袁藝偉

一、選題意義

大陸法系的民法經(jīng)過羅馬法到德、法民法的沿革改良，已經(jīng)愈加純熟和精確。其所爭論之熱點問題，已經(jīng)離日常生活漸行漸遠。比如民商分立還是民商合一的選擇以及民法物權(quán)行為理論的取舍，大約是現(xiàn)在中國民商法學(xué)界唇槍舌戰(zhàn)最厲害的兩個話題，同時也是國內(nèi)立法者最為難以決斷的兩個難題。

不可否認的是，在我國，商法是最為基本的也是最重要的法律部門，是維系市場經(jīng)濟生活的主要的法律手段。新中國建國以來，由于特殊的歷史原因，我國不僅僅是商法，就是整個法學(xué)都沒有得到應(yīng)有之地位。改革開放以來，經(jīng)濟的迅速發(fā)展和社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，無論是商法學(xué)還是商事立法都有了長足的進步，商事法律關(guān)系的初步建立。隨著商事立法的快速發(fā)展，商法的地位問題，或者說，商法與民法的關(guān)系問題，是民商法學(xué)界的重大的理論問題。這個問題集中的體現(xiàn)了商法的價值。在解決未來民商法立法中到底是采用“民商合一”的模式，還是采取“民商分立”的模式，歸根到底，還是對民商法關(guān)系的回答。而在對民商法關(guān)系的回答中，最為重要的，還是對商法獨立性本身的探究。

二、國內(nèi)研究

（一）對“民商合一”“民商分立”概念的廓清

民商合一還是民商分立，原本最初討論的是民法與商法在法典化時，所對其二者進行的安排或者說是模式的選擇。民商合一還是民商分立，大致來說，是討論，是否需要在民法典之外另外制定商法典來對商主體或者是商事關(guān)系進行調(diào)整的問題。反映的是民法和商法的法律規(guī)范進行編纂的技術(shù)和手段?？偠灾?，此二者本源是法律的編纂技術(shù)。法律部門的劃分，不是以是否具有獨立的法典作為標準的。所以，商法的地位不是通過是否具有一部獨立的商法典為標準的。相反，反而是商法的地位，決定了商法典的制定。所以，有些學(xué)者通過論證商法典的存在的合理性試圖以此來證明商法的地位，是本末倒置的做法。最簡單的例子便是我國至今沒有獨立的民法典，但是民法學(xué)并不因此而式微。但是，法律部門的存在與法典化不是毫無關(guān)系，作為大陸法系的典型特征，法典化一直是大陸法系所追求之目標。一部獨立的法典往往是一個法律部門最重要的外在表現(xiàn)形式。但是其歸根結(jié)底是表現(xiàn)方式，而不是劃分標準。

所以，無論是分立還是合并，都不影響商法的存在和發(fā)展，影響商法存在和發(fā)展的是商事主體和商事關(guān)系的發(fā)展。立法上的民商合一，不代表對商法這個法律部門的抹殺，民商分立，不代表民商法相互完全獨立，一定要以制定一部獨立的商法典為目標。反之，我們應(yīng)當從商法區(qū)別于民法的地方入手，讀商法的獨立性進行探究，進而對民商立法進程提出看法。

（二）關(guān)于我國民商法關(guān)系的主要不同觀點

1、商法是民法的特別法，不具有部門法的獨立性。

這種觀點也是主張立法上實施“民商合一”論的主要理由。該觀點認為商法是民法的特別法，不是一個獨立的獨立的法律部門。

該觀點的主要理由是：（1）、從民法和商法的形成上來看，民法的追本溯源是羅馬法，而商法追本溯源是中世紀的商習(xí)慣法。所以從歷史沿革上看，民商分立是歷史原因而非理論原因。（2）民法具有極強的包容性，能夠適應(yīng)不斷出現(xiàn)的新的市場交易關(guān)系而完善調(diào)整范圍，使得商法獨立存在的空間被極具壓縮。（3）人的商化和商化的人，使得商主體和商行為不構(gòu)成與民事主體與民事行為的實質(zhì)區(qū)別。除此之外，有民國時期《民商法劃一提案審查報告書》，所提者第一與第六條，皆言之商法為民法之特別法，理由主要為：就我國而言，自古以來，無民商之分，商人本非特殊階級；就有法典之國而言，商法僅系民法特別法，如商事中最為重要之買賣契約，仍規(guī)定于民法。若民商分立，一方為商，一方非商，有適用之難。

2、商法并非民法的特別法，而是我國私法領(lǐng)域的兩項基本法，是兩個并行的，相互獨立的法律部門。

這種觀點也是主張立法上實施“民商分立”，制定獨立商法典的主要理由。該觀點的理由主要為：從歷史上來看，商法一開始就根植于希臘的海商文化，一開始就于民法毫無關(guān)系。從調(diào)整的關(guān)系上來看，不應(yīng)該將一個具有國際性的調(diào)整交易關(guān)系的部門淪為調(diào)整家庭血緣關(guān)系的附庸。從商法的未來上看來，應(yīng)該將近代商法融于世界一體化的大潮中，重新恢復(fù)商法的國際性。如果一味堅持商法是民法的特別法，則不利于商法和民法的現(xiàn)代化。在商事關(guān)系高度發(fā)達的今天，再把商法視為民法的特別法就欠科學(xué)了，而且十分不利于商法制度的完善和商法觀念的形成，從而不利于現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展。

