)調(diào)主觀與客觀的統(tǒng)一就是要合理認(rèn)知行政法與行政法功能之間的具體化的關(guān)系，就是要將應(yīng)然功能與實(shí)然功能的關(guān)系處理到位，該邏輯是行政法新功能確定的起點(diǎn)。

第二，消極與積極結(jié)合的邏輯。在行政法中，消極與積極是學(xué)者們普遍采用的分析方法。人們常常就將行政行為分為消極行政行為與積極行政行為。所謂消極行政行為指“消極行政處分，又稱‘準(zhǔn)行政處分或‘抑制行政處分，系因行政機(jī)關(guān)基于人民之托付，有應(yīng)作為之義務(wù)所在，即行政機(jī)關(guān)已無(wú)‘決定裁量之余地矣?！薄?6〕“積極行政處分，如警察開(kāi)罰單、發(fā)給建筑許可、將私人房屋列為古跡、商標(biāo)專用權(quán)之許可、新聞局對(duì)電視影片的分級(jí)、衛(wèi)生所對(duì)醫(yī)院的評(píng)鑒、縣政府依有限廣播電視法對(duì)費(fèi)率之‘核準(zhǔn)等?！薄?7〕該分類幾乎是行政行為分類中的共識(shí)，人們通過(guò)對(duì)行政行為的這種分類，也將行政法規(guī)范分為消極行政法和積極行政法。某一行政法規(guī)范的基本功能在于維護(hù)社會(huì)秩序，維持某種社會(huì)現(xiàn)狀就被歸入到消極行政法之中；某一行政法規(guī)范旨在改變某種社會(huì)現(xiàn)實(shí)，它就會(huì)被歸入到積極行政法之中。后來(lái)人們將行為的這種分類和規(guī)范的這種分類做了進(jìn)一步的歸納，形成紅燈理論和綠燈理論。紅燈理論強(qiáng)調(diào)行政法的消極功能，就是行政法扮演守夜人的角色，尤其在紅燈理論之下行政主體的行政行為要受到嚴(yán)格的規(guī)范，不能越雷池半步。“紅燈理論源于19世紀(jì)自由放任（管理最少的國(guó)家）政治理論的傳統(tǒng)，體現(xiàn)的是對(duì)政府權(quán)力根深蒂固的懷疑和把國(guó)家介入公民個(gè)人權(quán)利（尤其是財(cái)產(chǎn)權(quán)）降到最低的欲求?！薄?8〕而綠燈理論則要求行政主體要滲入到公眾的全方位社會(huì)生活中去，人們將綠燈理論視為行政法相對(duì)較高階段，認(rèn)為它是現(xiàn)代福利國(guó)家的產(chǎn)物，契合了福利國(guó)家的精神。因其存在于給付行政精神之下，甚至有人認(rèn)為當(dāng)代行政法就是絕對(duì)的積極行政法。筆者認(rèn)為消極和積極是兩個(gè)認(rèn)知行政法功能的邏輯，同時(shí)也是行政法功能的客觀狀況，也許它們相互之間存在著此消與彼漲的關(guān)系，但作為一個(gè)哲學(xué)命題，它為我們很好地確定新時(shí)代行政法的功能提供了方法論。在新的歷史背景下，也許積極行政法、行政法的積極功能就是行政法功能的主流。

第三，官方與民間互動(dòng)的邏輯。行政法作為部門法之一，是一國(guó)法律體系的當(dāng)然構(gòu)成。由于我國(guó)傳統(tǒng)法理學(xué)普遍認(rèn)為法是政治機(jī)制的構(gòu)成部分，這個(gè)理論前提是，法是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)。法的本質(zhì)是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)是馬克思主義關(guān)于法的定義的核心。然而，現(xiàn)代社會(huì)的社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生了深刻變化，法現(xiàn)象已經(jīng)越來(lái)越復(fù)雜，它與社會(huì)機(jī)制的關(guān)系已經(jīng)很難簡(jiǎn)單描述。在我國(guó)，關(guān)于法也包括對(duì)行政法在內(nèi)的傳統(tǒng)認(rèn)知，都將其視為官方的東西，視為政治機(jī)制的構(gòu)成部分，而在當(dāng)代格局之下，治理模式已經(jīng)發(fā)生了變化。例如協(xié)商治理就成了當(dāng)下較為流行的治理方式，我國(guó)在2016年以后就廣泛推行PPP模式，這就使得官方與民間在治理過(guò)程中可以相互發(fā)生作用，可以進(jìn)行溝通和協(xié)商，進(jìn)而改變了行政法治的格局。這就使我們不能簡(jiǎn)單地再給行政法貼上官方的標(biāo)簽，不能簡(jiǎn)單地將行政法功能的發(fā)揮歸入到官方行為中。我們給行政法貼上民間的標(biāo)簽同樣是科學(xué)的，事實(shí)上，民間也發(fā)揮著這樣和那樣的作用。基于這個(gè)理由行政法新時(shí)代功能的構(gòu)型要考慮官方與民間的關(guān)系，就是要將官方與民間的關(guān)系放在行政法的認(rèn)知體系之中，該邏輯對(duì)新時(shí)代行政法及其功能的研判意義非常重大。薩瓦斯就在《民營(yíng)化與公共部門的伙伴關(guān)系》一書中這樣描述政府：“民營(yíng)化不僅是一個(gè)管理工具，更是一個(gè)社會(huì)治理的基本戰(zhàn)略。它根植于這樣一些最基本的哲學(xué)或社會(huì)信念，即政府自身和自由健康社會(huì)中政府相對(duì)于其他社會(huì)組織的適當(dāng)角色”?！?9〕

