劉麗梅

（吉林警察學(xué)院， 吉林 長(zhǎng)春 130117）

臥底偵查作為打擊刑事犯罪的秘密偵查手段，世界各國對(duì)它的運(yùn)用由來已久。 20世紀(jì)下半葉以來，有組織犯罪在全球的迅速蔓延，給世界各國的犯罪防控與社會(huì)秩序的維護(hù)帶來了前所未有的壓力和挑戰(zhàn)。 臥底偵查作為一種能夠有效打擊有組織犯罪的秘密偵查行為，在偵查實(shí)踐中因其效能顯著，越來越受到青睞。 但是，由于臥底偵查侵犯公民的隱私權(quán)、住宅權(quán)等重要的公民權(quán)利，還可能誘發(fā)犯罪等問題，理論界和司法實(shí)務(wù)界對(duì)此存在較大的爭(zhēng)議。協(xié)調(diào)和平衡各種價(jià)值的沖突，是臥底偵查的法律化首先需要解決的難題。

一、臥底偵查的概念和本質(zhì)性特征

（一）臥底偵查的概念

國內(nèi)外學(xué)者關(guān)于臥底偵查概念的界定存在明顯的不同。美國的《布萊克法律詞典》認(rèn)為臥底偵查是指?jìng)刹槿藛T隱瞞真實(shí)身份進(jìn)行的偵查活動(dòng)。 美國執(zhí)法機(jī)關(guān)最為權(quán)威的參考準(zhǔn)則《聯(lián)邦調(diào)查局喬裝偵查行動(dòng)準(zhǔn)則》規(guī)定，臥底偵查是指?jìng)刹槿藛T使用假名或者虛假身份進(jìn)行的各種偵查活動(dòng)。［1］德國的臥底偵查是指警察改變身份后，在一定時(shí)期內(nèi)連續(xù)性地使用化名潛入犯罪人的圈子實(shí)施的偵查活動(dòng)。［2］我國臺(tái)灣學(xué)者曾正一等人認(rèn)為，臥底偵查是指具有司法警察身份之人員，或受司法警察機(jī)關(guān)委托之公務(wù)人員，積極地隱匿其真實(shí)身份，或消極地不表明真實(shí)身份，而在一定期間內(nèi)，接觸或打入犯罪集團(tuán)（或犯罪組織）而掌握其犯罪活動(dòng)，搜集證據(jù)，協(xié)助破案之行動(dòng)。［3］我國大陸學(xué)者莊乾龍認(rèn)為臥底偵查是指由法定偵查人員依法實(shí)施的以偽造身份的方式，打入犯罪組織內(nèi)部，依法進(jìn)行查獲犯罪、搜集證據(jù)及相關(guān)資料的特殊偵查行為。［4］綜合上述觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，臥底偵查是指經(jīng)特別挑選的法定偵查人員以偽造身份的方式，在一定時(shí)期內(nèi)潛伏于所欲調(diào)查的犯罪組織或環(huán)境中，依法暗中搜集犯罪證據(jù)或情報(bào)的秘密偵查行為。

（二）臥底偵查的本質(zhì)特征

秘密性是臥底偵查的本質(zhì)特征。 臥底偵查屬于秘密偵查，較之于一般偵查措施具有更強(qiáng)的隱蔽性、不可控性、極強(qiáng)的自由裁量權(quán)等特性，這些特性皆源于其秘密性特征。 這種秘密性主要體現(xiàn)在：首先，臥底偵查人員的身份必須隱秘，包括對(duì)于犯罪組織和嫌疑人、其他社會(huì)成員以及偵查機(jī)關(guān)組織內(nèi)部等，只有在此前提下，才有可能獲取犯罪組織和嫌疑人的信任，捜集犯罪證據(jù)和情報(bào)；其次，臥底偵查的偵查意圖隱秘，即偵查人員打入犯罪組織要實(shí)現(xiàn)的真正目的是絕對(duì)保密的；第三，臥底偵查具體的行為方式是絕對(duì)保密的，一旦失密，臥底偵查人員的生命安全即失去保障，偵查工作將功虧一簣；第四，臥底偵查的保密時(shí)間長(zhǎng)，這是出于保護(hù)臥底人員及其家人的安全考慮，對(duì)于偵查進(jìn)程、對(duì)象、方式和資料需要長(zhǎng)時(shí)間保密，決不能在案件偵破結(jié)束后就公開。

