孫中梅　趙康

1996年《刑事訴訟法》第73條賦予了司法機(jī)關(guān)對于不當(dāng)強制措施的撤銷權(quán)。過去對此條文的理解并不存在疑問。然而，修訂后的《刑事訴訟法》在第94條繼承了原有條文規(guī)定的基礎(chǔ)上，又另行規(guī)定了捕后羈押必要性審查制度，規(guī)定檢察機(jī)關(guān)對于不需要繼續(xù)羈押的犯罪嫌疑人、被告人，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強制措施。從原來的撤銷逮捕權(quán)，發(fā)展為捕后羈押必要性建議權(quán)和撤銷逮捕權(quán)并立，這一制度的變化導(dǎo)致實踐中對于這兩個條文之間的關(guān)系如何理解，存在不同認(rèn)識；從而導(dǎo)致了實踐中的困惑，對此值得深入研究。

一、捕后羈押必要性建議權(quán)和撤銷逮捕權(quán)關(guān)系的觀點及評析

關(guān)于捕后羈押必要性建議權(quán)和撤銷逮捕權(quán)關(guān)系之所以出現(xiàn)不同理解，主要在于現(xiàn)行《刑事訴訟法》第94條中“對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施不當(dāng)?shù)摹敝小安划?dāng)”的認(rèn)識有異。同時，對于第93條“羈押必要性”本身的含義，在理論和實務(wù)界也未統(tǒng)一，存在以下不同認(rèn)識：

（一）撤銷逮捕權(quán)所針對的范圍涵蓋捕后羈押必要性建議權(quán)所針對的范圍

有觀點認(rèn)為，第94條的“不當(dāng)”，包含了對羈押必要性的審查。例如參與《刑事訴訟法》起草的同志在條文說明中指出：“‘發(fā)現(xiàn)對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施不當(dāng)既包括在辦理案件過程中隨時發(fā)現(xiàn)的，也包括人民檢察院進(jìn)行羈押必要性審查時發(fā)現(xiàn)的，還有一些是由于案件變化當(dāng)前強制措施已經(jīng)不適當(dāng)?shù)摹盵1]。具體到逮捕措施，根據(jù)這種觀點，只要發(fā)現(xiàn)了出現(xiàn)了不當(dāng)逮捕，無論是何時發(fā)現(xiàn)，也無論之前的強制措施在作出決定時是否具有合理性，檢察機(jī)關(guān)均應(yīng)當(dāng)撤銷逮捕。而從逮捕措施的適用的三個條件——證據(jù)條件、刑期條件、社會危險性條件上來看，無論是在審查逮捕階段對上述條件的把握不當(dāng)而導(dǎo)致的錯誤逮捕，還是之后因為證據(jù)和法律政策發(fā)生變化而導(dǎo)致的不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)羈押，檢察機(jī)關(guān)均可撤銷逮捕。而對于第93條的理解，立法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)同志指出：“作為逮捕條件的所謂證據(jù)條件、罪行條件、社會危險性條件，無一不與逮捕的必要性相關(guān)。而這幾方面的條件都可能隨著訴訟活動的進(jìn)展發(fā)生變化，進(jìn)而影響到繼續(xù)羈押的必要性發(fā)生變化”[2]。因此，“對羈押的審查內(nèi)容依然是證據(jù)要件、刑罰要件和社會危險性要件，尤其應(yīng)側(cè)重于社會危險性要件”[3]。

需要注意的是，雖然無論是撤銷逮捕權(quán)是否適用的判斷，而是對于捕后羈押必要性的審查，都需要審查逮捕的三個條件，但從立法原意來看，其審查的內(nèi)容只包括因為訴訟活動發(fā)生變化的應(yīng)當(dāng)逮捕措施適用的情形，而不包括撤銷逮捕權(quán)適用時所能包含的對訴訟活動未發(fā)生變化的情況。對此，新修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第619條（以下簡稱《規(guī)則》）規(guī)定：“人民檢察院發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，可以向有關(guān)機(jī)關(guān)提出予以釋放或者變更強制措施的書面建議：案件證據(jù)發(fā)生重大變化，不足以證明有犯罪事實或者犯罪行為系犯罪嫌疑人、被告人所為的；案件事實或者情節(jié)發(fā)生變化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判處管制、拘役、獨立適用附加刑、免予刑事處罰或者判決無罪的……?！边@也進(jìn)一步明確了捕后羈押必要性審查的建議權(quán)，只針對于“案件證據(jù)發(fā)生重大變化”或者“案件事實或者情節(jié)發(fā)生變化”的情形。