第四，文化與制度融合的邏輯。法律與文化的關(guān)系在諸多經(jīng)典作家的著作中都有不同的描述。例如薩維尼就肯定地將法律作為事物本質(zhì)的體現(xiàn)，他肯定了法是一國(guó)民族精神的體現(xiàn)：“民族精神指民族的固有意識(shí)。F. C. 馮·薩維尼認(rèn)為，實(shí)在法應(yīng)符合民族精神?！薄?0〕這些對(duì)法從哲學(xué)層面做分析所提煉的是法文化問(wèn)題，深而論之，法現(xiàn)象同時(shí)也是一種文化現(xiàn)象，這是一方面。另一方面，法律是由一系列規(guī)范構(gòu)成的，能夠體現(xiàn)柔性和剛性的關(guān)系，而剛性是法最主要的屬性，法的剛性是通過(guò)制度規(guī)范以及其他調(diào)控方式得以實(shí)現(xiàn)的。法的功能的實(shí)現(xiàn)，最主要的是在制度層面上，在規(guī)范層面上，所以我們對(duì)新時(shí)代行政法的功能進(jìn)行構(gòu)型就必須在行政法制度中進(jìn)行設(shè)計(jì)，或者制定新的行政法典，以體現(xiàn)行政法的功能，或者修改原來(lái)的行政法典，以期適應(yīng)新的變奏，將法律制度與社會(huì)的發(fā)展和變化予以高度統(tǒng)一。同時(shí)，行政法與其他法律現(xiàn)象一樣也含有主觀的東西，也體現(xiàn)了某種文化：或者是法治文化，或者是更高層次的文化。我們注意到，在行政法基礎(chǔ)的理論表述中，每一種理論基礎(chǔ)都代表了一定的行政法文化，例如控權(quán)論代表了越權(quán)無(wú)效；管理論代表了政府管制和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的文化；給付行政論代表了行政法體現(xiàn)公共精神的行政法文化等。如果行政法現(xiàn)象通過(guò)一種行政法文化體現(xiàn)自身的話，它的功能的發(fā)揮也常常是自覺(jué)的自我調(diào)節(jié)。