二、臥底偵查的價(jià)值解析

（一）臥底偵查的訴訟效能

1. 臥底偵查具有主動(dòng)性效能

傳統(tǒng)偵查一般在出現(xiàn)犯罪后果之后開啟偵查行為，具有明顯的被動(dòng)型偵查的特征，致力于通過回溯性的證據(jù)搜集過程來揭示犯罪人和犯罪行為過程。 因此，知悉犯罪已經(jīng)發(fā)生是適用傳統(tǒng)偵查措施的必要前提，沒有這個(gè)前提，傳統(tǒng)偵查措施便沒有用武之地。

與被動(dòng)型偵查相對(duì)應(yīng)的是主動(dòng)型偵查，有些學(xué)者也稱其為前瞻性偵查。 主動(dòng)型偵查往往在沒有明確的犯罪嫌疑之前或者盡管犯罪已經(jīng)實(shí)施但對(duì)其實(shí)施犯罪產(chǎn)生合理懷疑之前，就已經(jīng)啟動(dòng)秘密偵查了，臥底偵查就是其中主要的一種類型。 “當(dāng)整個(gè)案件進(jìn)入偵查程序時(shí)，針對(duì)被調(diào)查人的偵查活動(dòng)已經(jīng)進(jìn)行了很長(zhǎng)時(shí)間，針對(duì)偵查對(duì)象的逮捕往往是對(duì)有罪嫌疑的確定，而不再是整個(gè)偵查行為的開始”。［5］因?yàn)榕P底偵查的偵查行為與犯罪行為處于共時(shí)性同步狀態(tài)，所以臥底偵查可以使偵查人員置于一個(gè)能夠親身見證犯罪行為的預(yù)謀和實(shí)施的位置，既能夠使犯罪活動(dòng)的社會(huì)危害得到有效控制，又能夠通過現(xiàn)場(chǎng)取證，有效地解決取證難的問題。臥底偵查這一主動(dòng)進(jìn)攻的特征，使其具有偵破新型犯罪的特殊功效。

2. 臥底偵查具有近敵作戰(zhàn)效能

在臥底偵查活動(dòng)中，偵查人員通過隱瞞真實(shí)身份，打入犯罪集團(tuán)，與犯罪嫌疑人為伍甚至直接作為一名“犯罪嫌疑人”，因此臥底偵查人員往往直接針對(duì)犯罪嫌疑人搜集信息。 這一近距離作戰(zhàn)方式，使偵查人員能夠深入犯罪嫌疑人大量的私人空間，細(xì)致觀察犯罪行為準(zhǔn)備、發(fā)生、發(fā)展的全部過程，準(zhǔn)確地確定犯罪活動(dòng)的要害環(huán)節(jié)，搜集有力證據(jù)，有效地控制犯罪活動(dòng)的進(jìn)程，做到適時(shí)破案，從而保證訴訟順利實(shí)施。

3. 臥底偵查具有抑制反偵查效能

出于人性本能，犯罪嫌疑人在犯罪之后采取反偵查手段保護(hù)自己是一種常態(tài)。 傳統(tǒng)偵查的被動(dòng)性特點(diǎn)必然給予犯罪嫌疑人相應(yīng)的實(shí)施反偵查行為的時(shí)間和空間，尤其是在采取公開或者半公開的常規(guī)性偵查行為中，在增強(qiáng)犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利的同時(shí)，不可避免地為犯罪嫌疑人進(jìn)行反偵查活動(dòng)提供了條件，犯罪嫌疑人知悉的內(nèi)容越多，其反偵查能力可能越強(qiáng)。雖然允許犯罪嫌疑人一定限度內(nèi)的反偵查活動(dòng)，符合控辯平衡理論和辯方防御權(quán)保護(hù)，但是反偵查活動(dòng)這一消極因素必然阻礙有效偵查。

臥底偵查與犯罪行為的同步性，能夠迷惑犯罪嫌疑人，并在其自認(rèn)為正常的情況下繼續(xù)實(shí)施犯罪行為，從而抑制其反偵查行為。 “在沒有了犯罪嫌疑人反偵查行為阻撓的情況下，就像只有進(jìn)攻、 不需要防守的球賽一樣， 作為主動(dòng)進(jìn)攻方的偵查機(jī)關(guān)獲取勝利的可能性必然大大增加。 ”［6］

