李愛(ài)君　李勇

[典型案例]犯罪嫌疑人趙某（女）與李某某是同居男女朋友關(guān)系。2010年5月23日21時(shí)許，李某某騎電動(dòng)自行車至南京市建鄴區(qū)文體西路，與管某等發(fā)生糾紛，李某某持水果刀刺傷管某等四人，致管某死亡，其他三人受傷。李某某回到住處后告訴趙某說(shuō)“打架，出事了”。趙某問(wèn)什么事，李某某沒(méi)有回答。后李某讓趙某到打架現(xiàn)場(chǎng)查看情況，趙某到現(xiàn)場(chǎng)后傷者已不在現(xiàn)場(chǎng)，聽(tīng)圍觀的人說(shuō)有人受傷?；丶液筅w某把現(xiàn)場(chǎng)的情況告訴李某某。后李某某又要求犯罪嫌疑人趙某陪同其到南京市第一醫(yī)院了解傷者情況，到醫(yī)院門(mén)口后沒(méi)能進(jìn)去，后返回住處。5月24日凌晨3時(shí)許，民警在李某某的住處將趙某抓獲，趙某到案后對(duì)警方訊問(wèn)稱什么都不知道。

一、期待可能性概念之厘清

期待可能性理論，通常認(rèn)為源于德意志帝國(guó)法院1897年3月27日對(duì)“癖馬案”的判例。案情是：被告人是一位馬車夫，其駕馭的一匹馬有用尾巴繞疆繩的癖好。一次駕駛時(shí)該馬癖性發(fā)作，致使一行人受傷。被告人知道此馬的惡癖，事前曾向雇主提出換馬，雇主不同意，他擔(dān)心如不服從，會(huì)被解雇，只好繼續(xù)使用該馬。該案以被告構(gòu)成過(guò)失傷害罪提起公訴，原審法院判決無(wú)罪，檢察官?gòu)?fù)以原判不當(dāng)為由抗訴于帝國(guó)法院，帝國(guó)法院審理駁回抗訴。其駁回的理由是：“肯定基于違反義務(wù)之過(guò)失責(zé)任（即不注意之責(zé)任），如僅憑被告曾認(rèn)識(shí)駕馭有惡癖之馬或?qū)靶腥艘稽c(diǎn)者，則不能謂為得當(dāng)；更應(yīng)以被告當(dāng)時(shí)是否得以基于其認(rèn)識(shí)，而向雇主提出拒絕駕馭此有惡癖之馬一點(diǎn)為必要條件。然而，吾人果能期待被告不顧自己職位之得失，而違反雇主之命令拒絕駕馭該有惡癖之馬乎？此種期待，恐事實(shí)上不可能也。因此，本案被告不應(yīng)負(fù)過(guò)失之責(zé)任?！盵1]后來(lái)規(guī)范責(zé)任論興起，此一案例遂成為“期待不可能”而阻卻責(zé)任的有力論據(jù)，成為“期待可能性”理論的起源。

隨著理論發(fā)展的深入，期待可能性理論被賦予了更多的含義，正如德國(guó)刑法學(xué)者施特拉騰韋特所指出的，“它也許是一個(gè)包含不同情況的集合概念”。[2]所以，人們往往在不同意義上使用期待可能性這一概念，如：作為責(zé)任基礎(chǔ)意義上使用的期待可能性，規(guī)范責(zé)任論認(rèn)為，能夠?qū)π袨槿诉M(jìn)行非難的基礎(chǔ)就是他行為的可能性，這里的他行為可能性也被成為期待可能性；作為不作為犯中的作為可能性意義上使用的期待可能性，不作為犯罪的成立以保證人具有作為可能性為前提，而這種作為可能性的判斷所依據(jù)的資料與期待可能性相同，沒(méi)有履行作為義務(wù)的期待可能性就意味著沒(méi)有作為可能性，也就不成立不作為犯罪；作為過(guò)失犯結(jié)果為預(yù)見(jiàn)可能性意義上使用的期待可能性，舊過(guò)失論以結(jié)果預(yù)見(jiàn)可能性為中心，行為人沒(méi)有預(yù)見(jiàn)結(jié)果的可能性，也就是行為人缺乏預(yù)見(jiàn)結(jié)果的期待可能性、缺乏他行為的期待可能性；作為責(zé)任要素的期待可能性，即狹義的期待可能性[3]。

本文所討論的期待可能性，就是指狹義的期待可能性，“系指在無(wú)法期待行為人為適法行為之意思決定時(shí)，不可歸責(zé)于行為人之見(jiàn)解。亦即，在行為當(dāng)時(shí)之具體情況下，唯有對(duì)行為人可能期待為適法行為時(shí)，方可對(duì)該行為人非難其責(zé)任之理論”，[4]即將期待可能性作為責(zé)任阻卻事由。事實(shí)上，司法適用上的期待可能性主要涉及的是狹義的期待可能性。