三、行政法新功能的科學(xué)范疇

在傳統(tǒng)行政法理論中，關(guān)于行政法的功能有多種理論概括及評(píng)說(shuō)。在筆者看來(lái)，下列方面能夠代表行政法的一些主要功能：一是控權(quán)功能。韋德曾經(jīng)指出：“行政法定義的第一個(gè)含義就是它是關(guān)于控制政府權(quán)力的法。”〔21〕這是對(duì)行政法控權(quán)功能的概括。依據(jù)控權(quán)功能，行政法的存在就是針對(duì)行政系統(tǒng)和行政主體及其公務(wù)人員的，通過(guò)行政法將行政主體的行政行為控制在一定范圍之內(nèi)，行政主體超越行政權(quán)就是典型的違反控權(quán)法的行為。我國(guó)行政法也包含了這樣的功能，當(dāng)下我國(guó)的“行政六法” 指我國(guó)最高立法機(jī)關(guān)在行政法部門的六部主要的立法，包括《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強(qiáng)制法》、《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》、《國(guó)家賠償法》等。參見(jiàn)關(guān)保英主編《行政六法簡(jiǎn)明教程》，北京：法律出版社，2015年，序言第1頁(yè)。就是用來(lái)控制行政權(quán)的，而近年來(lái)我國(guó)地方政府制定的諸多行政法規(guī)更是充分體現(xiàn)了控權(quán)功能，如行政自由裁量基準(zhǔn)、行政決策程序規(guī)則、信息公開(kāi)規(guī)定等等。 如《山東省行政程序規(guī)定》、《內(nèi)蒙古自治區(qū)重大行政決策程序規(guī)定》、《廣東省重大行政決策聽(tīng)證規(guī)定》、《南京市政府規(guī)章制定程序規(guī)定》、《河北省規(guī)范性文件制定規(guī)定》、《河南省行政執(zhí)法條例》、《寧波市政府服務(wù)外包暫行辦法》、《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》、《湖南省安全生產(chǎn)條例》等等。二是管制功能。管制功能是指行政法要對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)做出規(guī)定，尤其要對(duì)行政相對(duì)人介入行政生活的方式，甚至社會(huì)生活的空間做出限定。行政法中的行政許可制度就與管制天然地聯(lián)系在一起，例如我國(guó)《行政許可法》第12條第2項(xiàng)規(guī)定：“下列事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可：……（二）有限自然資源開(kāi)發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)?！毙姓ǖ墓苤乒δ苁俏覈?guó)傳統(tǒng)行政法的核心功能，它也體現(xiàn)了我國(guó)行政法以管理論為基礎(chǔ)的事實(shí)。在法治發(fā)達(dá)國(guó)家，行政法同樣有管制功能，美國(guó)行政法在20世紀(jì)70年代就將管制功能發(fā)揮到最高境界。三是平衡功能。20世紀(jì)90年代我國(guó)行政法學(xué)界產(chǎn)生了平衡論，該論也被稱為兼顧論，就是行政法既要兼顧行政相對(duì)人的利益，也要兼顧行政主體的利益，反過(guò)來(lái)說(shuō)行政法既要控制行政權(quán)，同時(shí)也要很好地規(guī)范行政相對(duì)人，該理論引起了學(xué)者們的關(guān)注。筆者看來(lái)，該理論就行政法現(xiàn)象的描述而論是合理的，因?yàn)榉ㄖ伟l(fā)達(dá)國(guó)家行政法也要通過(guò)一定的方式維持行政關(guān)系的平衡，維持行政主體對(duì)行政權(quán)的有效行使，同時(shí)，保護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)利。毫無(wú)疑問(wèn)，平衡論也是一種非常重要的行政法現(xiàn)象，中共十九大報(bào)告所提出的協(xié)商治理就帶有某種平衡精神特質(zhì)。四是擬制功能。法律擬制是梅因在古代法中提出的概念，就是通過(guò)一定的法律手段處理法治運(yùn)作過(guò)程中的例外或者特例。擬制功能可以做廣義上的理解，通過(guò)擬制首先要形成良好的社會(huì)秩序，從這個(gè)角度講擬制和排解糾紛的概念都在于使法律秩序理性化。其次，通過(guò)擬制讓社會(huì)保持某種相對(duì)穩(wěn)定與和諧的狀態(tài)，它包括行政法對(duì)緊急事件的處理，以及其他非常態(tài)事件的處理。上列四個(gè)方面的功能在傳統(tǒng)行政法中是最主要的功能，進(jìn)入新的歷史時(shí)代以后，也許上列四項(xiàng)功能還有繼續(xù)存在的空間，但筆者認(rèn)為新時(shí)代行政法的功能主要體現(xiàn)在下列方面，這些方面也是行政法新功能的體現(xiàn)。

第一，財(cái)富積累的增進(jìn)功能。前文已經(jīng)指出，行政法功能的變遷與行政法的社會(huì)基礎(chǔ)、政治價(jià)值、文化傳統(tǒng)、法治環(huán)境等緊密聯(lián)系在一起。我國(guó)進(jìn)入了新的歷史時(shí)代，新時(shí)代的社會(huì)主要矛盾決定了我國(guó)還必須在社會(huì)財(cái)富的積累上有大的發(fā)展，要使不充分的財(cái)富積累變得更加充分，要使不平衡的社會(huì)財(cái)富分配變得更加平衡。行政法與社會(huì)財(cái)富天然地聯(lián)系在一起，這既因?yàn)樾姓ㄖ杏邢喈?dāng)大的一個(gè)板塊是經(jīng)濟(jì)行政法，包括財(cái)稅法、預(yù)算法等，它們直接與經(jīng)濟(jì)行政公共管理有關(guān)，能夠直接對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和有關(guān)經(jīng)濟(jì)事項(xiàng)做出規(guī)定，進(jìn)而促進(jìn)財(cái)富的積累。更為重要的是，在新的歷史條件下，政府承擔(dān)著全新的公共服務(wù)職能，與公共服務(wù)職能相適應(yīng)，就是政府行政系統(tǒng)通過(guò)改變自己的行為方式處理其在新的歷史條件下與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)系。我國(guó)在已經(jīng)建立的自貿(mào)區(qū)實(shí)驗(yàn)區(qū)內(nèi)普遍采用負(fù)面清單管理方式，大大簡(jiǎn)化了行政程序，使行政程序與經(jīng)濟(jì)的活躍發(fā)展相契合，與經(jīng)濟(jì)實(shí)體的創(chuàng)造力相契合，增進(jìn)社會(huì)財(cái)富的功能也因此得以實(shí)現(xiàn)。美國(guó)在20世紀(jì)成立了諸多管制委員會(huì)，這些委員會(huì)的設(shè)立及其運(yùn)行方式都是行政法范疇的東西，后來(lái)人們注意到諸多委員會(huì)都具有經(jīng)濟(jì)性的職能，就是通過(guò)這些委員會(huì)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，從這個(gè)意義上說(shuō)，行政法與其他部門法相比，在財(cái)富積累的促進(jìn)方面的功能是獨(dú)一無(wú)二的。