4. 臥底偵查具有兼容效能

“傳統(tǒng)的公開偵查行為在實(shí)施過程中具有排斥性，即在實(shí)施某一公開偵查行為時(shí)，排斥另一公開偵查行為的使用。 ”［7］臥底偵查一反常規(guī)偵查的排斥性特點(diǎn)，在其運(yùn)用過程中具有極強(qiáng)的兼容性，即在臥底偵查的運(yùn)用過程中，可以先后或同時(shí)與其他秘密偵查措施配合使用，如采取詢問、密搜密取、監(jiān)聽、跟蹤、密拍密攝等措施。 這一特點(diǎn)使偵查的廣度和深度得以擴(kuò)大和延伸，因而極大地提高了偵查效率。臥底偵查與其他秘密偵查措施使用的這種融合性極易形成“網(wǎng)狀”的調(diào)查局面，即偵查機(jī)關(guān)在啟動(dòng)臥底偵查行為的同時(shí)，連帶使用其他偵查手段，規(guī)避了法律對(duì)秘密偵查的控制，使其自由裁量空間極度膨脹。我們?cè)诳隙ㄅP底偵查兼容性效能優(yōu)勢(shì)的同時(shí)，也必須清醒地認(rèn)識(shí)到臥底偵查亟待法律明確規(guī)范其偵查行為，使其能夠依法使用。

（二）臥底偵查的風(fēng)險(xiǎn)性

臥底偵查在打擊犯罪方面獲得巨大成效的同時(shí)， 也天然地蘊(yùn)涵著侵犯人權(quán)與濫用的風(fēng)險(xiǎn)，這使臥底偵查始終處于廣泛的質(zhì)疑與批評(píng)之中。適當(dāng)?shù)卦u(píng)估風(fēng)險(xiǎn)，全面地解析臥底偵查，對(duì)于規(guī)制臥底偵查具有重大意義。

1. 臥底偵查存在的欺騙性因素與司法誠信原則相違背的風(fēng)險(xiǎn)

臥底偵查的“核心要素是使用欺騙手段獲取證據(jù)與案件線索，而欺騙手段的使用直接涉及對(duì)公民自治權(quán)的干預(yù)”。［8］艾明在其所著的《秘密偵查制度研究》中，也將臥底偵查定義為欺騙型秘密偵查行為。臥底偵查人員隱瞞身份接近偵查對(duì)象，使其誤以為是同類人，這本身就是一種欺騙。臥底偵查人員為了達(dá)到搜集證據(jù)的目的，常常會(huì)通過誘惑手段或?yàn)榉缸锾峁┍憷麠l件，用積極的行為影響偵查對(duì)象，這將使偵查對(duì)象對(duì)其產(chǎn)生誤判，個(gè)人行為的自愿性降低，對(duì)其行為后果的審慎度下降。這種欺騙性直接影響了個(gè)人意志自決的自由，對(duì)犯罪決意滋生、犯罪行為實(shí)施或多或少地產(chǎn)生促進(jìn)作用，可能形成對(duì)公民人性弱點(diǎn)的折磨，甚至誘人犯罪，違背國家偵查機(jī)關(guān)基本的職責(zé)與道德，使人們相互之間及人們對(duì)政府的信任感受損。

2. 臥底偵查的秘密性將構(gòu)成對(duì)公民權(quán)利侵犯的風(fēng)險(xiǎn)

