蔣夏星

侵害了他人權(quán)利的，在原則上都是侵權(quán)行為，都具有違法性。但是，在某些情況之下，受害人需要對其進(jìn)行容忍，即阻卻其違法性。所以，在侵權(quán)法的基本理論中，將這種容忍義務(wù)稱之為違反阻卻性事由；在具體侵權(quán)中，也可以稱之為抗辯事由，或者在某種意義上稱為免責(zé)事由。

一、受害人同意

受害人同意是指受害人事前明確作出自愿承受某種損害結(jié)果的意思表示。受害人同意體現(xiàn)了私法自治原則，彰顯了個人主義精神，個人得以充分自由決定如何處理其身體或財(cái)產(chǎn)等權(quán)益，如捐血救人。但是，受害人同意不得違背公序良俗、不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，如以折斷四肢為允諾條件的拳斗，或骨牌游戲而賭取骨肉，均屬違背公序良俗，不生阻卻違法的效力。因而，只有有效的受害人同意才產(chǎn)生容忍義務(wù)，發(fā)生阻卻違法性。在該種容忍義務(wù)中須注意單純被害的預(yù)期，而不是一概而論均產(chǎn)生容忍義務(wù)。如移住于工廠附近，不得逕是為允諾，認(rèn)為被害人同意忍受煤煙廢氣之害，在這種情況下并不成立容忍義務(wù)。同時，關(guān)于同意能力的認(rèn)定不必以有行為能力為要件，而應(yīng)以個別的識別能力為判定標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)?，法律行為能力制度主要為了維護(hù)交易安全，而被害人同意是對自己權(quán)益的處分，所以不必完全使用民法關(guān)于行為能力的規(guī)定。例如，學(xué)童參加棒球比賽，被壞球擊中手部受傷，應(yīng)認(rèn)有效允諾，產(chǎn)生容忍義務(wù)；預(yù)防注射、割雙眼皮等亦應(yīng)肯定限制行為能力人或禁治產(chǎn)人亦得為允諾，惟重大手術(shù)原則上仍須得法定代理人允許。受害人同意包含以下幾種情形：A.免責(zé)條款。免責(zé)條款是當(dāng)事人雙方在合同中事先約定的、旨在限制或免除其未來責(zé)任的條款。按照合同自由原則，當(dāng)事人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，自由約定合同條款，因此，當(dāng)事人要對其約定承擔(dān)容忍義務(wù)。B.受害人單方允諾。所謂受害人單方允諾，就是指受害人雖未與行為人達(dá)成免責(zé)條款，但是承諾行為人可以侵害其權(quán)利。例如，受害人單方允諾他人使用自己的土地挖溝排水，并因此使自己遭受財(cái)產(chǎn)損失。在受害人允諾的情況下，雙方并沒有達(dá)成合意，但受害人作出了單方的意思表示，所以應(yīng)該為此承擔(dān)容忍義務(wù)。

二、不可抗力和意外事件

不可抗力，顧名思義是指人力所不可抗拒的力量，它包括某些自然現(xiàn)象（如地震、臺風(fēng)、洪水、海嘯等）和某些社會現(xiàn)象（如戰(zhàn)爭等），我國《民法通則》第107條和《侵權(quán)責(zé)任法》第29條對此都作了規(guī)定。其中法條所稱“法律另有規(guī)定”，主要是指無過失責(zé)任和公平責(zé)任的情況。因此，在一般侵權(quán)的情況下，不可抗力是獨(dú)立于人的行為之外并且不受當(dāng)事人的意志所支配的現(xiàn)象，所以由其造成的后果受害人只能容忍之。

意外事件，是指非因當(dāng)事人的故意或過失而偶然發(fā)生的事故。例如，醫(yī)療搶救過程中發(fā)生意外停電，造成患者因無法搶救而死亡。意外事件在我國民法中未作規(guī)定。但是，由于意外事件在通常情況下無法預(yù)見也無法避免?；蛘哒f，為了預(yù)防和避免意外事件，需要太多的成本，因此，意外事件也需要受害人對其后果進(jìn)行容忍。