（二）撤銷逮捕權(quán)所針對的范圍和捕后羈押必要性建議權(quán)針對的范圍并列

前述觀點中對于撤銷逮捕權(quán)和捕后羈押必要性審查建議權(quán)的理解，顯然認(rèn)為前者的范圍可以包容后者。但也有學(xué)者對此持反對見解，認(rèn)為二者在范圍上是并列關(guān)系，并不出現(xiàn)邏輯上的包容。例如有學(xué)者指出：“捕后羈押必要性審查措施，則是就合法羈押對檢察機(jī)關(guān)提出的一項要求，并且是專門針對公安機(jī)關(guān)和法院作為辦案機(jī)關(guān)合法羈押犯罪嫌疑人、被告人所采取的一項控制措施。它的核心不是審查當(dāng)初批準(zhǔn)或決定并執(zhí)行逮捕時是否有必要逮捕犯罪嫌疑人、被告人，而是審查逮捕后的犯罪嫌疑人、被告人時至今日是否還需要繼續(xù)羈押”[4]。因此，捕后羈押必要性審查只是針對審查逮捕階段作出合法逮捕決定的案件所開展的后續(xù)跟蹤，因此其審查的重點并不在于批捕措施的正確與否，而是在于繼續(xù)羈押必要性是否具備。那么，在避免羈押必要性審查權(quán)被虛置的情況下，對于撤銷逮捕權(quán)的范圍，在邏輯上就只能限定在批捕階段作出錯誤逮捕決定的情形。正如實務(wù)部門有同志認(rèn)為的那樣：“對于檢察機(jī)關(guān)來說，第93條和第94條的適用邏輯應(yīng)當(dāng)是：對逮捕正確性的審查是基礎(chǔ)，如果逮捕錯誤，則無需考慮羈押必要性，直接依據(jù)第94條由檢察機(jī)關(guān)撤銷或者變更強制措施；如果逮捕決定正確，則應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步審查是否有必要繼續(xù)羈押，如果沒有，則應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)建議相關(guān)部門撤銷或者變更強制措施”[5]。

之所以出現(xiàn)對撤銷逮捕權(quán)和捕后羈押必要性建議權(quán)關(guān)系理解上的不同，筆者認(rèn)為其關(guān)鍵還是在于對這兩個條文的定位認(rèn)識不清。在《刑事訴訟法》尚未正式規(guī)定捕后羈押必要性審查制度時，對于出現(xiàn)因證據(jù)發(fā)生重大變化而需要撤銷、變更強措施的情形，檢察機(jī)關(guān)則往往依據(jù)當(dāng)時的《刑事訴訟法》第73條（現(xiàn)行《刑事訴訟法》第94條）直接撤銷之前的批捕決定，這種做法在實踐中較為普遍；而對于審查逮捕階段作出的錯誤批捕決定，也依據(jù)該條撤銷，以實現(xiàn)自我糾錯。但時過境遷，在捕后羈押必要性審查制度被單獨規(guī)定了之后，撤銷逮捕所針對的范圍是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，則值得研究。

