岑怡

摘 要 在工作實(shí)踐中，筆者接觸到一個(gè)民事案件，案情比較蹊蹺。案件發(fā)生在A市a區(qū)，兩個(gè)被告其中甲在B市，乙在A市b區(qū)，但是原告向C市人民法院起訴，那么該法院應(yīng)是沒有管轄權(quán)的，關(guān)于律師代理案件的禁止性條件邊界又在哪里？本文將進(jìn)行探究和分析，力圖厘清其中的邊界條件。

關(guān)鍵詞 律師 案件 禁止性 條件

中圖分類號：D926.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

法院在受理此案件后，用郵寄送達(dá)的方式給被告甲送達(dá)了應(yīng)訴材料和開庭傳票；用公告送達(dá)的方式給被告乙送達(dá)了相關(guān)事項(xiàng)。郵寄的過程中，接收郵件的人不是被告甲，而是一個(gè)被告甲不認(rèn)識的人，甲對自己作為被告一事并不知情；被告乙已經(jīng)死亡，因此雖經(jīng)公告也沒有出庭。于是法院在兩被告沒有出庭的情況下缺席判決了，并且完全支持了原告的訴訟請求。但是判決的結(jié)果順利的送達(dá)給了被告甲，被告甲一看嚇了一跳，堅(jiān)稱自己是被冤枉的，于是跳出來說要上訴。在上訴的過程中，被告甲對管轄法院和開庭傳票的送達(dá)過程提出了很大的異議，（1）原審法院沒有管轄權(quán)；（2）法院沒有合法送達(dá)給他，他對此事并不知情。最后還將焦點(diǎn)集中到了原告代理律師身上，因?yàn)樵娲砺蓭熓窃谝粚彿ㄔ汗ぷ髁耸曛玫睦蠒泦T。被告甲將所有的冤屈都?xì)w結(jié)到了原告代理律師身上，懷疑原告代理律師跟一審法院辦案人員熟悉。

筆者對此事的公平與否暫不做任何評價(jià)，也不對該開庭傳票和應(yīng)訴材料的送達(dá)過程發(fā)表意見，僅談?wù)勛约簩β蓭煷戆讣慕剐詶l件發(fā)表些看法。翻開《中華人民共和國律師法》，關(guān)于律師執(zhí)業(yè)的禁止性條件，只有第四十一條。原文是這樣的：曾經(jīng)擔(dān)任法官、檢察官的律師，從人民法院、人民檢察院離任后二年內(nèi)，不得擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人。筆者們可以注意到只有法官、檢察官才在離任后2年內(nèi)不得擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人，這就意味著法官、檢察官離任離任超過兩年的話，還是可以代理。并且法院、檢察院的其他工作人員是不受限制的。從法律的公平性和嚴(yán)肅性來說，這樣的規(guī)定也的確不夠嚴(yán)謹(jǐn)。雖然各個(gè)省在具體執(zhí)行的過程中，都對律師代理案件的禁止性條件做了從嚴(yán)處理。比如：在該法院工作過的法官，那么終身不得代理該法院的案件。但是話題又回到了本案的焦點(diǎn)：書記員辭職做律師，究竟是否該禁止代理在原工作單位進(jìn)行審理的案件？

筆者又想到了法院和檢察院辦理案件過程中的回避制度，那么以后如果要禁止非法官、非檢察官的律師代理原工作單位的案件是否適用回避制度呢？答案是否定的。筆者們來看一下《中華人民共和國民事訴訟法》和《中華人民共和國刑事訴訟法》對回避制度的規(guī)定。其中《中華人民共和國民事訴訟法》第四十四條 審判人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人有權(quán)用口頭或者書面方式申請他們回避：（一）是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人近親屬的；（二）與本案有利害關(guān)系的；（三）與本案當(dāng)事人、訴訟代理人有其他關(guān)系，可能影響對案件公正審理的。審判人員接受當(dāng)事人、訴訟代理人請客送禮，或者違反規(guī)定會見當(dāng)事人、訴訟代理人的，當(dāng)事人有權(quán)要求他們回避。審判人員有前款規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任。前三款規(guī)定，適用于書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人。也就是說在民事訴訟法中代理律師不適用回避制度?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第二十八條 審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：（一）是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的；（二）本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的；（三）擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人的；（四）與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的。第二十九條 審判人員、檢察人員、偵查人員不得接受當(dāng)事人及其委托的人的請客送禮，不得違反規(guī)定會見當(dāng)事人及其委托的人。審判人員、檢察人員、偵查人員違反前款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任。當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)要求他們回避。那么筆者們可以看到刑事訴訟法中律師作為辯護(hù)人也不適用回避制度。再看看法律中關(guān)于律師禁止執(zhí)業(yè)的全部條件：律師有下列行為的，屬于《律師法》第四十四條第十一項(xiàng)規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)給予處罰的其他行為”，司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)《律師法》以及本辦法給予相應(yīng)的處罰：（一）同時(shí)在律師事務(wù)所和其他法律服務(wù)機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)的；（二）在同一案件中，同時(shí)為委托人及與委托人有利益沖突的第三人代理、辯護(hù)的；（三）在兩個(gè)或者兩個(gè)以上有利害關(guān)系的案件中，分別為有利益沖突的當(dāng)事人代理、辯護(hù)的；（四）擔(dān)任法律顧問期間，為法律顧問單位的對方當(dāng)事人或者有其他利益沖突的當(dāng)事人代理、辯護(hù)的；（五）為爭攬業(yè)務(wù)，向委托人作虛假承諾的；（六）利用媒體、廣告或者其他方式進(jìn)行不真實(shí)或者不適當(dāng)?shù)男麄鞯?；（七）捏造、散布虛假事?shí)，損害、詆毀其他律師、律師事務(wù)所聲譽(yù)的；（八）利用與司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)或者其他具有社會管理職能組織的關(guān)系，進(jìn)行不正當(dāng)競爭的；（九）接受委托后，不認(rèn)真履行職責(zé)，給委托人造成損失的……（二十）在受到停止執(zhí)業(yè)處罰期間繼續(xù)執(zhí)業(yè)，或者在律師事務(wù)所被停業(yè)整頓期間、注銷后繼續(xù)以原所名義執(zhí)業(yè)的；（二十一）有其他違法或者有悖律師職業(yè)道德、公民道德規(guī)范的行為，嚴(yán)重?fù)p害律師職業(yè)形象的。

在此案中，因?yàn)閮杀桓娌恢涝V訟之事，也無法在一審當(dāng)中行使相關(guān)的權(quán)利。回頭尋找法律的相關(guān)規(guī)定，從頭到尾筆者們都找不到依據(jù)讓一個(gè)在原審法院工作過十年之久的書記員禁止代理該案件。筆者不得不深思：這樣的法律規(guī)定是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膯?？百密肯定也有一疏，如果不夠?yán)謹(jǐn)，那么筆者們究竟應(yīng)該如何在《中華人民共和國律師法》律師代理案件的禁止性條件、《中華人民共和國民事訴訟法》和《中華人民共和國刑事訴訟法》的回避制度中對該現(xiàn)象作出一個(gè)規(guī)定？如何才能更好的維護(hù)司法公正，并且如何防止當(dāng)事人對這樣的代理律師和這樣的審判產(chǎn)生不信任的感覺？這是一個(gè)令人深思的事情，希望以后的法律能有相關(guān)的規(guī)定 。

（作者： 法律碩士，海南醫(yī)學(xué)院人文社科部教師，助教，研究方向：法學(xué)及法學(xué)教育）

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