二、期待可能性在我國(guó)司法適用中面臨的問(wèn)題

（一）在我國(guó)犯罪構(gòu)成中如何定位

如果將期待可能性在我國(guó)刑事司法中加以運(yùn)用，首先面臨的就是犯罪構(gòu)成體系的差異。

期待可能性理論來(lái)源于德、日刑法學(xué)，無(wú)論是三階層的“構(gòu)成要件符合性——違法性——有責(zé)性”，還是二階層的“不法——責(zé)任”，都是以違法和責(zé)任為支柱的，而期待可能性問(wèn)題涉及的是最后一個(gè)階層即“責(zé)任（有責(zé)性）”問(wèn)題。換言之，期待可能性理論原本是在德、日刑法學(xué)犯罪論階層的“責(zé)任（有責(zé)性）”之中進(jìn)行討論的。我國(guó)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成是來(lái)源于前蘇聯(lián)的“四要件”，即犯罪客體、客觀方面、犯罪主體、主觀方面同時(shí)具備，四個(gè)要件不存在層層遞進(jìn)的關(guān)系，而是平面并列的關(guān)系。據(jù)此有學(xué)者認(rèn)為“整塊的期待可能性理論不但難以與我國(guó)犯罪構(gòu)成理論契合，而且完全予以引進(jìn)，將在根本上導(dǎo)致我國(guó)整個(gè)犯罪構(gòu)成理論的失敗”。[5]在筆者看來(lái)，引入期待可能性理論在犯罪構(gòu)成方面的障礙并未達(dá)到如此嚴(yán)重之程度。

首先，很多刑法理論均在我國(guó)傳統(tǒng)四要件構(gòu)成體系中無(wú)法定位，但這不能成為刑法學(xué)不探討某種理論的依據(jù)，也不能成為司法上不適宜某種理論的理由。比如，正當(dāng)防衛(wèi)是違法阻卻事由，原本是在德國(guó)刑法學(xué)“違法性（不法）”階層中進(jìn)行討論的，在我國(guó)傳統(tǒng)四要件中也無(wú)法進(jìn)行定位；緊急避險(xiǎn)是責(zé)任阻卻事由，原本是在德日刑法學(xué)的“有責(zé)性（責(zé)任）”階層中討論的，在我國(guó)傳統(tǒng)四要件中似乎也無(wú)法找到位置而只能游離于四要件之外。但是，我國(guó)刑法理論不能不研究正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)，刑事司法也不能不適用正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)。

其次，無(wú)論是我國(guó)傳統(tǒng)四要件還是德、日三階層、二階層，都不具有必然的、排他的真理性，也并非是刑事司法中絕對(duì)、惟一必須采用的標(biāo)準(zhǔn)。刑法學(xué)理論更多的是一種價(jià)值判斷。司法實(shí)踐中完全可以采用三階層、二階層或者四要件，或者其他新的犯罪成立模式。這些成立模式，司法者在適用時(shí)會(huì)根據(jù)案件或個(gè)人立場(chǎng)觀點(diǎn)進(jìn)行選擇，這種選擇存在于司法者的思考中，任何一份判決書(shū)既不會(huì)宣稱自己采用的是三階層，同樣也不會(huì)宣稱自己采用的是四要件。任何一種犯罪成立理論模式都不應(yīng)該有“舍我其誰(shuí)”的姿態(tài)。犯罪成立模式多元化在當(dāng)下中國(guó)刑法學(xué)界已成必然之勢(shì)。在當(dāng)下，我們似乎不能盲目地相信司法實(shí)踐者都會(huì)無(wú)一例外地采用四要件的犯罪構(gòu)成。事實(shí)上，四要件的弊端不僅僅為學(xué)界所詬病，同樣也為很多司法實(shí)務(wù)者所批判。從這個(gè)意義上說(shuō)，認(rèn)為引入期待可能性理論與我國(guó)犯罪構(gòu)成格格不入，似乎是個(gè)偽命題。

最后，在德、日刑法學(xué)中，期待可能性的定位問(wèn)題同樣也存在爭(zhēng)議，但這并不影響其理論與實(shí)踐價(jià)值。在德、日刑法學(xué)中，期待可能性是故意、過(guò)失的要素，還是與故意、過(guò)失并列的獨(dú)立要素？如果是獨(dú)立的要素，那么是積極要素還是消極要素？這些都是素有爭(zhēng)議的問(wèn)題。這也恰恰說(shuō)明了期待可能性在德、日刑法學(xué)中也存在犯罪論體系中定位的難題，但是這并沒(méi)有影響其理論和實(shí)踐價(jià)值。