基于對羈押必要性審查的廣義理解不難發(fā)現(xiàn)，除了現(xiàn)行《刑事訴訟法》第93條外，諸如對延長偵查羈押期限的審查以及附條件逮捕的定期審查，其中都或多或少包含了對羈押必要性的審查，而這些制度均先于第93條而存在，以至于有學(xué)者將附條件逮捕制度譽為“我國現(xiàn)有法律框架下第一次出現(xiàn)的、明確的羈押必要性審查的工作機(jī)制”[6]。因此，第93條并非是一項對新制度的創(chuàng)造，而是對舊制度的明確，甚至只是“一個提示性規(guī)定、注意性規(guī)定”[7]。然而，對第94條的解釋時依然要避免不當(dāng)?shù)臄U(kuò)張解釋，同時更要避免因無法合理界定第93條與其他條文的關(guān)系，導(dǎo)致該條被虛置。德國學(xué)者在談及羈押必要性的地位時曾指出：“當(dāng)必要性不存在時，則必須撤銷”[8]。但我國《刑事訴訟法》對于不具備繼續(xù)羈押必要性的，只能建議變更逮捕措施，而無法直接撤銷。當(dāng)然，建議權(quán)而非撤銷權(quán)更能體現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)對于羈押措施的法律監(jiān)督屬性，“檢察機(jī)關(guān)不能直接作出決定，而只能提出問題和建議，由具體負(fù)責(zé)的部門自己去糾正”[9]；但建議權(quán)較之撤捕權(quán)，其剛性明顯不足。正因為如此，在建議權(quán)和撤銷權(quán)之間，檢察機(jī)關(guān)自然會選擇后者。那么，如果將第94條的適用范圍解釋過于寬泛，顯然會導(dǎo)致實踐中檢察機(jī)關(guān)針對證據(jù)發(fā)生重大變化的情形直接撤銷逮捕，而非建議公安機(jī)關(guān)釋放或者變更強制措施，從而導(dǎo)致第93條規(guī)定的捕后羈押必要性僅有立法的宣示意義。

綜上，筆者初步認(rèn)為，前述關(guān)于羈押必要性建議權(quán)和撤銷逮捕權(quán)關(guān)系的兩種論斷中，第二種見解即將二者并列而非包容更為合理。具體而言，第94條原則上僅只是針對審查逮捕階段錯誤逮捕的自我糾錯，不能包括因為證據(jù)發(fā)生變化后而應(yīng)當(dāng)變更逮捕措施的情形。之所以這樣認(rèn)識，正是在于對錯誤逮捕的范圍定位所致：“應(yīng)根據(jù)審查批捕當(dāng)時在案的事實和證據(jù)，嚴(yán)格按照法律規(guī)定的條件來決定捕或不捕。凡是符合逮捕條件而批捕的，即使后來被判無罪或者徒刑以下刑罰，也不屬于錯捕……”[10]。對于審查逮捕階段的批捕結(jié)論并無不妥、但捕后發(fā)現(xiàn)缺乏繼續(xù)羈押必要性的，則只能通過建議權(quán)而非撤銷權(quán)來實現(xiàn)法律監(jiān)督。

二、捕后羈押必要性建議權(quán)和撤銷逮捕權(quán)適用的范圍界定

在厘清捕后羈押必要性建議權(quán)和撤銷逮捕權(quán)的關(guān)系后，為了便利于司法操作，有必要對二者的具體的適用條件予以明確。具體而言，應(yīng)當(dāng)從以下兩個方面來把握：

（一）捕后羈押必要性建議權(quán)的適用范圍

對于捕后羈押必要性建議權(quán)的適用條件，《規(guī)則》第619條從八個方面進(jìn)行了初步的細(xì)化規(guī)定。然而，對于捕后羈押必要性建議權(quán)的理解并不止于此?！兑?guī)則》第616條第2款規(guī)定“人民檢察院發(fā)現(xiàn)或者根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護(hù)人的申請，經(jīng)審查認(rèn)為不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議有關(guān)機(jī)關(guān)予以釋放或者變更強制措施”。該款強調(diào)對于不需要繼續(xù)羈押時，建議權(quán)的“應(yīng)當(dāng)”行使。然而，對于《規(guī)則》第619條所列八種情形是否都屬于“應(yīng)當(dāng)”行使，則值得研究。筆者認(rèn)為，基于當(dāng)前的司法現(xiàn)狀，可以將這八種情形，分為“應(yīng)當(dāng)”行使和“可以”行使兩種情形：

