彭博

目前學(xué)術(shù)界關(guān)于合理使用性質(zhì)的論述主要有三種學(xué)說：即權(quán)利限制說、侵權(quán)阻卻說與使用者權(quán)利說。權(quán)利限制說認(rèn)為著作權(quán)人對(duì)其獨(dú)創(chuàng)的作品享有專有權(quán)利，但其專有性和排他性不是絕對(duì)的，而是受到各種限制和約束，例如時(shí)間與地域的限制，合理使用是法律對(duì)著作權(quán)“最重要且應(yīng)用最廣泛的限制。”澳大利亞版權(quán)評(píng)議委員會(huì)發(fā)表的“對(duì)簡(jiǎn)化1968年版權(quán)法的報(bào)告”指出，“合理使用不是一項(xiàng)對(duì)侵權(quán)的抗辯，而是劃定了著作權(quán)人權(quán)利的界限”。侵權(quán)阻卻說認(rèn)為“合理使用已經(jīng)構(gòu)成對(duì)著作權(quán)的侵犯，只是因?yàn)樘幱诳紤]社會(huì)公眾利益以及這些行為在一定的技術(shù)發(fā)展水平的背景下對(duì)著作權(quán)人的利益損害不大，法律上不認(rèn)為是侵權(quán)行為。鄭成思教授也持此觀點(diǎn)。他認(rèn)為合理使用“本來是版權(quán)人專有領(lǐng)域的東西被使用而應(yīng)屬于侵權(quán)行為，但由于法律在使用條件及（或）方式上劃了一個(gè)‘合理范圍，從而排除了對(duì)該行為侵權(quán)的認(rèn)定?！奔热缓侠硎褂弥贫荣x予在一定條件下免費(fèi)使用作品的利益，因此有學(xué)者進(jìn)一步提了“合理使用權(quán)利說”。吳漢東教授認(rèn)為：“著作權(quán)法中的合理使用，從著作權(quán)人方面來看，是對(duì)其著作財(cái)產(chǎn)權(quán)范圍的限定，從著作權(quán)人以外的人（即使用者）來看，則是使用他人作品而享有利益的一項(xiàng)權(quán)利”；合理使用的利益不是一種事實(shí)的占有狀態(tài)而是法律認(rèn)可的權(quán)利，西方一些著作權(quán)學(xué)者往往將其稱之為“使用者權(quán)”；合理使用“符合一般民事權(quán)利的基本特征”。

一、合理使用制度的消極內(nèi)涵與積極內(nèi)涵

要全面理解合理使用制度的內(nèi)涵，必須厘清合理使用與著作權(quán)權(quán)利范圍之間的關(guān)系。著作權(quán)法賦予的是一種排他性、禁止性的權(quán)利。合理使用既無須權(quán)利人的許可，也無須向權(quán)利人支付費(fèi)用，可見，合理使用行為處于著作權(quán)“專有領(lǐng)域”之外的“自由領(lǐng)域”。由此可以得出兩個(gè)推論：首先，合理使用行為在著作權(quán)專有權(quán)利的控制范圍之外，不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)行為，因此合理使用是一種侵權(quán)抗辯。侵權(quán)抗辯以免除侵權(quán)責(zé)任為目的，具有“被動(dòng)性”和“防衛(wèi)性”，筆者稱之為“合理使用的消極內(nèi)涵”。其次，合理使用行為在著作權(quán)權(quán)利范圍之外，著作權(quán)人無權(quán)加以禁止，依據(jù)民事立法領(lǐng)域“法無禁止即可為”的規(guī)則，公眾當(dāng)然有合理使用的自由。從這一層面上看，合理使用不僅是消極的侵權(quán)抗辯，更是積極主動(dòng)地使用版權(quán)作品的利益和自由，筆者稱之為“合理使用的積極內(nèi)涵”。

二、對(duì)“合理使用權(quán)”理論的思考

既然合理使用是社會(huì)公眾積極行動(dòng)的自由，并且能給使用人帶來一定的利益，那么這是否意味著“合理使用權(quán)利說”必然成立呢？“合理使用權(quán)”理論突破了將合理使用僅僅理解為侵權(quán)抗辯的狹隘觀點(diǎn)，有利于保障公眾獲取、使用作品的合法利益，而且英美學(xué)界對(duì)“合理使用權(quán)（fair use right）”的論述也并不少見，但筆者認(rèn)為，在大陸法語境之下，合理使用權(quán)難以作為一種民事權(quán)利而存在。理由如下：

