鄭曉輝

摘 要 親親相隱制度在中國古代法史中占有極為重要的地位，它不僅是我國古代的一項重要道德原則，同時也是我國古代法律中的一項重要制度。它有利于維護(hù)社會秩序與安全、保障國家長遠(yuǎn)利益，有利于保障人權(quán)，也有利于完善我國證據(jù)制度。但是，2012年二修后的新刑事訴訟法并沒有把草案中提及的親屬拒絕作證權(quán)定入法條。簡單地拋棄親親相隱制度顯然已是不合理之舉，本文通過對親親相隱制度基本理論的研究，闡述其歷史淵源，分析制度存在的合理性及其當(dāng)代應(yīng)用，結(jié)合制度價值的分析，探討親親相隱制度在我國立法中的重構(gòu)。

關(guān)鍵詞 親親相隱制度 歷史淵源 當(dāng)代價值 制度構(gòu)建

一、親親相隱制度概述

（一）親親相隱制度的內(nèi)涵

親親相隱制度又稱親屬容隱、親屬相隱，是我國封建社會一項重要的法律原則或法律制度，主要是指在追訴犯罪中，罪犯親屬沒有作證義務(wù)。其主要內(nèi)容為以下三點：其一，親屬之間有權(quán)相隱，如拒絕作證，且不構(gòu)成犯罪；其二，沒有相隱的親屬要被判有罪；其三，涉及國家安全或者案情影響重大的不能相隱。親親相隱制度不但在中國古代倫理法中占有極為重要的地位，而且西方古代和近現(xiàn)代立法例中也有類似的規(guī)定。但是我國現(xiàn)行立法中，卻沒有類似原則的體現(xiàn)。雖然2011年刑事訴訟法第二次修改時將親人拒絕作證權(quán)提入草案，但修改完成后的條文僅僅規(guī)定親屬有權(quán)拒絕出庭作證，但其與親屬拒絕作證權(quán)的意義全然不同，

（二）親親相隱制度的起源及發(fā)展

親親相隱制度源于春秋戰(zhàn)國，孔子是親親相隱制度的提出者?！墩撜Z·子路》中記載：“葉公語孔子曰：‘吾黨之直者異于是：父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！笨鬃优c葉公的這一段對話，提出了一個親屬之間對犯罪行為是否應(yīng)該隱瞞、包庇的問題，是儒家“親親父為首”禮教思想的具體體現(xiàn)，而后此句話便成了親親相隱制度的基石，親親相隱作為一項重要的道德規(guī)范也因此形成。真正從法律上確立親親相隱制度的是漢宣帝地節(jié)四年的下詔“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有患禍，猶蒙死而存之。誠愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉！自今子匿父母，妻匿夫、孫匿大父母，皆勿坐，其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孫、罪殊死，皆上請延尉以聞”。其從親親相愛的自然本性上解釋了親親相隱制度的立法理由，把卑者為尊者隱，即：子為父，妻為夫，孫為大父母容隱上升為法定義務(wù)，正式確立了親親相隱的司法原則，使該原則正式入律。同時，親親相隱在唐宋時期也得到進(jìn)一步發(fā)展：一是在適用范圍上進(jìn)行了擴(kuò)充，推及同居亦可相隱。在之后的朝代；二是在《唐律》中還明確規(guī)定親屬間要“有罪相為隱”，如果不隱則要給予刑事處分，并明文規(guī)定了量刑的具體幅度。

綜觀中國幾千年親親相隱的發(fā)展歷史，其范圍呈擴(kuò)大之勢，從“父子相隱”到“親親相隱”到“同居相隱”。從行為的本質(zhì)看，相隱行為由一種法律義務(wù)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N法定權(quán)利。

（三）親親相隱制度存在的合理性簡析

我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》沒有繼承封建親親相隱傳統(tǒng)，強調(diào)知情證人都有義務(wù)出庭作證。雖然在刑事訴訟法第二次修改之初有把親人拒絕作證權(quán)相關(guān)規(guī)定提入草案，但是這一亮點改變最終不幸夭折，在新刑訴中只設(shè)置了與之類似但全然不同的“親屬有權(quán)拒絕出庭作證”的條款，親親相隱精髓最終仍沒能在現(xiàn)行法律中得以體現(xiàn)。