1.“應(yīng)當(dāng)”行使建議權(quán)的情形?！皯?yīng)當(dāng)”行使建議權(quán)強調(diào)檢察機(jī)關(guān)在依職權(quán)或者依申請進(jìn)行羈押必要性審查、且遇到相應(yīng)的情形時，由于發(fā)生了繼續(xù)適用逮捕強制措施會有違逮捕適用條件或者基本的刑事訴訟原理時，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)及時行使權(quán)力，而沒有自由選擇的余地?！兑?guī)則》第619條中的第1、2、5、6項屬于此種情形[11]。

第1項規(guī)定“案件證據(jù)發(fā)生重大變化，不足以證明有犯罪事實或者犯罪行為系犯罪嫌疑人、被告人所為的”，這意味著在捕后證據(jù)無法證實犯罪嫌疑人的犯罪事實，導(dǎo)致逮捕的證據(jù)要件無法達(dá)到，故應(yīng)當(dāng)行使建議權(quán)變更強制措施。

第2項規(guī)定“案件事實或者情節(jié)發(fā)生變化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判處管制、拘役、獨立適用附加刑、免予刑事處罰或者判決無罪的”，與第1項不同的是，此處的證據(jù)變化所影響的并不是案件事實認(rèn)定，而是法律適用。實踐中較為常見的是捕后和解的情形。例如在輕傷害案件中，犯罪嫌疑人家屬和被害人之間達(dá)成和解協(xié)議，被害人表示諒解犯罪嫌疑人的行為時，如果犯罪嫌疑人系初犯、偶犯，能夠如實供述罪行，甚至還存在自首等從輕情節(jié)時，人民法院往往無法判處徒刑以上刑罰，公訴部門甚至?xí)苯幼鞒鱿鄬Σ黄鹪V決定。因此，在此種情況下，逮捕措施適用的刑期條件不具備，則也應(yīng)當(dāng)行使捕后羈押必要性建議權(quán)。

第5、6項規(guī)定的是在羈押期限可能超過法定判處的刑期，或者在羈押期限即將屆滿的情況下，應(yīng)當(dāng)建議變更逮捕強制措施。雖然這兩種情形和逮捕條件并無直接關(guān)系，但強制措施的本質(zhì)在于“防止被告逃亡以保全證據(jù)，以完成訴訟并保全刑事程序”[12]，比例原則也要求其應(yīng)當(dāng)和犯罪嫌疑人可能被判處的刑期相適應(yīng)。因此，在上述情形出現(xiàn)時，也應(yīng)當(dāng)行使建議權(quán)。

2.“可以”行使建議權(quán)的情形。與“應(yīng)當(dāng)”行使的情形不同，“可以”行使則意味著檢察機(jī)關(guān)在建議權(quán)的行使上，具有較大的自由選擇權(quán)。《規(guī)則》第619條第3、4、7、8項中除第8項外的兜底條款外，主要是關(guān)于社會危險性要件的判斷，而這也成為捕后羈押必要性判斷的重點[13]。一般認(rèn)為，社會危險性應(yīng)該包括兩個方面的內(nèi)容：“一是妨礙刑事訴訟順利進(jìn)行的危險，如逃跑、串供、毀滅罪證等；二是繼續(xù)危害社會的危險”[14]，這些都需要結(jié)合案件發(fā)生的具體地區(qū)，結(jié)合個案，針對個人進(jìn)行判斷，因此不宜作出過于剛性的規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)根據(jù)辦案需要進(jìn)行裁量。實踐中，對于社會危險性的判斷，存在一種不利于犯罪嫌疑人的推定，例如在該人為非固定居民、且無法提供適格保證人時，即推定其具有社會危險性，而不是相反。社會危險性要件把握的嚴(yán)格與否，直接影響到了審前羈押率的高低。然而，社會危險性的判斷過于彈性，一概作出有利于犯罪嫌疑人的判斷，不利于保障訴訟，也會引起偵查機(jī)關(guān)的強烈反感。故從當(dāng)前的司法現(xiàn)狀來看，將社會危險性變化事由作為可裁量的建議權(quán)情形，較為適宜。需要注意的是，這里的社會危險性的判斷，在時間點的選擇上應(yīng)當(dāng)是基于捕后而非審查逮捕時。