3、商法是民法的特別法，但是具有部門法的獨立性。

該觀點認為民法是對一般民事行為法律關(guān)系作出規(guī)定的一般的法，商法則是對商事法律關(guān)系作出規(guī)定的法。兩者是一般法和特別法的關(guān)系。雖然兩個是一般法和特別法的關(guān)系，但是該觀點認為，商法可以作為獨立的法律部門，具有相當?shù)莫毩⑿浴，F(xiàn)在經(jīng)濟生活中形成的商事關(guān)系，需要有一些區(qū)別于民法的特殊規(guī)定予以適用，這是商法出現(xiàn)的原因。商法和民法作為兩個法域，商法的特殊性表現(xiàn)在對民法的補充變更，對民法一般制度的特殊化規(guī)定，以及創(chuàng)設(shè)一些民法所沒有的特殊制度。這是現(xiàn)在商法學(xué)界的主流觀點。

當然就商法和民法的關(guān)系而言，觀點遠不止以上三點，還有學(xué)者認為商法是私法的一個分支，成為亞部門，成為獨立之學(xué)科，如屈茂輝、張繼承和王俊波教授。還有一些學(xué)者認為商法沒有特定調(diào)整對象，應(yīng)由經(jīng)濟法和民法分而食之，如楊紫煊教授。各家理由亦豐富的多。

（三）商法獨立性的探究方式

1、從商主體、商行為上探求。

其基本理由是：（1）從商事立法角度看，商法的基本原則是圍繞商人確立的，商法的規(guī)范是圍繞商人制定的；從商事法律關(guān)系上來看，商人在商事關(guān)系中處于核心地位；從商法的變遷上來看，歷史上形成的商人規(guī)則于羅馬法的理性結(jié)合早就了商法典。（2）商行為脫胎于民事行為，但是此概念僅僅為商法而創(chuàng)制，商行為與民事行為的區(qū)分在于特殊的規(guī)則，這些特殊的規(guī)則也被視為商法的一般規(guī)則，如：交易效率方面的權(quán)利證券化、交易定型定式化、短期時效制、責任后面的便捷性；在交易安全方面的強制主義、公示主義、外觀主義、和嚴格責任等；以及商行為的特殊制度等。也有學(xué)者認為，“商主體和商行為不能承受商法大廈之重”。理由是人的商化和商化的人使得商人已經(jīng)沒有特殊性，并且現(xiàn)代社會民商重合和泛商化導(dǎo)致商行為已不能作為商法理論支撐。

從法律本位角度出發(fā)，認為商法作為部門法的獨立性確定于商法本位。

從法律本位入手，用法律本位的核心要素作為法律部門的劃分標準，商法有其自身的本位，而本位中的核心要素又起著甄別和確定商法部門法地位的關(guān)鍵作用和內(nèi)在依據(jù)。

三、未來展望

在討論了民商關(guān)系和商法的獨立性之后，最后還是要回到我們立法選擇上來。是民商合一還是民商分立，還是超越民商合一和分立的其他的立法方式？

（一）民商分立的體系：

民商分立的模式，就是在民法典之外另行制定一部商法典，理由除了支持商法并非民法的特別法，并且其兩者是私法的兩項基本法的理由之外，還有就是中國是制定法國家，奉行的是發(fā)電主義，法律均表現(xiàn)為法典的形式。商法作為私法的重要組成部分當然也不例外。但是這樣的模式也有反對的理由，諸如：商法典只是特定歷史社會條件下的產(chǎn)物；將各類商事法律認為編纂在一起，非要一部商法典，是一種理性的愚昧；而最重要的還是在商事法律關(guān)系中無法抽象出總則，所以何以成典？

（二）完全式的民商合一的體系：

這種模式的支持觀點便是商法是民法的特別法，但是不存在獨立性。在實踐上也有瑞士民法典，土耳其民法典和意大利民法典為實踐的范例。這樣的模式的發(fā)端就是民法帝國的極強的包容性和擴張性，到德國民法典指定是，德國人所抽象出的概念，幾乎可以包容整個私法的行為和交易關(guān)系。但是這種體系完全否定了商法的獨立性，將民法等同于私法的做法，是不合理的。

（三）相式對的民商合一的體系：

這種模式的支持觀點便是商法是民法的特別法，但是具有存在的獨立性。在實踐上，在有商法典的各國，也都出現(xiàn)了一些單行法，這樣商法典本身也有了被沖擊的現(xiàn)實。但是相對式的民商合一和完全式的民商合一，具有這本質(zhì)的不同。這種不同就是我們一直討論的商法的獨立性的存在，這樣的模式能保證各種商事法律制度的獨立存在，民法只是起著補充作用。

四、我國現(xiàn)行的體系以及補救

我國所頒行的一系列法律都是獨立存在的，這些法律自成體系，有自己的規(guī)范對象、指導(dǎo)思想、基本原則、一般規(guī)定。我國不僅在商法典的指定上遙遙無期，就是作為民法標志的民法典，也是從難產(chǎn)到流產(chǎn)。民法的立法體系是以《民法通則》統(tǒng)帥下的各類單行法，在審判上也沒有區(qū)分商法和民法的區(qū)分。在民法自身也沒有實現(xiàn)法典化，以及強烈的民法商法化的色彩，使得民商法既分立又混合，有學(xué)者稱之為“民商不分的混合立法模式”。在各商事部門法已經(jīng)自成體系的情況下，對我國民商立法的補救可以頒布一個只具有一般性規(guī)定的“商法總則”的總綱性文件。內(nèi)容包括商行為和商主體等一般性規(guī)范之綜合。

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（作者單位：河海大學(xué)）