一方面，它的廣受關(guān)注和信任多是因為中國古代對于家族社會的特定要求和定義，導(dǎo)致人們對于宗族之間親屬關(guān)系穩(wěn)定性存在高度的追求和崇尚。另外，親親相隱制度符合世人的觀念，體現(xiàn)人民利益之所在，縱觀歷史記事古書，也很少有相關(guān)反映廣大勞動人民反對這一制度的記載。以上兩方面，說明親親相隱制度天然的合理性和社會人倫基礎(chǔ)，因此親親相隱制度應(yīng)該在我國立法中有所體現(xiàn)。

二、親親相隱制度當(dāng)代法律應(yīng)用及其價值

（一）親親相隱制度在當(dāng)代法律中的應(yīng)用

1、國外親親相隱制度當(dāng)代立法應(yīng)用

親親相隱制度并不是我國古代獨有的制度，古希臘早有這種應(yīng)用。其宗教和倫理反對子告父罪，古羅馬法中規(guī)定親屬之間相互告發(fā)要喪失繼承權(quán)。意大利早在1988年的《刑事訴訟法典》、法國在1994年的《刑事訴訟法》以及德國的《德國刑事訴訟法典》都有相應(yīng)條文佐證這一思想。而在英美法系中，有也相印法條的體現(xiàn)，例如美國《1999年統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則》第5條規(guī)定：在刑事訴訟中，被告人的配偶享有拒絕作對被指控的配偶不利的證言的特免權(quán)。

我國親親相隱制度當(dāng)代的體現(xiàn)：

親親相隱制度在我國自漢代以后各朝代中均有體現(xiàn)，新中國成立之后由于種種原因這一制度沒有被列入法制體系中。所幸2011年我國《刑事訴訟法》第二次修改草案中對此進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)范，后來卻因為未知事由導(dǎo)致了其不幸夭折，令人嘆惋。

反觀我國港、澳、臺地區(qū)，因為各自社會歷史條件的原因，這三個地區(qū)處于中西文化交匯之地，充分感受西方民主科學(xué)氣息，都無一例外地仍然堅持親親相隱的歷史傳統(tǒng)。

從以上對中外古今法律狀況的考察，筆者認(rèn)為無論是作為“親親相隱”制度還是作為拒絕作證的權(quán)利，其制度由來已久，古今中外均趨于一致，唯一例外的是當(dāng)代中國，幾乎完全將“親親相隱”排除在外，未在任何法律中設(shè)置與之有相同本質(zhì)的相關(guān)制度或者賦予某些特定訴訟參與人相關(guān)權(quán)利。這既拋棄了中國固有文化精髓，也與世界通行立法例不相一致，這不得不引起我們的深思。亞里士多德認(rèn)為，親屬之間應(yīng)該有更深切的愛。根據(jù)正常人類情感也不應(yīng)推定對方會心甘情愿“坦白從寬”。

（二）親親相隱制度的當(dāng)代法律價值

1、有利于維護(hù)家庭和睦、社會穩(wěn)定并保障國家長遠(yuǎn)利益

雖然我國立法上長期都堅持“大義滅親”的精神，但這一精神經(jīng)過長期付諸實踐，并不能深入人民心中。而且該思想與我國“尊老愛幼，相親相愛”這一傳統(tǒng)美德相抵觸，法律需要道德的奠基和撐持，立法應(yīng)更多強調(diào)道德的法律化，而不是逆基本道德而為法。親親相隱制度所飽含的融融溫情，培育、增進(jìn)了家庭的和睦與穩(wěn)定，而家庭的和睦與穩(wěn)定，則意味著國家的安全與穩(wěn)定，社會的和平與秩序，更意味著國家統(tǒng)治的穩(wěn)固與安全。若能將親親相隱以法律制度化，個人、家庭與國家之間，各取所需，各不相同的利益在親親相隱制度之中都能得到充分的保護(hù)，并達(dá)成和諧一致。同時，社會穩(wěn)定、安全是國家長治久安的必要條件，要使國家要長治久安，法紀(jì)嚴(yán)肅，民眾守法，國家法律就必須正視人性和親情。親親相隱制度，立足與人情，不強人所難，逆眾情眾心，若將其法律化，符合國家長治久安的要求。社會穩(wěn)定、安全，國家長治久安皆為國家長遠(yuǎn)利益之體現(xiàn)，亦是親親相隱制度價值之所在。

2、有利于保障人權(quán)