第二，公共利益的給付功能。行政法的給付精神可以被描述為：“行政機(jī)關(guān)藉由提供一定給付的行為，來(lái)改善人民在社會(huì)生活中的生存環(huán)境與條件者?！薄?2〕它所體現(xiàn)的是行政法的新的精神氣質(zhì)，有人認(rèn)為行政法由控權(quán)到管制到契約到參與再到給付，經(jīng)過(guò)了若干不同的歷史發(fā)展階段，而當(dāng)代的行政法已經(jīng)進(jìn)入了給付行政的階段。所謂給付行政就是行政的主要功能是為公眾提供這樣和那樣的利益，給付行政是福利國(guó)家的產(chǎn)物，福利國(guó)家是法治發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)當(dāng)代國(guó)家的稱謂。我國(guó)雖然沒(méi)有接受福利國(guó)家的概念，但我國(guó)在強(qiáng)調(diào)社會(huì)福利方面確實(shí)走在相關(guān)國(guó)家前面，例如我國(guó)在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代下的“五保戶”制度就是通過(guò)行政法治予以確認(rèn)的。 我國(guó)2006年1月11日頒布了《農(nóng)村五保供養(yǎng)工作條例》，對(duì)我國(guó)長(zhǎng)期實(shí)行的農(nóng)村“五保戶”制度進(jìn)行了修訂，該條例第2條規(guī)定：“本條例所稱農(nóng)村五保供養(yǎng)，是指依照本條例規(guī)定，在吃、穿、住、醫(yī)、葬方面給予村民的生活照顧和物質(zhì)幫助?！蔽覈?guó)社會(huì)保障領(lǐng)域的最低生活保障金制度也有鮮明的中國(guó)特色。中共十九大報(bào)告關(guān)于給付行政有很多提法，例如，精準(zhǔn)扶貧，就是國(guó)家要擔(dān)負(fù)起解決貧困人口的貧困問(wèn)題；還提出了全方位的社會(huì)保障體系的概念。 十九大報(bào)告要求：“加強(qiáng)社會(huì)保障體系建設(shè)。按照兜底線、織密網(wǎng)、建機(jī)制的要求，全面建成覆蓋全民、城鄉(xiāng)統(tǒng)籌、權(quán)責(zé)清晰、保障適度、可持續(xù)的多層次社會(huì)保障體系。全面實(shí)施全民參保計(jì)劃。完善城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)和城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度，盡快實(shí)現(xiàn)養(yǎng)老保險(xiǎn)全國(guó)統(tǒng)籌。完善統(tǒng)一的城鄉(xiāng)居民基本醫(yī)療保險(xiǎn)制度和大病保險(xiǎn)制度。完善失業(yè)、工傷保險(xiǎn)制度。建立全國(guó)統(tǒng)一的社會(huì)保險(xiǎn)公共服務(wù)平臺(tái)。統(tǒng)籌城鄉(xiāng)社會(huì)救助體系，完善最低生活保障制度。堅(jiān)持男女平等基本國(guó)策，保障婦女兒童合法權(quán)益。完善社會(huì)救助、社會(huì)福利、慈善事業(yè)、優(yōu)撫安置等制度，健全農(nóng)村留守兒童和婦女、老年人關(guān)愛(ài)服務(wù)體系。發(fā)展殘疾人事業(yè)，加強(qiáng)殘疾康復(fù)服務(wù)。堅(jiān)持房子是用來(lái)住的、不是用來(lái)炒的定位，加快建立多主體供給、多渠道保障、租購(gòu)并舉的住房制度，讓全體人民住有所居?！边@些都非常具體地體現(xiàn)了政府行政系統(tǒng)在新時(shí)代承擔(dān)的任務(wù)，同時(shí)也體現(xiàn)了行政法新的價(jià)值定位，是行政法在新的歷史條件下的功能。