為了控制犯罪事態(tài)，許多國家都在擴(kuò)張偵查權(quán)力，而在天平另一端的公民權(quán)利勢(shì)必削減。臥底偵查主要涉及的是對(duì)公民隱私權(quán)的侵犯。 隱私權(quán)作為一種防御性權(quán)利，旨在保護(hù)公民的信息控制權(quán)，有效地限制國家權(quán)力對(duì)公民個(gè)人私生活的干預(yù)范圍。 由于臥底偵查具有措施使用兼容性的特點(diǎn)，使臥底偵查人員為達(dá)到獲取犯罪證據(jù)的目的，利用近距離接觸偵查對(duì)象的便利，同時(shí)使用監(jiān)控型秘密偵查措施，如監(jiān)聽、郵檢、跟蹤、密拍密攝等措施，全方位地對(duì)偵查對(duì)象的私生活進(jìn)行權(quán)利干預(yù)，其滲透的廣度、深度以及徹底性難以估量。同時(shí)，因?yàn)榍址傅碾[私權(quán)、個(gè)人自治權(quán)均非有形客體，所以侵犯結(jié)果具有明顯的無形性，偵查對(duì)象難以察覺，權(quán)利救濟(jì)受阻，使之無以訴求，甚至司法機(jī)構(gòu)也同樣難以控制。游離于各種監(jiān)督之外的臥底偵查，權(quán)力的自由裁量余地之大就可想而知了，出現(xiàn)濫權(quán)、侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)必然存在。

3. 臥底偵查的偵查方式存在弱化程序正義的風(fēng)險(xiǎn)

臥底偵查憑借著它在運(yùn)用策略和方式上的特殊優(yōu)勢(shì)，在實(shí)施查獲犯罪嫌疑人和搜集犯罪證據(jù)方面，能夠高效地實(shí)現(xiàn)國家追訴犯罪的價(jià)值目標(biāo)。但是，“正義不僅要實(shí)現(xiàn)，而且要以看得見的方式實(shí)現(xiàn)”，這是英美法系中人所共知的法律格言，“看得見的正義”即程序正義。 判斷程序正義的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)即公開、公平、公正。以此來審視臥底偵查，首先，臥底偵查是一項(xiàng)密級(jí)極高的秘密偵查手段，秘密性是它的本質(zhì)特征。 沒有秘密性，這一手段就失去了進(jìn)攻性，就不再具有對(duì)抗犯罪的優(yōu)勢(shì)。 臥底偵查因其秘密性的要求，無法滿足程序公開的需求。 其次，犯罪嫌疑人在與國家公權(quán)力的對(duì)抗中，顯然處于弱勢(shì)地位。 程序公平就是要適當(dāng)?shù)叵鳒p公權(quán)力，強(qiáng)化私權(quán)，以最大限度地形成“公平”的抗衡。但是，臥底偵查人員代表國家公權(quán)力追訴犯罪，意味著將窮盡一切手段實(shí)現(xiàn)追訴目標(biāo)，包括運(yùn)用欺騙手段贏得偵查對(duì)象的信任，甚至采用誘惑方式獲取犯罪證據(jù)。這種單方強(qiáng)化公權(quán)追訴力，勢(shì)必弱化偵查對(duì)象的對(duì)抗能力和防御能力，使國家與公民的對(duì)抗失去起碼的公平。 再次，臥底偵查人員為了獲取犯罪證據(jù)，會(huì)引誘偵查對(duì)象犯罪，甚至自己間接或直接地參與犯罪。盡管偵查人員的“犯罪行為”從全局利益考慮具有利大于弊的價(jià)值，可以被認(rèn)為合法，大多數(shù)國家也都賦予其刑事責(zé)任豁免權(quán)，但是不容否認(rèn)，現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生了惡的結(jié)果，這種違法性是對(duì)法益的侵害和威脅，回避不了社會(huì)輿論與道德指責(zé)，使公正遭到質(zhì)疑。

三、美國、德國臥底偵查法律規(guī)制之借鑒

美國和德國是發(fā)展臥底偵查制度具有代表性的國家， 考察和比較兩國臥底偵查的法律規(guī)制，對(duì)于尋求我國臥底偵查制度法律化具有十分重要的意義。

（一）美國臥底偵查的法律化狀況

美國對(duì)于臥底偵查的推崇和重用，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過世界其他國家，但是迄今為止在美國仍然沒有臥底偵查的成文法，其法律依據(jù)主要是通過判例法和內(nèi)部規(guī)范準(zhǔn)則相結(jié)合的模式。《喬裝偵查行動(dòng)準(zhǔn)則》（以下簡(jiǎn)稱《準(zhǔn)則》）是迄今為止規(guī)范美國聯(lián)邦調(diào)查局（簡(jiǎn)稱FBI）喬裝偵查行動(dòng)的基本規(guī)則，是研究美國臥底偵查制度不可或缺的文本資料。但是《準(zhǔn)則》屬于自我授權(quán)的內(nèi)部規(guī)定，沒有對(duì)抗其他法律的效力。 臥底偵查是美國喬裝偵查中最“深層”的一類偵查方法。

