劉錦皓

摘 要 法治文化是法治和文化的有機統(tǒng)一，代表著一個國家的法治動力和發(fā)展方向。是“一個國家或民族對于法律生活所持有的以價值觀為核心的思維方式和行為方式”。這表明法治文化建設(shè)與傳統(tǒng)文化尤其是古代傳統(tǒng)法律思想文化有著不容忽視的聯(lián)系。本文對傳統(tǒng)法律文化對我國法治文化建設(shè)實踐路徑的啟示進行分析。

關(guān)鍵詞 傳統(tǒng)法律文化 法治文化

中圖分類號：D920.0 文獻標(biāo)識碼：A

我國在改革開放的同時也在努力推動法現(xiàn)代化進程，引入了自由人權(quán)、程序正義、非法證據(jù)排除等現(xiàn)代法治理念，但是這種現(xiàn)代化實質(zhì)上是一種立法主導(dǎo)型法的現(xiàn)代化，立法可以在較短的時間內(nèi)完成，立法到觀念的普及、社會主義法治與法治文化之間的鴻溝卻難以在短時間內(nèi)得以彌合。我國要融入世界市場，在貿(mào)易與金融方面與國際接軌，一定程度上借鑒和引入西方先進法律及其理念是必不可少的，但是，我國是一個有著兩千多年封建歷史的文明古國，在文化上有著鮮明的特殊性，古代法律傳統(tǒng)在中關(guān)于法的認識在一般民眾中有很大影響，如果我們一味地去抄襲、引進外國法律理念只能是邯鄲學(xué)步，收不到預(yù)想中的效果，唯有更加關(guān)注內(nèi)生性因素，充分考慮我國國情，充分研究和分析古代傳統(tǒng)法律思想并進行合理的 揚棄與科學(xué)的繼承，才能真正推動有中國特色法治文化的建構(gòu)與完善。

一、我國傳統(tǒng)法律文化的主要表現(xiàn)

（一）在秩序的規(guī)范基礎(chǔ)方面，禮法結(jié)合，德主刑輔。

禮法結(jié)合即禮與法的相互滲透與結(jié)合，構(gòu)成了中華法系最本質(zhì)的特征。禮的主要功能就是建立和維護森嚴(yán)的宗法等級制度；德主刑輔，強調(diào)道德教化為先刑罰處罰為后，教化為先是儒家治國平天下的方略。他們認為，教化可以使犯罪消失，達到社會和諧的狀態(tài)?？鬃佑醒裕骸暗乐哉R之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”?？鬃诱J為，單純消滅犯罪并非是社會和諧的最高境界，教化百姓使他們擁有榮辱之心才是治國之本。雖然教化花費的時間較長，但教化一旦形成，人心已正，只要心術(shù)不變，便可永不為惡。所以，教化是一種恒久的回報。教化可以使得社會長治久安，而不像法律只會有暫時的功效。

（二）在法律的適用方面，恭行天理，執(zhí)法原情。

具體表現(xiàn)為：其一，“以德配天，明德慎罰”的刑罰指導(dǎo)思想，這一思想由西周初期統(tǒng)治者創(chuàng)立，對后世的法制思想影響深遠，典型的如《書經(jīng)》講：“與其殺不辜，寧失不經(jīng)”（為避免無辜的人冤枉受罰，寧可錯放有罪）以及漢文帝時期廢除肉刑；其二，春秋決獄和秋冬行刑。前者由漢初儒學(xué)家董仲舒提出，是法律儒家化在司法領(lǐng)域中的發(fā)展和反映，指以《春秋》的“微言大義”作為司法審判的依據(jù)，它的最主要的原則是“論心定罪”，即以犯罪者的主觀動機是否符合儒家的“忠”、“孝”思想，如果符合，即使其行為構(gòu)成犯罪，也可以免責(zé)。后者是古代死刑執(zhí)行制度，發(fā)端于漢代，指根據(jù)天人感應(yīng)的理論，一般不在萬物生長的春夏季節(jié)執(zhí)行死刑，而是在萬物肅殺的秋天霜降以后、冬至以前執(zhí)行，這一制度一直影響至明清。其三，矜老恤幼與“親親相隱”。前者是貫徹儒家矜老恤幼的恤刑思想，即年80以上的老人，8歲以下的幼童，以及懷孕未產(chǎn)的婦女、老師、侏儒等，在有罪監(jiān)禁期間，給予不戴刑具的優(yōu)待，老人、幼童及連坐婦女，除犯大逆不道詔書指明追捕的犯罪外，一律不再拘捕監(jiān)禁；后者來源于儒家“父為子隱，子為父隱，直在其中”的理論，是漢律儒家化的重要表現(xiàn)，規(guī)定卑幼親屬首匿尊長親屬犯罪行為的，不追究刑事責(zé)任，尊長親屬首匿卑幼親屬，罪該處死的，可上請皇帝寬貸，這一主張一直影響著后世封建立法。

（三）在秩序的價值追求方面，追求“無訟”，注重和諧。

最早提出“無訟”理念的時孔子，他在《論語·顏淵》中提到“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎” 。深受儒家影響的中國傳統(tǒng)法律文化以追求秩序和諧為其理想目標(biāo)，即“天理、國法、人情”的統(tǒng)一，強調(diào)人與自然之間、國家民族之間、社會家庭之間的和諧，社會交往講究和解精神與協(xié)調(diào)一致。這要求國法必須考慮“天理人情”因素。在中國法律傳統(tǒng)中，“法”只是較低層次的規(guī)范，“法”上有禮、德，最高有“道”，“道”出于人們共識的理則和共有的情感，人們可以很自然地了解并接受，因而可以適用于人們的一切行為，人們也心悅誠服，所以被稱為“天道”或“大道”。公正的法律應(yīng)符合“天理人情”。這對國家權(quán)力起到一定的制約作用。

