蔣秋湘　管軍軍

摘 要 本文由分析一例案子入手，對案件當事人的借款屬于普通民事借貸還是“以借為名”的受賄進行確認。

關(guān)鍵詞 普通民事借貸 “以借為名” 受賄

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A

一、爭議焦點

張某是否構(gòu)成“以借為名”的受賄？

二、案例摘要

張某，某市人防局干部，其利用負責驗收人防工程的職務(wù)便利，在已擁有多處住宅的情況下，以買車為名向業(yè)務(wù)客戶李某“借款”10萬元。在“借款”過程中，張某向李某出具了借條，未約定借款利息，但約定了借款期限。直至案發(fā)，借款期限過了三年，張某一直未予歸還此款，張某與李某彼此也未提過此事。張某辯稱，其與李某之間借款屬于自然人間的借貸行為關(guān)系，并非索賄行為。當檢察機關(guān)找到李某調(diào)查取證時，李某也稱其與張某之間的借款屬于普通的民事借款關(guān)系。

三、爭議意見及理由

（一）傾向性意見。

張某的行為構(gòu)成受賄罪。

（二）主要分歧意見。

第一種意見認為張某借款行為屬于民事行為。原因在于張某借款時出具了借條，且約定了還款期限。如果李某在訴訟時效內(nèi)憑借條向法院起訴，張某則必須歸還這筆借款。即使過了訴訟時效，李某要求張某歸還借款的實體效力依然存在。而且，張某與李某雙方口供均不承認是雙方之間賄賂行為，則不能認定張某的行為構(gòu)成受賄罪。

第二種意見認為張某構(gòu)成受賄罪。盡管張某與李某之間存在借條且約定了借款期限，但借款期限過了三年，張某未予歸還，且李某是張某的業(yè)務(wù)客戶，綜合考慮各項因素，可以推定張某“借款”10萬元用于購買商品房的行為屬于《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中所稱的“國家工作人員利用職務(wù)上的便利以借為名向他人索取財物，或者非法收受財物為他人謀取利益的.應(yīng)當認定為受賄。

四、對各種分歧意見總結(jié)、評價

筆者同意第二種意見，理由如下。

第一，從我國“以借為名”受賄罪的刑法規(guī)定來看。我國關(guān)于受賄罪的規(guī)定主要體現(xiàn)在《刑法》第385條、388條。關(guān)于“借用錢財”為民的規(guī)定主要體現(xiàn)在2003年11月13日最高人民法院下發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，以借為名向他人索取財物，或者非法收受財物為他人牟取利益的，應(yīng)當認定為受賄。關(guān)于“借用汽車、房屋”等不動產(chǎn)的規(guī)定體現(xiàn)在2007年7月，最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，其中第八條指出，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人房屋、汽車等物品，未變更權(quán)屬登記或者借用他人名義辦理權(quán)屬變更登記的，不影響受賄的認定。

第二，從刑法理念來看。保障人權(quán)是刑法理念的發(fā)展趨勢和最終目的。刑法的人權(quán)保障機能主要是通過罪刑法定原則實現(xiàn)的。《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，以借為名向他人索取財物，或者非法收受財物為他人牟取利益的，應(yīng)當認定為受賄。具體認定時，不能僅僅看是否有書面借款手續(xù)，應(yīng)當根據(jù)以下因素綜合判定：（1）有無正當、合理的借款事由；（2）款項的去向；（3）雙方平時關(guān)系如何、有無經(jīng)濟往來；（4）出借方是否要求國家工作人員利用職務(wù)上的便利為其謀取利益；（5）借款后是否有歸還的意思表示及行為；（6）是否有歸還的能力；（7）未歸還的原因等等?！睆摹兑庖姟芬?guī)定可知，刑法對國家工作人員是否認定為“以借為名”的受賄，要結(jié)合實際情況綜合判定。