人權(quán)這一理念在近幾年中頗受關(guān)注。人權(quán)即人之為人的最基本的權(quán)利。人權(quán)的本質(zhì)特征和要求是自由和平等，人權(quán)的實質(zhì)內(nèi)容和目標(biāo)是生存和發(fā)展。沒有自由、平等作保證，人類就不能作為人來生存和發(fā)展，就談不上符合人的尊嚴(yán)、本性的生存和發(fā)展，也就談不上人權(quán)。親親相隱制度是人性的渴求。多年以來，我不斷著文呼吁修改現(xiàn)行刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、行政訴訟法、刑事訴訟規(guī)則等鼓勵親人相互告發(fā)的相關(guān)條款，這些條款中，階級斗爭為綱的痕跡很重，修改這些條文是為了保障公民的人權(quán)、親情權(quán)、容隱權(quán)、緘默權(quán)、隱私權(quán)。在該制度下親屬之間享有的隱私權(quán)、不被強迫自證其罪權(quán)以及有限度的沉默權(quán)和拒絕作證權(quán)均在人權(quán)范圍中，將親親相隱制度法律化，甚至權(quán)利化體現(xiàn)了倫理道德觀念，與人道主義精神不謀而合。

3、有利于完善我國證據(jù)制度

證據(jù)制度是當(dāng)代訴訟制度的核心內(nèi)容，而證據(jù)的證明力與可采性一直以來是證據(jù)制度研究的重點。證據(jù)證明力與可采信取決于證據(jù)的真實性。親親相隱制度恰好能解決親屬證人證言質(zhì)證的問題。首先，規(guī)定具有相隱關(guān)系的親屬不得提供證言，能解決因為考慮證人的身份進(jìn)而懷疑證據(jù)的真實性問題，若知情親屬也必須提供證據(jù)，如何能得知親屬們所提供的證據(jù)的真實性，如何讓司法官員挖空心思來判斷該證言的真實性，此舉無疑是增加了庭審證明環(huán)節(jié)的負(fù)擔(dān)。其次，現(xiàn)代證據(jù)規(guī)則要求證人出庭，言詞證據(jù)要經(jīng)過法庭交叉詢問、質(zhì)證方能成為定案的依據(jù)，要讓親屬面對其至善親人，做出“大義滅親之舉”，在巨大的壓力下，誰能保證其證言的真實性？最后，就訴訟本身的目的來看，調(diào)查取證是要尋求公正的裁判，通過法院的公正判決，可以正確指引民眾，維護(hù)社會利益和社會秩序。

三、親親相隱制度在我國立法中的重構(gòu)

雖然親親相隱制度只像是一陣風(fēng)似的刮過2011年刑事訴訟法第二次修改的過程中，但足以見得世人開始重新重視這一古老的制度，重構(gòu)親親相隱制度指日可待。時代在發(fā)展，法律也在與時俱進(jìn)，簡單地拋棄親親相隱制度顯然已是不合理之舉。但是親親相隱制度畢竟是封建時期的產(chǎn)物，封建等級制度導(dǎo)致該制度本身就帶有局限性。大義滅親的精神雖不是我國傳統(tǒng)美德之所在，但是其在長期實行過程中也有取得可見的成效，因此取我國封建時代親親相隱制度之精華，并結(jié)合當(dāng)前現(xiàn)實予以改造，同時參考我國和其他國家現(xiàn)行立法例，是我國當(dāng)代親親相隱制度法律化的必由之路。而且，重構(gòu)親親相隱制度應(yīng)注意以下幾點：

1、確立親親相隱制度，增加“拒絕作證權(quán)”的規(guī)定

2013年將實施的新《刑事訴訟法》只規(guī)定了親屬有權(quán)拒絕出庭作證。它與“拒絕作證權(quán)”是兩個本質(zhì)上不相同的權(quán)利?！熬芙^作證權(quán)”的所涉及的內(nèi)容，以及其適用主體范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)要比“拒絕出庭作證權(quán)”要廣?！熬芙^出庭作證權(quán)”僅是程序上的權(quán)利，免除被告人配偶、父母、子女出庭作證義務(wù)，是古代“親親相隱”理念的回歸?！坝H親相隱”或“親屬容隱”規(guī)定在中國古代歷朝法律中均有體現(xiàn)，“親親得相首匿”，是指對于謀反、大逆之外的罪行，親屬之間可以相互隱匿犯罪行為，不予告發(fā)或作證。“親親相隱”制度最早由儒家提出，就是因為儒家承認(rèn)人的自然情感。