第三，生態(tài)文明的保護(hù)功能。“五位一體”是我國(guó)的重大發(fā)展戰(zhàn)略，其包含了人與自然的和諧關(guān)系，這是我國(guó)在新的歷史條件下對(duì)國(guó)家的基本要求，也是對(duì)政府功能的基本定位。應(yīng)當(dāng)說(shuō)通過(guò)行政法治來(lái)促進(jìn)和體現(xiàn)生態(tài)文明是非常不容易的。改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)長(zhǎng)期把經(jīng)濟(jì)建設(shè)放在第一位，在片面追求GDP的同時(shí)，忘記了或者疏忽了對(duì)生態(tài)環(huán)境的保護(hù)。在十九大之前，雖然已經(jīng)提出了綠色發(fā)展的理念，但十九大報(bào)告用了一個(gè)完整的部分對(duì)生態(tài)文明做了專門論述，要求建設(shè)美麗中國(guó)，推進(jìn)綠色發(fā)展。提出解決突出環(huán)境問(wèn)題、加大生態(tài)文明建設(shè)、改善生態(tài)環(huán)境等，而且對(duì)上述每個(gè)問(wèn)題都有具體要求。例如在解決突出環(huán)境問(wèn)題中，就有這樣的論述：“堅(jiān)持全民共治、源頭防治，持續(xù)實(shí)施大氣污染防治行動(dòng)，打贏藍(lán)天保衛(wèi)戰(zhàn)?！薄?3〕將生態(tài)文明建設(shè)納入行政法治之中，尤其是將其確定為行政法功能意味著我國(guó)行政法治有了新的板塊，也意味著我國(guó)行政法有了新的功能定位，事實(shí)上，法治發(fā)達(dá)國(guó)家在行政法法治中都強(qiáng)調(diào)生態(tài)保護(hù)功能的重要性。在美國(guó)行政法案例中，有關(guān)生態(tài)方面的案例占了非常大的比重，生態(tài)文明的保護(hù)也大大推動(dòng)了美國(guó)行政法的發(fā)展。

第四，文化發(fā)展的促進(jìn)功能。行政法中有一個(gè)部門行政法可以被稱為文化行政法，例如文物保護(hù)法就是典型的文化行政法范疇，而文物保護(hù)法也非常好地起到了對(duì)文物的保護(hù)作用，進(jìn)而起到了對(duì)文化發(fā)展的促進(jìn)作用。從廣義上講，促進(jìn)文化發(fā)展的行政法不僅僅是文物保護(hù)法領(lǐng)域，教育行政法、科技行政法也都能夠促進(jìn)文化的發(fā)展，這些在十九大報(bào)告中都做了重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)，報(bào)告甚至提出了優(yōu)先發(fā)展教育事業(yè)的命題：“建設(shè)教育強(qiáng)國(guó)是中華民族偉大復(fù)興的基礎(chǔ)工程，必須把教育事業(yè)放在優(yōu)先位置，深化教育改革，加快教育現(xiàn)代化，辦好人民滿意的教育?！薄?4〕其內(nèi)容非常具體、非常具有針對(duì)性。我國(guó)黨和政府長(zhǎng)期以來(lái)都重視文化軟實(shí)力的發(fā)展，所強(qiáng)調(diào)的四個(gè)自信中就包含文化自信。文化能夠代表我國(guó)的民族精神，能夠反映中華民族的民族氣質(zhì)，十九大報(bào)告在諸多方面都倡導(dǎo)先進(jìn)文化，倡導(dǎo)對(duì)先進(jìn)文化的普及。行政法本身就是一個(gè)文化現(xiàn)象，通過(guò)行政法促進(jìn)文化發(fā)展，當(dāng)然包括通過(guò)文化行政法、教育行政法、科技行政法等部門行政法而直接發(fā)揮促進(jìn)文化發(fā)展的功能。更為重要的是，要讓中國(guó)的行政法形成屬于我們自己的行政法文化。十九大報(bào)告所提出的服務(wù)型政府就是一種新的行政法文化，這種新的行政法文化當(dāng)然能夠形成新的社會(huì)自律機(jī)制，當(dāng)然能夠促進(jìn)文化發(fā)展的法治化。