美國臥底偵查的適用主體具有明顯的多樣性和分散性，它并非刑事執(zhí)法部門的特權(quán)。 最典型的臥底偵查手段是刑事執(zhí)法領(lǐng)域使用的， 但美國其他執(zhí)法部門也都可以使用這一偵查方法。適用對(duì)象的范圍極其廣泛，從社會(huì)底層人士犯罪到上層人士、白領(lǐng)犯罪，從零星犯罪到有組織犯罪，從一般犯罪到恐怖犯罪，都適用臥底偵查。 在臥底偵查的啟動(dòng)條件方面，《準(zhǔn)則》V.B（4）在原則上要求具備一定的事實(shí)啟動(dòng)條件，即“有合理的跡象表明偵查對(duì)象正在實(shí)施或已經(jīng)實(shí)施或可能實(shí)施警方預(yù)測(cè)的或者類似的犯罪行為；為實(shí)施非法行為提供犯罪機(jī)會(huì)，適用前提為有理由相信該犯罪機(jī)會(huì)提供給了已有從事非法行為犯罪傾向的人”。但同時(shí)又規(guī)定“由于這種前提啟動(dòng)條件在美國法律中并無明確要求，因此聯(lián)邦調(diào)查局局長(zhǎng)可以在為了保護(hù)人的生命或者阻止其他重大嚴(yán)重傷害時(shí)通過書面的方式免除該啟動(dòng)條件的限制”。在適用原則方面，《準(zhǔn)則》第IV.B.（1）（c）明確規(guī)定：“在滿足及時(shí)、有效地搜集犯罪證據(jù)與信息的執(zhí)法目標(biāo)的同時(shí)，喬裝偵查行動(dòng)應(yīng)該選擇侵犯程度最小的方式進(jìn)行?！痹谒痉▽彶樵瓌t方面，沒有設(shè)置司法審查、法官監(jiān)督制度，只是確立了實(shí)行內(nèi)部審查與行政審批的原則。 在臥底偵查的監(jiān)督控制方面，《準(zhǔn)則》主要對(duì)各種內(nèi)部監(jiān)督進(jìn)行了規(guī)定，如立法控制、財(cái)政撥款控制、通過專門委員會(huì)的調(diào)查聽證推進(jìn)喬裝偵查行動(dòng)的規(guī)范化，外部主要來自法官和當(dāng)事人以及檢察官控制。在臥底偵查的行為界限與法律責(zé)任方面，法院設(shè)計(jì)的界限是禁止過度的誘陷行為。 《準(zhǔn)則》VI.（2）規(guī)定，喬裝偵查員不得實(shí)施違法行為；不得發(fā)起或預(yù)謀實(shí)施犯罪行為；不得使用非法手段獲取證據(jù)或情報(bào)信息；不得違反各種內(nèi)部準(zhǔn)則對(duì)調(diào)查手段所設(shè)置的限制；不得未經(jīng)授權(quán)參與非法行為；需遵循誘陷抗辯的法律。 在責(zé)任方面，程序責(zé)任主要涉及非法證據(jù)排除、正當(dāng)程序適用以及侵犯律師幫助權(quán)的法律救濟(jì)等問題；實(shí)體責(zé)任主要涉及臥底偵查人員的刑事責(zé)任追究、民事侵權(quán)賠償以及內(nèi)部懲戒等方面的問題。

（二）德國臥底偵查的法律化狀況

德國刑事司法制度歷來被視為大陸法系職權(quán)主義訴訟模式的典型代表，其秘密偵查制度走向法律化更是其刑事訴訟制度改革中一道亮麗的風(fēng)景線。 德國在1992年的立法改革中，臥底偵查立法被納入了《刑事訴訟法》第110條a至e共5個(gè)條文之中。