2、“拒絕作證權(quán)”主體的明確

專家指出，因為立法者設(shè)計了證人強制出庭制度，同時規(guī)定了配偶、父母、子女不被強制出庭的例外。如果他們愿意出庭對被告進(jìn)行指證也可以，但此處主要強調(diào)的是不被強制出庭。這雖是以人為本的制度設(shè)計，但這些主體只是享有了拒絕出庭作證權(quán)。而對于體現(xiàn)親親相隱制度的拒絕作證權(quán)，其主體不僅僅只限于配偶、父母和子女。對于拒絕作證權(quán)的主體，筆者認(rèn)為可以借鑒唐代律法的規(guī)定，享有拒絕作證權(quán)的主體應(yīng)包括：（1）配偶、直系血親，三代以內(nèi)旁系血親或者姻親；（2）犯罪嫌疑人的監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人，撫養(yǎng)人與被撫養(yǎng)人以及收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人；（3）其他與犯罪嫌疑人有親密關(guān)系的人，此處的親密關(guān)系應(yīng)界定在例如同居關(guān)系這類關(guān)系范圍內(nèi)。

3、在實體法上排除“相隱”主體在窩藏、包庇、偽證罪中的適用

現(xiàn)行立法中，例如窩藏、包庇、偽證等罪名，明顯與親親相隱制度存在一定的矛盾之處。因此，在規(guī)定“拒絕作證權(quán)”的同時，應(yīng)當(dāng)在實體法中排除享有“拒絕作證權(quán)”的主體在構(gòu)成窩藏、包庇、偽證犯罪中的適用。法律講究統(tǒng)一性與嚴(yán)格性，如果此類犯罪的主體不作為例外情形予以排除的話，實體法和程序法中便會出現(xiàn)互相矛盾之處，不符合法制統(tǒng)一的要求。因此此類犯罪主體不應(yīng)包括可以“相隱”的主體，且應(yīng)在窩藏、包庇、偽證罪的具體條文后，增加相應(yīng)的款項，排除相隱主體的適用。

4、設(shè)置“拒絕作證權(quán)”拒證內(nèi)容的例外情況

在我國古代律法中就明確規(guī)定了“十惡”不容相隱的制度，排除親親相隱制度在某些性質(zhì)或影響及其惡劣的犯罪中的適用。筆者認(rèn)為，在當(dāng)代法律中也應(yīng)設(shè)置相似的例外情況，一些危害國家社會利益、性質(zhì)和影響極其惡劣的犯罪不應(yīng)適用“拒絕作證權(quán)”，如危害國家安全犯罪，恐怖犯罪以及行為極其惡劣、產(chǎn)生惡劣影響的暴力犯罪等。

四、結(jié)束語

親親相隱制度我國法律史中重要制度之一，它不僅構(gòu)成了我國古代的一項重要道德原則，也體現(xiàn)了我國古代法制發(fā)展水平。它不僅彰顯孝道，又反映了“禮法合治”下的人倫精神。更進(jìn)一步，對于社會的和諧與穩(wěn)定德構(gòu)建而言，這一制度也是居功至偉，是對國家長遠(yuǎn)利益的保障。雖然親親相隱制度一度在建國初期被視為“封建主義垃圾和民主法治的障礙”而受到忽視，但隨著法治進(jìn)程的日益進(jìn)步，親親相隱制度的價值得到了更多重視，其重建指日可待。

參考文獻(xiàn)：

[1]張晉藩.中國法制通史[M].法律出版社，1998.

[2]李交發(fā).中國訴訟法史[M].中國檢察出版社，2002.

[3]張本順.“親親相隱”制度的刑事立法研究[J].法學(xué)雜志，2006（11）.

[4]鐘燕.親親相隱與我國刑事立法的完善[J].法制與社會，2012（5）.

[5]王嘉.關(guān)于“親親相隱”的研究[J].法制與社會，2011（2）.

[6]周顏.關(guān)于親親相隱制度及現(xiàn)代法律價值思考[J].云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版，（3）.

[7]王東曙.論親親相隱制度確立的合理性及限制，法律教育網(wǎng).

[8]錢葉六.論“親親相隱”制度在中國刑事法律中之重構(gòu)[J].法學(xué)評論，2006（5）.

[9]張道許.“親親相隱”與現(xiàn)代親屬免證制度的構(gòu)建[J].華北水利水電學(xué)院學(xué)報（社科版），2006，22（3）.

（作者單位：中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院）