第五，行政高權(quán)的柔性處理功能。行政高權(quán)是學(xué)者們對(duì)行政權(quán)特性的表述，這個(gè)表述既反映了行政權(quán)在行使過(guò)程中的排他性，也體現(xiàn)了行政權(quán)在行使過(guò)程中的優(yōu)先性。我國(guó)行政法學(xué)理論中就有行政優(yōu)益權(quán)，以及行政法關(guān)系單方面性的概括。行政優(yōu)益性指：“從雙方當(dāng)事人所處的地位上看，行政主體始終處于主導(dǎo)地位，享有很大的優(yōu)益權(quán)。”〔25〕行政法關(guān)系的單方面性是指：“行政法律關(guān)系權(quán)利義務(wù)的對(duì)應(yīng)性和不對(duì)等性”。〔26〕這兩個(gè)理論在我國(guó)行政法教科書中是成為共識(shí)的，客觀上體現(xiàn)了中國(guó)行政法治運(yùn)行的狀況。然而新的歷史時(shí)代則對(duì)行政權(quán)的行使有新的要求，行政高權(quán)的淡化已經(jīng)不可逆轉(zhuǎn)，行政權(quán)的優(yōu)益性也必須讓位于法律的優(yōu)先性，立法法中所規(guī)定的法律保留原則就否定了這種優(yōu)先性；行政法的單方面性也在行政法的協(xié)商治理中有所松動(dòng)。協(xié)商治理所體現(xiàn)的是行政主體與行政相對(duì)人的平等關(guān)系，實(shí)質(zhì)上與民法中的平等契約關(guān)系是一致的。契約所代表的是公平精神，是兩個(gè)主體之間的平等或者對(duì)等關(guān)系。我國(guó)行政法已經(jīng)引入了契約精神，行政合同在我國(guó)已經(jīng)廣泛適用即是明證。新時(shí)代要求政府行政系統(tǒng)必須從私人領(lǐng)域游離出去，行政法要在諸多方面要體現(xiàn)自治的理念，在一定程度上，自治精神已經(jīng)超越了給付精神。十九大報(bào)告明確規(guī)定：“加強(qiáng)農(nóng)村基層基礎(chǔ)工作，健全自治、法治、德治相結(jié)合的鄉(xiāng)村治理體系?！薄?7〕這說(shuō)明，柔性的調(diào)控手段在行政法中應(yīng)當(dāng)被廣泛運(yùn)用。柔性手段從表面看只是行政法的調(diào)控方式，但它改變了行政法的調(diào)控技術(shù)，改變了行政法對(duì)社會(huì)發(fā)生作用的傳統(tǒng)套路，所以政府高權(quán)的柔性處理也是新時(shí)代行政法的新功能。

四、行政法新功能重構(gòu)的進(jìn)路

新的歷史時(shí)代是一個(gè)大命題也是一個(gè)大判斷，在該命題和判斷之下我國(guó)社會(huì)機(jī)制和社會(huì)生活等方面都要發(fā)生變化。行政法作為一個(gè)社會(huì)現(xiàn)象，也應(yīng)當(dāng)發(fā)生質(zhì)的變化，其中功能的變化就是這種質(zhì)的變化的一個(gè)方面。深而論之，新時(shí)代的行政法應(yīng)當(dāng)是新的行政法。美國(guó)學(xué)者曾經(jīng)提出了新行政法的概念，該概念是指行政法超越了傳統(tǒng)的規(guī)制模式，以及傳統(tǒng)的體系構(gòu)成，尤其超越了傳統(tǒng)的單方管理組織功能。我國(guó)新行政法功能的重構(gòu)應(yīng)該在新行政法的概念之下，體現(xiàn)新的精神氣質(zhì)，使新功能與新行政法高度契合。

我國(guó)行政法長(zhǎng)期以來(lái)的發(fā)展路徑區(qū)別于相關(guān)國(guó)家。我國(guó)的路徑是以政府推動(dòng)為特征的，就是說(shuō)新的歷史時(shí)代行政法新功能的重構(gòu)必須由國(guó)家立法機(jī)關(guān)和政府行政系統(tǒng)進(jìn)行推動(dòng)，換言之，國(guó)家應(yīng)當(dāng)主動(dòng)使行政法適應(yīng)新的時(shí)代，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)對(duì)新時(shí)代的行政法及其功能做出頂層設(shè)計(jì)。如果沒(méi)有這樣的頂層設(shè)計(jì)，行政法功能的轉(zhuǎn)化或者其他方面的轉(zhuǎn)換都是個(gè)別的、零散的。同時(shí)行政法是由一個(gè)一個(gè)的典則構(gòu)成的，每個(gè)典則又是由一個(gè)一個(gè)的規(guī)范構(gòu)成的，這些典則建構(gòu)了若干行政法制度，全部行政法制度共同構(gòu)成了行政法治體系。因而，我們論及的行政法，既可以是一個(gè)抽象的東西、一個(gè)整體的東西，但就功能的發(fā)生而論，又都是個(gè)別的，都是通過(guò)行政法典則、行政法規(guī)范和行政法制度來(lái)完成的，這便提醒我們，對(duì)我國(guó)行政法進(jìn)行微觀的功能構(gòu)造也十分必要。例如，實(shí)行行政決策合法性審查就改變了傳統(tǒng)行政法不調(diào)整行政決策的狀況，進(jìn)而使行政法有了新功能；通過(guò)負(fù)面清單制度大大減少了行政審批環(huán)節(jié)，進(jìn)而提高了行政效率，也使行政法有了新的效率功能?？偠灾姓ㄐ鹿δ艿臉?gòu)造要通過(guò)政府推動(dòng)、頂層設(shè)計(jì)、微觀調(diào)整等方面來(lái)構(gòu)造，具體路徑可沿著下列思路展開(kāi)。