此外，從羈押必要性審查實踐來看，諸如犯罪嫌疑人出現(xiàn)了不適合繼續(xù)羈押的身體健康狀況、犯罪嫌疑人系正在懷孕或者哺乳的婦女、犯罪嫌疑人系生活不能自理的唯一撫養(yǎng)人等《規(guī)則》未明確載明的情形時，基于人道主義考量，也可以考慮行使建議權(quán)。

（二）撤銷逮捕權(quán)的適用范圍

對于撤銷逮捕的適用范圍，《規(guī)則》并未進(jìn)行明確規(guī)定。但如前文所述，撤銷逮捕權(quán)所針對的對象是在審查逮捕階段錯誤逮捕的情形，在判斷的時間點上應(yīng)當(dāng)是批捕時。具體而言，在審查逮捕階段對證據(jù)的把握不當(dāng)，導(dǎo)致案件無法達(dá)到逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)而錯誤逮捕的；對案件定性有誤，犯罪嫌疑人的行為不構(gòu)成犯罪或者不應(yīng)作為犯罪處理的；犯罪嫌疑人無法被判處徒刑以上刑罰的，均應(yīng)當(dāng)視為錯誤逮捕，檢察機(jī)關(guān)可以直接根據(jù)第94條的規(guī)定行使撤銷權(quán)。

對于撤銷逮捕權(quán)適用范圍的理解，需要說明其和附條件逮捕的關(guān)系?！案綏l件逮捕所回答的是，證據(jù)所證明的事實尚未構(gòu)成犯罪的案件，應(yīng)當(dāng)具備哪些條件才能予以批捕、批捕后還要采取哪些保證質(zhì)量措施的問題”[15]。在附條件逮捕決定作出之后，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)偵查監(jiān)督部門開列的補充偵查提綱開展工作，并在規(guī)定的期限內(nèi)移送偵監(jiān)部門審查，在依然無法達(dá)到逮捕證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的情況下，偵監(jiān)部門將作出撤銷逮捕的決定。實踐中，鑒于附條件逮捕的案件多是案情重大復(fù)雜、或者存在較大偵破難度的案件，無論撤銷逮捕決定的作出與否，偵查機(jī)關(guān)都會在捕后開展一些補充偵查工作，因此捕后的案情認(rèn)定，因為證據(jù)的完善會有所變化。但這并不意味著，在捕后羈押必要性審查制度確立后，附條件逮捕的撤捕依據(jù)變?yōu)榱说?3條。因為根據(jù)《規(guī)則》第619條，羈押必要性建議權(quán)所針對的是“案件證據(jù)發(fā)生重大變化”。附條件逮捕定期審查中的證據(jù)變化，顯然無法達(dá)到重大變化的程度。況且，捕后羈押必要性所針對的案件，都是在審查逮捕階段已經(jīng)達(dá)到批捕證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的案件，而附條件逮捕決定作出時，證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)只是接近“有證據(jù)證明有犯罪事實”的標(biāo)準(zhǔn)。甚至在部分不當(dāng)適用附條件逮捕的地區(qū)，附條件逮捕甚至成為了“帶病批捕”的同義語。因此，在現(xiàn)行《刑事訴訟法》的語境之下，附條件逮捕撤銷的依據(jù)依然是第94條。