德國臥底偵查的實(shí)施主體是與偵查部門分立的集中性和專業(yè)性極強(qiáng)的喬裝偵查部門。適用對(duì)象限定為重大、復(fù)雜的犯罪類型，如非法毒品交易或武器交易，偽造貨幣、有價(jià)證券犯罪，危害國家安全的犯罪，職業(yè)性或常業(yè)性犯罪，有組織、團(tuán)伙、幫派犯罪，累犯犯罪等。 適用條件包括啟動(dòng)事實(shí)條件和最后手段原則，啟動(dòng)事實(shí)條件為使用任何偵查手段的最低證明標(biāo)準(zhǔn)，最后手段原則上是臥底偵查應(yīng)當(dāng)在使用一般偵查措施無效時(shí)方可使用。在審批程序方面，德國《刑事訴訟法典》第110條b規(guī)定，安置臥底警探應(yīng)先取得檢察官的同意。 同意授權(quán)使用臥底警探應(yīng)以書面方式作出。 同法第2款還規(guī)定， 當(dāng)涉及針對(duì)特定嫌疑人或臥底警探需要進(jìn)入非公眾可以進(jìn)入的住宅時(shí)，必須由法官授權(quán)方可使用。 情況緊急時(shí)，檢察官有權(quán)緊急授權(quán)，3日內(nèi)報(bào)法官審批，法官否決時(shí)，臥底偵查應(yīng)當(dāng)終止。 德國《刑事訴訟法典》第96條專門制定了臥底偵查人員身份保密的內(nèi)容。德國《刑事訴訟法典》第110條d專門制定了臥底偵查事后告知程序，其條件是其告知不會(huì)對(duì)偵查目的、公眾安全、繼續(xù)臥底偵查造成威脅。

（三）美國、德國臥底偵查法律規(guī)制之借鑒

縱觀美、德兩國關(guān)于臥底偵查的法律規(guī)制狀況，我們可以從中學(xué)習(xí)、借鑒對(duì)我國規(guī)制臥底偵查有價(jià)值的內(nèi)容。 首先，兩個(gè)國家都視臥底偵查為一項(xiàng)嚴(yán)重侵權(quán)的措施，因此，其司法審批極為審慎，級(jí)別也較高。 如美國的判例法中由法官審判，《準(zhǔn)則》規(guī)定由FBI的高層長(zhǎng)官審批；德國一般由檢察官審批，特殊情況由法官審批。 第二，在適用原則方面，兩國都遵循了比例原則中的相關(guān)原則，如美國的最小侵犯原則，德國的最后手段原則。第三，在臥底偵查行為禁止方面，兩國都明確地規(guī)定了非法界限。第四，在臥底偵查人員權(quán)益保障方面，兩國分別規(guī)定了自衛(wèi)條款和臥底偵查人員身份保密規(guī)定。 第五，美國的臥底偵查適用主體和適用對(duì)象比德國要靈活、寬泛一些，德國則略顯謹(jǐn)慎。

通過對(duì)美、德兩國臥底偵查法律制度的學(xué)習(xí)、借鑒，可以看到我國規(guī)制臥底偵查的潛在優(yōu)勢(shì)。首先，我國已將“國家尊重和保障人權(quán)”寫入《憲法》，這無疑為規(guī)制臥底偵查制度提供了《憲法》保證。其次，我國運(yùn)用的臥底偵查制度并非“舶來品”，而是在長(zhǎng)期實(shí)踐中逐步總結(jié)經(jīng)驗(yàn)不斷發(fā)展的。因此，我國具有融合兩大法系法律規(guī)制的潛在優(yōu)勢(shì)，又有在此基礎(chǔ)上培植具有中國特色的臥底偵查法律制度的邏輯起點(diǎn)。 通過借鑒吸收美、德兩國臥底偵查實(shí)踐與理論的平衡方式，從我國國情出發(fā)，充分利用本土司法資源，以刑事司法法律化為目標(biāo)，構(gòu)建我國的臥底偵查法律制度。

四、我國臥底偵查的法律規(guī)制

依據(jù)對(duì)臥底偵查的理性分析，借鑒美、德等國的法律規(guī)制經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，我國在刑事程序法中還應(yīng)進(jìn)一步對(duì)臥底偵查進(jìn)行規(guī)制。

（一）臥底偵查的實(shí)施主體

根據(jù)我國《刑訴法》，偵查是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院在辦理刑事案件的過程中，依照法律進(jìn)行的專門調(diào)查工作和有關(guān)的強(qiáng)制措施。 臥底偵查作為偵查手段之一，其適用主體只能是偵查機(jī)關(guān)的偵查人員。