第一，行政法文化形成方面。行政法文化是行政法的主觀方面，是行政法意識(shí)層面的東西，在行政法治中體現(xiàn)著軟實(shí)力的作用，或者說(shuō)它代表了行政法治的軟實(shí)力。我國(guó)傳統(tǒng)行政法理論和行政法治理論中不太重視對(duì)行政法文化的構(gòu)造，沒(méi)有積極主動(dòng)地形成中國(guó)特色的行政法文化，往往將行政法文化與其他文化交織在一起，換言之，我國(guó)的行政法文化沒(méi)有從相關(guān)的法律文化中獨(dú)立出來(lái)。例如，我國(guó)行政法所體現(xiàn)的管理論實(shí)質(zhì)上具有文化的屬性，而傳統(tǒng)上管理論的文化屬性主要是一種行政文化或政治文化而不是行政法文化。英美法系中普通法的突出文化屬性就是比較典型的行政法文化，“在英國(guó)的法律體系中，行政法不是相對(duì)于‘私法的一種法律類別。普通法仍被看成是一個(gè)統(tǒng)一的體系。原則上，私人和公共機(jī)構(gòu)都遵循同樣的法律規(guī)則?！薄?8〕而這樣的行政法文化在中國(guó)幾乎是不存在的。行政法要契合新的時(shí)代精神，要能夠很好地解決新的社會(huì)矛盾就必須先有新的行政法文化。因?yàn)樵跊](méi)有相關(guān)行政法文化支撐的前提下，行政法很難形成新的時(shí)代精神，其功能也往往是零散的，個(gè)別的。行政法文化的打造是理論探討和制度構(gòu)造的統(tǒng)一，我國(guó)學(xué)界和政府層面都應(yīng)當(dāng)重視行政法文化的塑造。

第二，行政法體系構(gòu)造方面。在新的歷史時(shí)代，行政法的功能有了新的科學(xué)內(nèi)涵，例如財(cái)富積累的增進(jìn)功能，公眾利益、生態(tài)文明的保護(hù)功能等。諸功能都非常充實(shí)也都是從我國(guó)新的社會(huì)矛盾中推演出來(lái)的，而這些功能實(shí)現(xiàn)與行政法體系的質(zhì)的規(guī)定性密不可分。我國(guó)行政法體系包括了兩個(gè)板塊：一個(gè)是規(guī)范政府行政系統(tǒng)的板塊；一個(gè)是規(guī)范行政相對(duì)人的板塊。這兩個(gè)板塊在質(zhì)的方面是相互沖突的，因?yàn)樗鼈儽旧砭褪谴硇姓ㄖ袃蓚€(gè)對(duì)立的方面，而目前在我國(guó)這兩個(gè)板塊中，對(duì)行政相對(duì)人的規(guī)范是主要的。要實(shí)現(xiàn)公眾利益的保護(hù)，要實(shí)現(xiàn)政府高權(quán)的柔性功能，就必須對(duì)當(dāng)下的行政法體系進(jìn)行新的構(gòu)造。我們是否可以將規(guī)范行政相對(duì)人的行政法和部門行政法獨(dú)立出去，讓行政法真正體現(xiàn)對(duì)行政權(quán)的規(guī)制是一個(gè)值探究的課題。我國(guó)行政法體系的構(gòu)造還有很長(zhǎng)的路要走，例如，行政程序法最能夠體現(xiàn)當(dāng)代行政法治的精神，而我國(guó)尚未制定統(tǒng)一的行政程序法，這就使得行政法新功能的發(fā)揮必然會(huì)有所阻滯。因此，行政法體系的構(gòu)造是行政法新功能重構(gòu)的基本環(huán)節(jié)。