二、傳統(tǒng)法律文化對我國法治文化建設(shè)實踐路徑的啟示

（一）消極方面的啟示。

首先，法治文化應(yīng)堅決摒棄“人治”觀念。在中國古代，封建統(tǒng)治者大都宣揚“君權(quán)神授”，鼓吹“朕即法律”，忽視法律在治國安民中的作用，主張“其人存，則其政舉；其人亡，則政息”，強調(diào)人在治國安邦中的主導(dǎo)作用，并且將儒家的“禮”當(dāng)作調(diào)節(jié)社會生活的主要工具，國家長治久安的靈丹妙藥，認為“事無禮不成，國無禮不寧”，使道德禮儀成為人民行為的最高準(zhǔn)則，法律則是道德的附庸。司法實踐中，以道德判斷代替法律判斷乃至以上級意志決定判決結(jié)果的現(xiàn)象并不鮮見，這種輕視法律的現(xiàn)象是對應(yīng)于法治文化的建設(shè)有著極其深刻的反面教訓(xùn)。這就使權(quán)力制約與監(jiān)督成為奢望，法治文化首先要樹立“法律至上”理念，宣揚對權(quán)力的監(jiān)督。

其次，法治文化應(yīng)明確反對“等級特權(quán)”。古代法律文化注重長幼有序、等級有別的等級制度，封建統(tǒng)治階級往往享有區(qū)別與百姓的優(yōu)待輕罰特權(quán)，例如“上請”、“官當(dāng)”、“八議”制度等，現(xiàn)代“平等”、“公平”、“權(quán)利本位”根本無從談起?，F(xiàn)代法治不僅要求人們普遍守法，而且要求人們服從的法律必須是制定得良好的法律。良法應(yīng)該體現(xiàn)人民主權(quán)原則，能夠保障公民的民主、政治、權(quán)利、人身權(quán)利與自由，做到權(quán)利與義務(wù)平等，體現(xiàn)權(quán)利本位。法治文化建設(shè)也應(yīng)宣傳“權(quán)利平等”理念，堅決反對任何形式的“等級特權(quán)”。

（二）積極方面的啟示。

首先，法治文化建設(shè)可以借鑒傳統(tǒng)法律文化“親親得相首匿”的刑事司法觀念。“親親得相首匿”源自孔子“父為子隱，子為父隱，直在其中”的思想，它體現(xiàn)了儒家從人性與家庭倫理的視角對司法人性化的解讀，外國司法實踐中也有證人拒絕作證的權(quán)利。我國《刑事訴訟法》第六十條規(guī)定“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”，司法實踐中更不乏父子之間、夫妻之間、兄弟之間相互指證犯罪的情形，這在保證刑事案件目的達成的同時，更多地是造成了家庭、倫理乃至整個社會正常倫理觀念的淪喪與重利主義的猖獗，當(dāng)前我國社會道德水平不升反降，人與人之間相互猜忌、防范，在法治文化建設(shè)過程中也應(yīng)注意對傳統(tǒng)的家庭倫理、社會倫理的修復(fù)與保護，在法律中以條文形式保證家庭成員對其他家庭成員被指控犯罪時享有作證的自由是未來發(fā)展的趨勢，可喜的是，2012年3月通過的新《刑事訴訟法》明確將“不得強迫自證其罪”規(guī)入法律，我們有理由期待，不久的將來，“親親得相首匿”的刑事司法觀念也能以法律形式被確定下來。

其次，法治文化建設(shè)可以借鑒傳統(tǒng)法律文化“無訟”的價值追求與合理制度，重調(diào)解的“無訟”法律價值追求有利于中國特色調(diào)解制度的建構(gòu)與完善，調(diào)解作為一種解決糾紛的形式，對于我國這樣人口眾多、民族多、地區(qū)差異大，公民文化素質(zhì)不是很高的、法律基礎(chǔ)薄弱，法律專業(yè)人員與司法人員缺乏的發(fā)展中國家來說是非常重要的。如果我們吸收古代重調(diào)解制度（如明代里甲制度中的“申明亭”，即依靠鄉(xiāng)村地區(qū)熟人社會的特點，引入鄉(xiāng)間德高望重的老者等社會力量提高調(diào)解的效率與質(zhì)量）的合理性，可以建立一套符合現(xiàn)代法治要求的行之有效的有中國特色的調(diào)解制度，江蘇南通市的大調(diào)解制度是在這方面所做的有益嘗試，未來如能合理引入民間力量參與，相信會取得更好的效果。應(yīng)該注意的是，古代將“無訟”的出現(xiàn)看作大一統(tǒng)社會在司法實踐上的最好體現(xiàn)，往往導(dǎo)致把 “無訟”當(dāng)成中國傳統(tǒng)法制的價值取向和終極目標(biāo)。為了“無訟”，哪怕是曲解法律、喪失公平。違背雙方當(dāng)事人的意志一味強調(diào)調(diào)解，這種違背法律、不講原則的調(diào)解與現(xiàn)代社會的調(diào)解相去甚遠，我們在法治文化建設(shè)實踐中一定要消除這種消極影響。

（作者單位：江蘇海門市人民檢察院）