黃小蓉

摘 要 區(qū)分間接故意與過于自信的過失，當(dāng)前理論一般是從主觀方面進行的。但該理論在許多疑難的案件中面臨著被拋棄的尷尬局面，或者嚴格按照該理論將無法使主客觀相統(tǒng)一。為解決已出現(xiàn)的問題，本文提出要建立并重視區(qū)分間接故意與過于自信的過失的客觀標(biāo)準(zhǔn)，對于難以判斷的案件進行三步判斷。

關(guān)鍵詞 間接故意 過于自信的過失 主客觀標(biāo)準(zhǔn)

中圖分類號：D924.1 文獻標(biāo)識碼：A

一、我國區(qū)分間接故意與過于自信的過失的幾種觀點及問題的提出

我國有關(guān)區(qū)分直接故意與過于自信的過失主要有以下幾種觀點：第一種觀點是從認識因素和意志因素兩方面進行區(qū)分。過于自信的過失雖然預(yù)見到了危害結(jié)果發(fā)生的可能性，但是對于可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性是存在認識錯誤的，而間接故意則不存在這樣的認識錯誤；過于自信的過失不希望危害結(jié)果的發(fā)生，而且反對危害結(jié)果的發(fā)生，而間接故意雖然不希望危害結(jié)果的發(fā)生，卻也不反對其發(fā)生。 第二種觀點是在傳統(tǒng)認識因素與意志因素作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，增加了情感因素。過于自信的過失在情感上對于危害結(jié)果持“排斥”的態(tài)度，而間接故意在情感上并不排斥。 還有的學(xué)者主張借鑒美國有關(guān)主觀罪過形式的分類，用輕率既包括間接故意又包括過于自信的過失。其認為沒必要一定要區(qū)分間接故意與過于自信的過失，兩者在根本上無法區(qū)分，實踐中的混亂反而使司法備受質(zhì)疑。有學(xué)者認為兩者的區(qū)別“從本質(zhì)上說，間接故意所反映的是對法益的積極蔑視態(tài)度，過于自信的過失所反映的是對法益消極不保護的態(tài)度。”

由此，我國探討直接故意與過于自信的過失的區(qū)別主要是從主觀方面進行的，而且大部分學(xué)者都注重兩者在意志上面的區(qū)別。第三種觀點雖然提出增加情感因素作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但是筆者認為情感因素完全可以被意志因素所囊括。就有學(xué)者主張的不區(qū)分兩者，將兩者統(tǒng)一于“輕率”的主觀罪過，我并不贊同，這是回避問題的一個表現(xiàn)。既然我國刑法就兩者在定罪與量刑上都作出了不同的規(guī)定，我們就應(yīng)該盡全力在理論上提供區(qū)分兩者的最佳標(biāo)準(zhǔn)。在主觀方面就兩者進行區(qū)分，在理論上似乎已很清楚明了，但在紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實生活中，各式各樣的案件層出不窮，在疑難案件面前，目前理論所提供的所有的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)似乎都很蒼白無力，在實踐中想要正確區(qū)分兩者還是有許多困惑，由此產(chǎn)生了許多有爭議的案例，致使司法公正面臨質(zhì)疑，司法權(quán)威受到挑戰(zhàn)。

主觀的心理狀態(tài)只能通過客觀的條件才能進行斷定，但是似乎誰也沒有說透包括客觀行為在內(nèi)的客觀條件在何種程度上能斷定主觀罪過，也就是說客觀條件在幫助我們辨別行為人的主觀罪過時發(fā)揮著怎樣的作用以及怎樣發(fā)揮作用，由于理論上缺少充分的研究，實踐中也云里霧里。另一方面主客觀相統(tǒng)一的原則是我們認定犯罪時必須要堅持的，但在區(qū)分間接故意與過于自信的過失時可能出現(xiàn)主客觀并不統(tǒng)一的情形，例如A、B為好朋友，某天A故意將一個引線明顯很短的威力大的火炮給B，并打賭B不敢點放，B為不讓A嘲笑果真將火炮燃放，A見B點燃火炮便大叫“快跑”，但是由于引線太短，B被炸傷。此時可以看出A主觀上確實是反對B受傷這個危害結(jié)果的發(fā)生的，但是從客觀條件看卻很難得出那樣的結(jié)論，因為那么短的引線，擱誰誰也會因來不及逃跑而受傷。因此主觀上看是反對結(jié)果的發(fā)生，應(yīng)該是過于自信的過失吧，但是從客觀上判斷其卻是一種放任，為間接故意，那么在類似這種主觀與客觀并不統(tǒng)一的情形下應(yīng)該怎樣認定罪行與罪責(zé)呢？實踐中還存在這樣的情形，即行為人為了逃避刑事責(zé)任而謊稱其行為時的主觀態(tài)度，這個時候如果僅僅根據(jù)其主觀方面來區(qū)分兩者很明顯不夠且不能。

二、應(yīng)從主觀標(biāo)準(zhǔn)到客觀標(biāo)準(zhǔn)