第三，行政立法技術(shù)方面。行政立法有廣義和狹義之分，狹義的行政立法是指：“行政立法是行政主體根據(jù)法定權(quán)限并按照法定程序制定和發(fā)布行政法規(guī)和規(guī)章的活動(dòng)?！薄?9〕廣義的行政立法是就行政法的典則體系而論之的。在當(dāng)下的行政法教科書中，行政立法大多是狹義上的，就是政府行政系統(tǒng)制定行政法規(guī)范的立法行為。本文所指的行政立法則是從廣義上對(duì)行政法規(guī)范體系而言的。我國(guó)的行政立法存在一系列的問(wèn)題：一方面，行政立法將行政案例和判例排除在行政法體系之外，諸多學(xué)者認(rèn)為我國(guó)是成文法國(guó)家所以案例和判例不應(yīng)當(dāng)作為行政法的淵源；另一方面，我國(guó)行政立法在技術(shù)規(guī)范的吸收上比較遲滯，行政法的行為規(guī)則有三個(gè)構(gòu)成范圍，一是原則，二是規(guī)則，三是技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。原則是對(duì)規(guī)則進(jìn)行提煉和概括的行為準(zhǔn)則，規(guī)則則是直接設(shè)計(jì)權(quán)利和義務(wù)的準(zhǔn)則，而“標(biāo)準(zhǔn)比軟規(guī)則的拘束力要小。規(guī)則界定規(guī)則適用的啟動(dòng)條件及其效果，但標(biāo)準(zhǔn)卻只限定相關(guān)的考量因素?！薄?0〕在法治發(fā)達(dá)國(guó)家的行政法中，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)所占的比重越來(lái)越大，它們對(duì)行政過(guò)程的規(guī)制既是低成本的也是非常高效率的。非常遺憾的是，我國(guó)行政立法對(duì)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的適用尚未引起重視。十九大報(bào)告已經(jīng)指出，必須發(fā)揮團(tuán)體章程、行業(yè)規(guī)程等的規(guī)范作用。它為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的存在留下了非常大的空間。這就要求我們?cè)诹⒎夹g(shù)上要發(fā)生一些變化，將技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)盡可能地引入到行政法體系之中。還要指出的是我國(guó)行政法的立法動(dòng)議，尤其地方行政立法的立法動(dòng)議，甚至包括法律草案的形成，常常都是由行政系統(tǒng)起草的，例如，有關(guān)交通的法律草案由交通部門起草、有關(guān)稅收的法律草案由稅收機(jī)關(guān)起草，這顯然不利于新時(shí)代行政法治精神的實(shí)現(xiàn)。

第四，行政法治實(shí)施方面。與行政法的規(guī)范體系相比，我國(guó)行政法的實(shí)施具有明顯的滯后性。我國(guó)在依法治國(guó)的頂層設(shè)計(jì)中對(duì)法律實(shí)施存在的問(wèn)題做過(guò)這樣的判斷：“法律的生命力在于實(shí)施，法律的權(quán)威也在于實(shí)施?！煜轮拢浑y于立法，而難于法之必行。如果有了法律而不實(shí)施、束之高閣，或者實(shí)施不力、做表面文章，那制定再多法律也無(wú)濟(jì)于事?！薄?1〕即是說(shuō)，我國(guó)雖然有較為完善的行政法體系，但沒(méi)有完整的行政法治體系，因?yàn)樾姓](méi)有得到很好的實(shí)施。我國(guó)近年來(lái)強(qiáng)調(diào)法律的生命在于實(shí)施，這是一個(gè)科學(xué)的論斷。筆者認(rèn)為在行政法實(shí)施層面上還有一個(gè)必須提到的概念，那就是行政法的實(shí)現(xiàn)。行政法的實(shí)施是行政法規(guī)范和案件事實(shí)上的結(jié)合，而行政法的實(shí)現(xiàn)則有更加深刻的內(nèi)涵。“行政法的實(shí)現(xiàn)是指行政法在其對(duì)社會(huì)事實(shí)規(guī)制中其規(guī)則和價(jià)值都已經(jīng)社會(huì)化的過(guò)程，而這種社會(huì)化不單單體現(xiàn)于社會(huì)控制中，最為重要的體現(xiàn)于社會(huì)心理機(jī)制的認(rèn)同、接受和信奉之中?！薄?2〕這充分表明行政法的實(shí)現(xiàn)已經(jīng)超越了行政法的實(shí)施，它除了指法律規(guī)范與案件事實(shí)的結(jié)合之外，還包括相關(guān)法律主體，尤其法律權(quán)利和義務(wù)受到影響的社會(huì)主體，對(duì)已經(jīng)實(shí)施的法律規(guī)范的認(rèn)可。行政法的實(shí)施是一個(gè)社會(huì)控制過(guò)程，該實(shí)施只有在社會(huì)系統(tǒng)能夠予以接受，只有在當(dāng)事人能夠認(rèn)可行政法的內(nèi)容和行政執(zhí)法的過(guò)程的情形下，行政法的社會(huì)控制才是高境界的，這樣的社會(huì)控制才能夠很好地解決社會(huì)隱患。行政法對(duì)財(cái)富積累的增加也罷，對(duì)文化發(fā)展的促進(jìn)也罷，對(duì)公眾利益的給付也罷，對(duì)生態(tài)文明的保護(hù)也罷，都必須建立在行政主體和行政相對(duì)人的履行上。行政法在實(shí)施過(guò)程中若得到了有效的實(shí)現(xiàn)，它的上述功能也就得到了有效的發(fā)揮，這是行政法新功能實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵路徑。

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（責(zé)任編輯：周中舉）