那么，期待可能性如何在犯罪成立體系中定位呢？筆者贊同將責(zé)任能力、故意、過(guò)失作為責(zé)任的原則要素，而期待可能性作為例外要素的觀點(diǎn)，即一般情況下，具有責(zé)任能力、故意或過(guò)失，就具有有責(zé)性；作為例外情況，缺乏期待可能性時(shí)則阻卻責(zé)任。理由如下：

其一，這種觀點(diǎn)與傳統(tǒng)的四要件具有一定的契合度，即便是固守四要件的人士，也有采納期待可能性理論的余地。傳統(tǒng)四要件中的主觀要件要素只有故意和過(guò)失，可以認(rèn)為故意和過(guò)失是主觀要件的積極要素，而期待可能性是主觀要件的消極要素，這樣就可以一方面維持傳統(tǒng)四要件的體系，另一方面在這種傳統(tǒng)體系中找到期待可能性的棲身之所。本案中因?yàn)橼w某作為李某某的同居女友，不能期待她去積極主動(dòng)地舉報(bào)李某某，由于缺乏期待可能性，作為一種主觀要件的消極要素，認(rèn)為趙某的行為不符合包庇的主觀要件，從而不構(gòu)成包庇罪。

其二，從訴訟經(jīng)濟(jì)上來(lái)說(shuō)，由于將期待可能性作為一種消極要素、例外要素，因而在一般的案件中，由于行為具有實(shí)施合法行為的期待可能性，公訴機(jī)關(guān)無(wú)需就每一個(gè)案件都舉證證明其具有期待可能性。反之，如果將期待可能性作為積極要素，那么公訴機(jī)關(guān)就需要對(duì)每一個(gè)案件舉證證明行為人具有期待可能性，這顯然是不現(xiàn)實(shí)的，也是不符合司法規(guī)律的。正如日本學(xué)者川端博所言，“期待不可能性始終為例外事態(tài)上之問(wèn)題，符合責(zé)任判斷之‘原則——例外類型構(gòu)造。而且在思考經(jīng)濟(jì)上或訴訟程度上亦均為有益”。[6]

（二）期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

期待可能性在司法中的適用所面臨的第二個(gè)問(wèn)題，便是如何判斷行為人是否缺乏期待可能性。對(duì)此，德、日刑法學(xué)爭(zhēng)議不斷。（1）行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為以行為人本人的能力為標(biāo)準(zhǔn)，在行為時(shí)的具體情況之下，看能否期待行為人實(shí)施適法行為。日本學(xué)者團(tuán)藤重光、大塚仁、大谷實(shí)等持此說(shuō)。行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)弊端是：使刑事司法不適當(dāng)?shù)娜趸?；容易造成極端的個(gè)別化；可能導(dǎo)致確信犯因沒(méi)有期待可能性被認(rèn)為無(wú)罪。（2）通常人（或平均人）標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為以通常人或平均人處于行為當(dāng)時(shí)的行為人的地位是否有實(shí)施適法行為的可能性為標(biāo)準(zhǔn)。日本學(xué)者木村龜二、西原春夫、前田雅英等持此說(shuō)。此說(shuō)的弊端在于：對(duì)平均人期待可能，對(duì)直接行為人不一定期待可能，在這種場(chǎng)合，對(duì)行為人追究責(zé)任，違反規(guī)范的責(zé)任論的旨趣；平均人的標(biāo)準(zhǔn)是不明確的。（3）國(guó)家（法規(guī)范）標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為行為的期待可能性的有無(wú)，不是以被期待的方面，是以期待方面的國(guó)家或法律秩序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)國(guó)家或法律秩序期待什么、期待怎樣的程度來(lái)決定。日本學(xué)者平場(chǎng)安治、平野龍一等持此說(shuō)。根據(jù)此說(shuō)，期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)，以國(guó)家主義為指導(dǎo)理念，與期待可能性以對(duì)人性弱的救濟(jì)之基本思想相矛盾，而且什么情況下法秩序期待行為人實(shí)施適法行為？只能回答為在法秩序期待其實(shí)施適法行為時(shí)就是有期待可能性，有循環(huán)論證之嫌。

國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)的缺陷是明顯的，既與期待可能性關(guān)懷人性之初衷相悖，亦與現(xiàn)代刑事法治趣旨不符。行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)與平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)之間的對(duì)立似乎被夸大了。筆者認(rèn)為，行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)與平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)之間并無(wú)根本性的對(duì)立，只是二者分別從不同的角度進(jìn)行判斷罷了。行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)強(qiáng)調(diào)的是判斷資料，即以行為人本人的能力以及當(dāng)時(shí)的具體情況作為判斷的資料（依據(jù)）；而平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)強(qiáng)調(diào)的是判斷標(biāo)準(zhǔn)，即以一般人作為標(biāo)準(zhǔn)衡量在當(dāng)時(shí)情況下是否具有實(shí)施適法行為的可能性。