既然目前建構(gòu)的區(qū)分間接故意與過于自信的過失的主觀標(biāo)準(zhǔn)存在如是問題，我們就應(yīng)該轉(zhuǎn)換思維，尋求他法，而重視并且建立完善的客觀標(biāo)準(zhǔn)就是破冰之法。主要基于以下原因：

（一）主觀心理因素的認定本就離不開客觀條件。

主觀心理因素是人的思想范疇，在其通過一定的外在的行為表露之前，除了他自己誰也不能判斷其究竟是怎樣的。而外在的客觀行為之所以能夠反映行為人的主觀心理，是因為行為是受行為人支配的有意識的行為。除了客觀行為以外，行為的方式手段、對象以及整體的環(huán)境等客觀的條件都能夠反映行為人的主觀心理態(tài)度。同時按照我國主客觀相統(tǒng)一的原則，不能夠脫離客觀條件判斷主觀，否則就會出現(xiàn)謬誤。如果主觀心理因素的認定脫離了客觀條件豈不是給犯罪分子提供鉆法律漏洞的機會，使公正的司法陷入了被動。

（二）主觀區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)過于虛化，不利于司法工作人員認識的統(tǒng)一。

如在認識因素上間接故意認識到危害結(jié)果出現(xiàn)的可能性要大于過于自信的過失，看似很好理解，但是怎么判斷呢？什么是認識程度高，而什么是認識程度低呢？該標(biāo)準(zhǔn)本身并不能夠回答。因此在實踐中司法工作人員也就不同，導(dǎo)致司法難以統(tǒng)一?？陀^的標(biāo)準(zhǔn)更為具體實在，容易掌握，他與具體的案件事實相聯(lián)系，就等于為每一個案件提供了具體的參考。因而在判定上更為的準(zhǔn)確，人們就其認識也易形成統(tǒng)一，爭議就相應(yīng)地減少了。

（三）實踐中的需要。

主觀上的標(biāo)準(zhǔn)在解決較為典型的案件時能夠提供一定的幫助，但是在疑難案件面前，僅按照現(xiàn)存的主觀區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)將使許多案件無法得到認定，或者是正確的認定。比如在這個案件中，主觀標(biāo)準(zhǔn)似乎并沒有為司法實踐所用。甲乙為好朋友，甲聽說用繩子勒脖子會使人產(chǎn)生快感，于是找到乙想試試。乙就按照甲所說的辦法用繩子勒其脖子，乙想到只勒一會兒就松手應(yīng)該不會出什么問題，但還沒來得及給乙松繩子，甲就窒息而死。法院認定乙構(gòu)成間接故意的故意殺人罪。如果按照主觀標(biāo)準(zhǔn)的話，乙反對甲死亡的結(jié)果，而且也采取了避免乙死亡的措施，如松繩子，應(yīng)該是過于自信的過失吧，可為什么司法實踐部門仍將其認定為間接故意呢？下面筆者將試圖根據(jù)實踐中的此類案例，提出具體的區(qū)分間接故意與過于自信過失的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

三、客觀標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)容

雖然也有學(xué)者提出要從是否采取避免措施來區(qū)分間接故意與過于自信的過失，但是主要是為了判斷行為人的意志內(nèi)容而提出的，僅就該點仍是不能解決問題，現(xiàn)實中也存在采取了一定避免措施仍被認定為間接故意的情形。就客觀標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容還需進一步的完善與充實。筆者認為可以根據(jù)具體的客觀環(huán)境及條件進行以下幾步的分析判斷：

第一步：判斷有無積極作為避免結(jié)果的出現(xiàn)。一般情況下，行為人若為間接故意就不會采取任何避免危害結(jié)果出現(xiàn)的措施，即使是有避免危害結(jié)果出現(xiàn)的時機與條件，他也不會利用；而過于自信的過失，行為人會采取積極的避免可能的危害結(jié)果發(fā)生的措施，利用自身的經(jīng)驗、技能等條件。

第二步，如果都采取了一定的措施，就看其實際采取的措施在降低危險結(jié)果發(fā)生的可能性上的作用的大小。一般來說，間接故意是“做了等于沒做”，所采取的措施并不能有效的避免危害結(jié)果的發(fā)生。而過于自信的過失是“做了會好一些”，所采取的措施對于避免危害結(jié)果的額出現(xiàn)是有一定效果的。而作用的大與小的判斷應(yīng)綜合考慮日常的生活經(jīng)驗以及行為人的認識。比如上述A與B的案件中，雖然A雖然叫了一聲“快跑”，算是采取了一定的措施，但是由于引線太短，很明顯屬于“做了等于沒做”的類型。

最后，如果認定還是有困難的話，可以再具體的考慮可能導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的危險是由誰引起。如果危險是由行為人自己挑起的，那么就可能更傾向于間接故意。如在甲與乙的案例中，危險并不是行為人乙引起的。這在認定行為人主觀方面仍能夠起到一定的作用。

（作者：西南政法大學(xué)法學(xué)院刑法專業(yè)碩士研究生）

注釋：

參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年第3版，第124-125頁。

謝勇、溫建輝：《區(qū)分間接故意與輕信過失的最終方案》，載《河北法學(xué)》2007年第1期。

張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第267頁。

參考文獻：

[1]阮齊林：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2008年版。