三、正當(dāng)防衛(wèi)

正當(dāng)防衛(wèi)是指當(dāng)公共利益、他人或本人的人身或其他利益受到不法侵害時，行為人所采取的一種防衛(wèi)措施，我國《民法通則》第128條和《侵權(quán)行為法》第30條都對其加以了明確規(guī)定。正當(dāng)防衛(wèi)是一種合法的、受法律鼓勵的行為，但它在性質(zhì)上并不是履行某種公務(wù)，而只是公民行使法律賦予的自衛(wèi)權(quán)利，以保護(hù)公共利益和其他合法利益不受侵犯。正當(dāng)防衛(wèi)是公民負(fù)有的制止不法侵害的一種義務(wù)，也是公民享有的從公民的民事權(quán)利中派生出來的一種權(quán)利。本人或他人的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)是原權(quán)，當(dāng)這些權(quán)利受到侵犯時，就產(chǎn)生了正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。從這個意義上說，正當(dāng)防衛(wèi)是一種救濟(jì)權(quán)。由此可知，不法侵害人對于正當(dāng)防衛(wèi)所造成的損害必須容忍。這是因基本原權(quán)受到侵犯而產(chǎn)生的一種合法救濟(jì)，屬于法律賦予的自衛(wèi)權(quán)利，故要容忍之。

四、緊急避險

所謂緊急避險，是指為了使公共利益、本人或他人的合法權(quán)益免受現(xiàn)實(shí)的和緊急的損害危險，不得已而采取的致他人或本人損害的行為。緊急避險性質(zhì)上為放任行為，但須以避免危險為必要限度來確定其承擔(dān)的容忍義務(wù)，這涉及不同利益的取舍和犧牲問題。除了容忍合理損害原則，利益平衡原則的適用，對于并未逾越危險所致之損害，依然負(fù)有賠償責(zé)任。例如，當(dāng)看見一只狗追逐某小孩時，只要將狗打傷就可以避險時，不需要將狗擊斃；如果打傷狗還不能避險時，則必須要將狗擊斃，因?yàn)槿松戆踩赜谪?cái)物利益。若在緊急避險的情形，其危險的發(fā)生行為人有責(zé)任時，例如挑逗鄰居家的狗而引發(fā)的追逐，而在危險中將之擊斃，行為人須負(fù)賠償責(zé)任。行為人之所以在這里有責(zé)任，是由于行為人自身的行為而引發(fā)危險，受害人就不必承擔(dān)容忍義務(wù)，有無過失，在所不問。

五、自助行為

自助，是指權(quán)利人為了保護(hù)自己的權(quán)利，在情勢緊迫而不能及時請求國家機(jī)關(guān)予以救助的情況下，對他人的財(cái)產(chǎn)或人身采取扣押、拘束或其他相應(yīng)措施，而為法律或社會公德所認(rèn)可的行為。例如，旅館在客人住宿后不付住宿費(fèi)時，有權(quán)扣留客人所攜帶的行李。自助行為屬于私力救濟(jì)，或稱為自救行為，是在情況緊迫、來不及請求國家機(jī)關(guān)予以保護(hù)時，而迫不得已采取的方法。行為人實(shí)施各種私力救濟(jì)措施，目的在于保護(hù)某種合法權(quán)益不受侵犯，所以，行為人必須對權(quán)利人的該行為負(fù)容忍義務(wù)。在我國民法中，對自助行為目前尚無明文規(guī)定，但是在日常生活中，自助行為是廣泛存在的。權(quán)利人在情況緊迫、來不及請求公力救濟(jì)的情況下，采取自助措施以避免或減輕自己的財(cái)產(chǎn)或人身權(quán)利的侵害，常常會受到社會習(xí)慣和輿論的認(rèn)可。例如，對于在餐館用餐后不付款而欲逃走的顧客，餐館有權(quán)扣留其隨身攜帶的財(cái)產(chǎn)或者將該顧客送交有關(guān)部門處理等等。

（作者單位：歐迪辦公（中國）北京分公司）