此外，實踐中還存在一種極端情形，即由于法律適用政策發(fā)生變化時，能否對之前作出的批捕決定予以撤銷？近年，我國的刑事實體法律和司法解釋頻繁修改，部分罪名的入罪門檻不斷調(diào)整，從而導(dǎo)致部分批捕時適用法律正確的案件，可能因為法律法規(guī)的變化，導(dǎo)致被法定不起訴或者被判無罪。但這與批捕質(zhì)量無關(guān)。然而，有時法律法規(guī)并沒有變化，僅因為上級司法機(jī)關(guān)或者同級人民法院在部分案件的處理中所體現(xiàn)的法律適用政策發(fā)生變化，從而導(dǎo)致部分批捕案件可能會被法定不起訴或者被判無罪。對于這種情形，雖然并不意味著批捕決定不當(dāng)，但綜合考慮整個訴訟進(jìn)程以及考核需要，有必要撤銷之前的逮捕決定，故這屬于“撤銷逮捕所針對的是錯誤的批捕決定”之例外。但撤銷逮捕的時間應(yīng)當(dāng)有所限制，即應(yīng)當(dāng)在案件移送審查起訴之前。一般而言，在沒有出現(xiàn)延長偵查羈押期限和建議快速移送審查起訴的情形，在捕后偵查羈押期限內(nèi)，檢察機(jī)關(guān)可以基于對后續(xù)訴訟風(fēng)險的預(yù)判，撤銷逮捕決定；但當(dāng)案件已經(jīng)移送審查起訴時，表明案件已經(jīng)偵查終結(jié)，此時不宜再行撤銷逮捕，否則就意味著代替公訴部門行使了案件的實體認(rèn)定權(quán)力。因此，前引觀點中認(rèn)為“撤銷逮捕無需考慮時間”的觀點，缺乏可行性。

注釋：

[1]臧鐵偉主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉解讀》（最新版），中國法制出版社2012年版，第228頁。

[2]臧鐵偉主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉解讀》（最新版），中國法制出版社2012年版，第225頁。

[3]高景峰、楊雄：《新刑事訴訟法強制措施解讀》，中國檢察出版社2012年版，第208頁。

[4]顧永忠：《捕后羈押必要性審查制度的理解與適用》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2013年第1期。

[5]趙鵬：《建立并完善中國的人身保護(hù)令制度》，載北京市人民檢察院等編：《羈押必要性審查制度的理論與實踐專題研討會論文集》（2012年8月15日）。

[6]徐鶴喃：《中國的羈押必要性審查——法制生成意義上的考量》，載《比較法研究》2012年第6期。

[7]馮英菊：《我國刑事訴訟語境下的“羈押必要性”》，載北京市人民檢察院等編：《羈押必要性審查制度的理論與實踐專題研討會論文集》（2012年8月15日）。

[8][德]托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第100頁。

[9]陳衛(wèi)東、苗生明等：《羈押必要性審查的理論認(rèn)識與實踐應(yīng)用》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2012年第6期。

[10]朱孝清：《對“堅守防止冤假錯案底線”的幾點認(rèn)識》，載《檢察日報》2013年7月8日第3版。

[11]對此，最高人民檢察院在對《規(guī)則》進(jìn)行解釋時指出：“對于上述第（一）、（二）、（五）、（六）（指《規(guī)則》第619條——引者注）種情形，人民檢察院在發(fā)現(xiàn)后應(yīng)當(dāng)向辦案機(jī)關(guān)提出予以釋放或者變更強制措施的建議，對于發(fā)現(xiàn)其他情形時，一般也應(yīng)當(dāng)向辦案機(jī)關(guān)提出予以釋放或者變更強制措施的建議”。孫謙主編：《〈人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）〉理解與適用》，中國檢察出版社2013年版，第455-456頁。

[12]轉(zhuǎn)引自林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊總論篇），中國人民大學(xué)出版社2005年版，第264頁。

[13]例如原全國人大常委會法工委副主任黃太云認(rèn)為，“逮捕后的羈押必要性審查通常是在逮捕一段時期以后進(jìn)行，主要評估有無繼續(xù)危害社會的可能，能否保障訴訟順利進(jìn)行”。黃太云：《刑事訴訟法修改釋義》，載《人民檢察》2012年第8期。

[14]陳衛(wèi)東主編：《刑事訴訟法資料匯編》，法律出版社2005年版，第170頁。

[15]朱孝清：《論附條件逮捕》，載《中國刑事法雜志》2010年第9期。