首先，大陸法系的權(quán)利體系具有很強(qiáng)的封閉性。大陸法系立法理論認(rèn)為，權(quán)利由法律創(chuàng)設(shè)，任何利益須經(jīng)法律確認(rèn)方能成為權(quán)利。大陸法系主要國(guó)家的現(xiàn)行立法中都沒有確立“合理使用權(quán)”的概念。面對(duì)不斷出現(xiàn)的新的生活關(guān)系，成文法不可能將所有社會(huì)生活中需要保護(hù)的利益都確定為實(shí)名的權(quán)利，否則有損立法體系的嚴(yán)密性和穩(wěn)定性。

其次，盡管在英美版權(quán)法領(lǐng)域的不少著述中都出現(xiàn)了“fair use rights”的概念，但英美法中的“right”與大陸法系的“權(quán)利”在內(nèi)涵和外延上皆存在很大差異?！皉ight”一詞的內(nèi)涵很寬泛，根據(jù)布萊克法律辭典的解釋，“right”包括“利益”、“特權(quán)”、“豁免”等含義。實(shí)際上，合理使用在法律上應(yīng)當(dāng)如何定性——究竟是一種“法律上可以實(shí)施的權(quán)利（legally enforceable right）”，還是一種“無保障的權(quán)益（bare privilege）”，這在英美法學(xué)界仍然存在不小的爭(zhēng)議。我國(guó)民事立法淵源于大陸法系，強(qiáng)調(diào)嚴(yán)整清晰的“主體、客體、內(nèi)容”的權(quán)利構(gòu)造，注重權(quán)利類型化和體系化。從英美法論著中引入“合理使用權(quán)”的概念，并作為與著作權(quán)相對(duì)應(yīng)的一種權(quán)利類型，不符合我國(guó)的法律淵源和立法體系。

三、合理使用是一種法益

在大陸法系國(guó)家，合理使用很難納入現(xiàn)有的民事權(quán)利體系，概念化的權(quán)利體系與不斷增多的利益關(guān)系不可避免產(chǎn)生矛盾。為了緩解這一矛盾，大陸法系創(chuàng)設(shè)了“法益”概念。在民事領(lǐng)域，法益是指“法定民事權(quán)利之外，一切合乎價(jià)值判斷，具有可保護(hù)性的民事利益。這些利益不能歸納到具體的、有名的民事權(quán)利當(dāng)中，但又確實(shí)為權(quán)利主體所享有，并經(jīng)常成為加害行為侵害的對(duì)象，實(shí)有保護(hù)的必要?！笔紫?，合理使用對(duì)于社會(huì)公眾而言是一種利益。合理使用制度使社會(huì)公眾在特定的情形下可以不經(jīng)權(quán)利人許可免費(fèi)使用作品。合理使用一方面促進(jìn)作品的傳播，一方面方便他人在原有作品的基礎(chǔ)上進(jìn)行再創(chuàng)作，使社會(huì)成員分享更多、更好的精神財(cái)富。其次，合理使用是得到法律確認(rèn)的正當(dāng)利益。除了著作權(quán)相關(guān)立法提供直接的法律依據(jù)之外，合理使用還與公民享有的基本人權(quán)、政治權(quán)利密切聯(lián)系，這在國(guó)際條約和各國(guó)憲法中得到充分的體現(xiàn)。第三，合理使用處于一般利益與權(quán)利的中間狀態(tài)。合理使用的價(jià)值得到法律確認(rèn)，但是在合理使用受到妨害之前，其利益主體并不明確。一種行為是否屬于合理使用經(jīng)常需要依據(jù)抽象的法律標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，其涵蓋的利益范圍較為模糊。對(duì)于司法機(jī)關(guān)來說，是否將一種行為判定為合理使用，提供何種程度的保護(hù)，裁判者享有較大的裁量權(quán)。因此，合理使用尚未形成嚴(yán)整清晰的“主體、客體、內(nèi)容”的構(gòu)造，在類型化程度和受保護(hù)程度方面處于一般利益與權(quán)利的中間狀態(tài)，而法益正是介乎權(quán)利和一般利益之間的概念。綜上所述，合理使用具備了法益的本質(zhì)屬性，與法益的內(nèi)涵相契合，在性質(zhì)上屬于一種民事法益。筆者提出“合理使用法益”的概念，用于指代公眾依法享有的對(duì)作品進(jìn)行合理使用的自由和利益。

（作者單位：海淀街道）