我們認(rèn)為應(yīng)該是以一般人的認(rèn)知能力為標(biāo)準(zhǔn)，以行為人當(dāng)時(shí)的身體、心理?xiàng)l件以及附隨情況為判斷資料，來(lái)綜合評(píng)定是否具有期待可能性。結(jié)合前述案例，一般人看到犯罪行為也未必能夠積極舉報(bào)，趙某作為李某某的同居女友，難以期待其積極地向司法機(jī)關(guān)舉報(bào)，在公安機(jī)關(guān)向其訊問(wèn)時(shí)其拒不供述也是人之常情，我們顯然不能讓這種單純知情不報(bào)的行為來(lái)承擔(dān)包庇罪的責(zé)任。

（三）期待可能性的適用范圍

關(guān)于期待可能性是一般的超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，還是僅限于刑法有規(guī)定時(shí)才成為責(zé)任阻卻事由，德國(guó)與日本的立場(chǎng)是不同的。在德國(guó)，禁止將期待可能性作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，甚至在理論上被冷落了，只有在刑法有規(guī)定時(shí)才成為責(zé)任阻卻事由。德國(guó)學(xué)者指出，“該理論現(xiàn)在未被接受。今天，該理論已經(jīng)變得無(wú)足輕重了?！钡聡?guó)帝國(guó)法院也表明“根據(jù)現(xiàn)行法，行為人在故意犯罪情況下，法律規(guī)定之外的免責(zé)事由，不得予以承認(rèn)。”[7]出現(xiàn)這種情況的原因，一方面是因?yàn)榉乐蛊诖赡苄缘臑E用而沖擊法秩序；另一方面是因?yàn)榈聡?guó)刑法典對(duì)于期待可能性問(wèn)題已經(jīng)有了完備的規(guī)定，該需要用到期待可能性的地方都已經(jīng)有明確規(guī)定了。例如，德國(guó)刑法總論第33條規(guī)定，由于慌亂、恐懼或者驚嚇而防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)?，不受處罰；第35條規(guī)定了免責(zé)的緊急避險(xiǎn)；德國(guó)刑法分則第138條規(guī)定了不告發(fā)被計(jì)劃的犯罪行為罪，同時(shí)在第139條第三款中又規(guī)定，如果為防止親屬犯罪做出了努力，即使不告發(fā)的，也不處罰；第258條規(guī)定，為了自己或者為了自己的親屬所實(shí)施的妨礙刑事司法行為，不受處罰。在日本，通說(shuō)均承認(rèn)期待可能性是超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，但是這種通說(shuō)的觀點(diǎn)很少被司法實(shí)踐所采納。

對(duì)于我國(guó)而言，不宜廣泛地承認(rèn)超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，以防止該理論被濫用甚至成為徇私枉法之工具；同時(shí)也不能對(duì)期待可能性一概排斥，正確的做法是進(jìn)行類型化的限制適用，目前應(yīng)僅限于以下類型：緊急避險(xiǎn)、妨害作證罪、幫助毀滅偽造證據(jù)罪、窩藏包庇罪。

三、結(jié)論

前述案例，公安機(jī)關(guān)以趙某涉嫌包庇罪移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴，檢察機(jī)關(guān)經(jīng)審查后認(rèn)為，包庇罪中包庇是指明知是犯罪的人而作假證明包庇的行為，但是本案中趙某在公安機(jī)關(guān)向其訊問(wèn)時(shí)拒不供述系單純的知情不報(bào)，趙某的行為情節(jié)顯著輕微，不構(gòu)成犯罪，做出不起訴決定。盡管檢察機(jī)關(guān)做出不起訴決定的法律依據(jù)是刑法第13條但書(shū)中的“情節(jié)顯著輕微”，但是其背后的法理基礎(chǔ)是期待可能性理論，即趙某作為李某某的同居女友，不能期待她向司法機(jī)關(guān)舉報(bào)。

注釋：

[1]洪福增：《刑法之理論與實(shí)踐》，臺(tái)灣刑事法雜志社1988年版，第93頁(yè)。

[2][德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫(kù)倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第236頁(yè)。

[3]張明楷：《期待可能性理論的梳理》，載《法學(xué)研究》2009年第1期，第62-67頁(yè)。

[4][日]川端博：《刑法總論二十五講》，甘添貴、余振華譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第252頁(yè)。

[5]肖中華：《犯罪構(gòu)成及其關(guān)系論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第233頁(yè)。

[6]同注[4]。

[7][德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第603頁(yè)。