正常借款時，借款關(guān)系產(chǎn)生的時間、原因是合理的，借款雙方主體之間的關(guān)系是真實的，借款雙方是自愿的。而以“借款”名義受賄時，借款的事由是悖常理的。審查是否有悖常理一般從借款時間、借款原因、雙方主體、借款金額、歸還期限五點出發(fā)。一是審查借款時間、原因是否合理。普通民事借款主要有購買房屋、汽車等大額物件、家人、親屬生病需要大額醫(yī)療費或歸還銀行或個人大額貸款、欠款等情況。另外還需一方經(jīng)濟拮據(jù)需要借錢，另一方經(jīng)濟寬裕，有錢可借。而以“借款”名義受賄時，往往在借款原因、時機上存在虛假性。如國家工作人在幫助業(yè)務(wù)客戶承接或完成某項工程后，向業(yè)務(wù)客戶提出“借錢”。就本案而言，首先，借錢的時機不對。張某向李某“借錢”，實在李某通過張某的幫助承接到某人防工程后。其次借錢的理由上太過牽強。張某買車是事實，但其已擁有多處住宅，說明其家庭富裕根本無須借錢卻堂而皇之的借錢，經(jīng)后來查明，張某借來的錢沒有用于支付購車款，而是投入股市進行炒股；二是審查借款的主體是否合理。從雙方主體是否存在隸屬或制約或管理的關(guān)系來看有無行賄受賄的客觀基礎(chǔ)。正常的借款基于血緣或友誼，主要向親戚和結(jié)識時間長、互相了解、信任的朋友借錢且有正當?shù)臅媸掷m(xù)。而“以借為名”的受賄則圍繞著行賄人謀取的利益與受賄人利用職務(wù)便利而進行的權(quán)錢交易，這樣雙方主體之間必然存在某種特殊聯(lián)系，這種聯(lián)系，以職權(quán)為媒介表現(xiàn)隸屬或制約或管理，如果存在上述關(guān)系，則缺乏借貸關(guān)系賴以存在的信任基礎(chǔ)。就本案而言，行賄人李某是受賄人張某的業(yè)務(wù)客戶，平時很少來往，李某也僅在逢年過節(jié)時“拜訪”一下張某。這種既無信任基礎(chǔ)又無借貸手續(xù)的不正常現(xiàn)象正是行賄受賄的典型表現(xiàn)。而且張某親戚中富裕者甚多，如借錢時無不良動機，為防止節(jié)外生枝，根本無須向業(yè)務(wù)客戶借錢。借款期限屆滿時，張某理應(yīng)還款或者續(xù)借，但張某與李某彼此未提及借款之事，因此對該筆“借款”的性質(zhì)明顯是心知肚明。另外，需注意審查借款是否損害他人利益。借款關(guān)系是雙方行為，并不影響第三方利益。而受賄行為往往伴隨著權(quán)錢交易，損害競爭對手利益或公共利益；三是審查借款金額和期限的合理性。借款金額應(yīng)當具備合理性，如購買汽車時，汽車價格為15萬，則向他人借10萬明顯有悖常理。另外，在實踐中，受賄金額與工程款一般都明碼標價，有些國家工作人員與業(yè)務(wù)客戶約定為工程款的10%，如果這個工程量正好為100萬左右，則工程款的10%正好為10萬。民法上的借貸關(guān)系的確定完全出于雙方當事人的自愿，是一種互助互濟的行為，一般借貸數(shù)額不大，時間較短，如果是大數(shù)額借款，洽談時一定會明確還款時間，并且出借人會要求對方提供擔保物或者擔保人，對拖欠時間較長，或逾期不歸還的，出借人也會主動催還或者訴之法律。而借貸形式的行賄受賄雙方存在著直接的依附于受賄人的職權(quán)而違心出借，期滿不好意思討還。就本案而言，張某與李某的借貸關(guān)系是非自愿的，且數(shù)額較大，是不同于于民法意義上的借貸關(guān)系的；四是審查借條的性質(zhì)。一是有“借條”且明確約定還款期限的情況。很多案件中涉嫌行賄、受賄雙方有借條，而且借條內(nèi)容規(guī)范。如何認定該借條是否基于雙方真實意愿從兩方面出發(fā)，一是該借條是否在訴訟時效內(nèi)。如在訴訟時效內(nèi)，且借款事由正當，除非雙方都明確承認事先有通謀，即以出具借條的形式來掩蓋受賄的實質(zhì)，是事先商量好的。否則一般不宜以受賄論。二是借款期限屆滿，出借方從無催要行為，借款方也無歸還意思，對于此種情形，應(yīng)綜合考慮借款時間、借款原因、雙方主體、借款金額、歸還期限等因素，如符合“以借為名”則應(yīng)認定為受賄。

第三，從司法實踐來看。實踐中，行受賄雙方關(guān)于以借貸名義進行行受賄的方式越來越多，手段也越來越隱蔽對于受賄案件從檢察院機關(guān)立案偵查到法院判決每一個步驟都離不開證據(jù)的支持，要認定“名為借貸，實為索賄”，證據(jù)上應(yīng)當把握好以下幾個方面：出借方是否受借款方的管理或約束；借款方是否有利用職務(wù)上的便利為其謀取利益的客觀行為；有無正當、合理的借款事由；款項的去向；有無還款期限約定，借款后是否有歸還的意思表示及行為；是否有歸還的能力；有無第三人在場，除非如果行賄或受賄嫌疑人訊問時均否認第三人知曉其“借款事宜”，則可杜絕在審判環(huán)節(jié)出現(xiàn)作偽證的證人等。因此，筆者建議，具體辦法可借鑒新加坡、香港的做法。如兩地法律都將“借貸”列入“利益”的范疇，規(guī)定“公務(wù)人員與私交好友之間借貸，每次不超過2000港幣，與其他人士之間借貸每人每次不超過1000元港幣”，并且“14日內(nèi)清還，出借人不能是借款公務(wù)人員的下屬，或者出借人與公務(wù)人員任職的部門無業(yè)務(wù)往來?！惫珓?wù)人員違背上述規(guī)定借款，就可能被懷疑為受賄。

綜上分析，張某應(yīng)認定為“以借為名”的受賄。

（作者單位：海門市人民檢察院）