（二）臥底偵查的適用案件范圍和對(duì)象

就其適用范圍， 應(yīng)強(qiáng)調(diào)適用的刑事犯罪性質(zhì)具有相當(dāng)?shù)碾[蔽性和十分嚴(yán)重的社會(huì)危害性。其犯罪類型應(yīng)包括毒品犯罪、有組織犯罪、走私犯罪、偽造貨幣犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪，涉及槍支、彈藥、爆炸物等嚴(yán)重威脅公共安全的犯罪。

（三）臥底偵查的適用對(duì)象

我國應(yīng)將臥底偵查的適用對(duì)象限定在“有合理的懷疑”，即表明其已有不可逆轉(zhuǎn)的犯罪傾向并正在尋機(jī)作案或可能繼續(xù)犯罪的人。“有合理的懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)不能過高，不能等同于逮捕、起訴、定罪的證明標(biāo)準(zhǔn)，也不能將憑空臆斷或以道聽途說的消息作為臥底偵查的依據(jù)。只要具有一定可信度的情報(bào)信息和一定間接證據(jù)足以表明其正在實(shí)施犯罪或者可能繼續(xù)實(shí)施犯罪或者有重大犯罪傾向即可。

（四）臥底偵查的適用原則

就臥底偵查的適用原則，應(yīng)強(qiáng)調(diào)必要性原則和最小危害原則。 必要性原則主要體現(xiàn)在案件范圍和適用對(duì)象上，最小危害原則主要體現(xiàn)在偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施將臥底偵查人員對(duì)非法行為的參與程度降到最低，使負(fù)面影響盡可能最小。

（五）臥底偵查的審批程序與監(jiān)督

臥底偵查的審批程序應(yīng)法律化。 一般案件，應(yīng)由縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人對(duì)偵查人員的書面申請(qǐng)報(bào)告予以審批，后報(bào)送檢察院審核備案；重大案件應(yīng)由公安機(jī)關(guān)書面申請(qǐng)，報(bào)送檢察院批準(zhǔn)，批復(fù)同時(shí)存檔和移送公安機(jī)關(guān)；情況緊急時(shí)，公安機(jī)關(guān)可先行使用臥底偵查，但應(yīng)在3日內(nèi)報(bào)告檢察院，檢察院具有是否繼續(xù)使用的決定權(quán)。

臥底偵查的監(jiān)督主要由公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院進(jìn)行。 公安機(jī)關(guān)主要是內(nèi)部監(jiān)督，主要是對(duì)臥底偵查整個(gè)行動(dòng)過程的審查；檢察機(jī)關(guān)主要是在臥底偵查的審批問題上實(shí)施監(jiān)督；法院主要是引進(jìn)事后的司法審查機(jī)制，對(duì)臥底偵查的正當(dāng)性再進(jìn)行審查。

（六）違法臥底偵查的法律后果

首先是程序性后果，即建立非法證據(jù)排除規(guī)則。 非法證據(jù)主要包括超出適用案件的范圍所取得的犯罪證據(jù)、非法定偵查主體獲得的證據(jù)、非經(jīng)必須的程序?qū)徟鴮?shí)施的臥底偵查所獲得的證據(jù)。 非法證據(jù)排除的時(shí)間設(shè)定在審查起訴階段和審判階段均可。

其次是實(shí)體性責(zé)任后果。 主要是依據(jù)臥底偵查人員參與違法犯罪的程度及其后果，追究刑事責(zé)任、民事侵權(quán)賠償以及偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部懲戒責(zé)任。

臥底偵查的“必要性”與“侵權(quán)性”，典型地反映了公權(quán)力所代表的國家利益與公民個(gè)人私權(quán)利之間的尖銳沖突。 將臥底偵查納入《刑事訴訟法》的調(diào)整范圍，對(duì)其進(jìn)行確認(rèn)和規(guī)范是現(xiàn)代法治的要求，它反映了一個(gè)國家的刑事司法體系在盡最大努力尋求以最有效的手段實(shí)現(xiàn)最大限度的社會(huì)穩(wěn)定和以最克制的手段盡可能地避免對(duì)公民個(gè)人私權(quán)利的侵害之間的平衡，反映了一個(gè)國家的法治化程度和價(jià)值取向。

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