江必新

論形式合理性與實質(zhì)合理性的關(guān)系

江必新*

形式合理性與實質(zhì)合理性是一對法哲學(xué)范疇，處理好兩者的關(guān)系，對法治實踐尤其是司法實踐具有十分重要的意義。沖突情景下的選擇模式有實質(zhì)合理性優(yōu)先、形式合理性優(yōu)先、實質(zhì)合理性與形式合理性并重三種模式。但單純強(qiáng)調(diào)某一個方面優(yōu)先均有較多的局限性，而強(qiáng)調(diào)并重實際上卻很難辦到。實質(zhì)合理性與形式合理性在某些情況下可能是沖突的、對立的，但兩者統(tǒng)一的可得性是存在的，兩者統(tǒng)一亦具有必要性?，F(xiàn)代法治尤其是后現(xiàn)代法治的基本目的就是要追求形式合理性和實質(zhì)合理性的統(tǒng)一，而馬克思主義的唯物辯證法提供了有效的統(tǒng)一工具。

合理性 形式合理性 實質(zhì)合理性 關(guān)系

形式合理性與實質(zhì)合理性是一對法哲學(xué)范疇，處理好兩者的關(guān)系，對法治實踐具有十分重要的意義。

一、合理性的兩種形態(tài)以及法律制度的理性化

（一）什么叫合理性

法學(xué)界對合理性有多種理解：一是與正統(tǒng)性相近的正當(dāng)性，如評價某一個政權(quán)具有合理性，即是說該政權(quán)具有統(tǒng)治的正當(dāng)資格或具有正統(tǒng)性。二是與合法性相對應(yīng)的正當(dāng)性，比如在行政法領(lǐng)域，合理性是相對而言的，司法機(jī)關(guān)原則上只能對行政行為進(jìn)行審查，而不能對合理性問題進(jìn)行審查，合理性問題應(yīng)由行政機(jī)關(guān)自己進(jìn)行裁量或者交給行政復(fù)議機(jī)關(guān)進(jìn)行處理。三是與合理性相近的正當(dāng)性。這種意義上的合理性講的是合乎理性。與理性、實踐理性或經(jīng)過認(rèn)知形成的客觀規(guī)律等相符合，就叫合乎理性，或是有合理性。通常用來判別某個人或某些人的思想和行為、某個團(tuán)體的制度是不是合乎理性。就“合乎理性”的合理性而言，其含義比較豐富：第一，如果說一個人深思熟慮地進(jìn)行一種活動或者實施一種行為，那就是理性的，如果他很莽撞，凡事不加思考就貿(mào)然行事那就是非理性的。第二，按照周密的計劃來行事是符合理性的，若辦事毫無計劃則是沒有理性的。第三，如果一個行為受制于某種抽象或普遍的規(guī)則和原則，按照某種規(guī)則和原則來辦事，就是合乎理性的；如果辦事毫無原則，就是非理性的。第四，如果根據(jù)目的或目標(biāo)來選擇手段，根據(jù)利益最大化原則來選擇工具和手段，就是理性的，否則是非理性的。第五，根據(jù)明確的準(zhǔn)則選擇行為和制度是理性的，如果某一行為或制度毫無準(zhǔn)則、毫無規(guī)則，也不為人們所理解，就是非理性的。第六，如果一個人抱有的信念和價值具有嚴(yán)密的體系，具有完整性，就是理性的，否則就是沒有理性；如果一個人的思想和價值觀念存在內(nèi)在沖突、各種觀念之間相互矛盾，不具有一致性，那就是非理性的。第七，某個人注重理性功能的發(fā)揮不是在情感與肉欲中實現(xiàn)自身價值，即是理性的，相反，則是非理性的?？傊侠硇赃@個概念具有多種含義，有與正統(tǒng)性等同的合理性，有相對合法性的合理性，有合乎理性的合理性。這里講的合理性是第三層意義上的合理性，即合乎理性的合理性。合乎理性的合理性有兩種形態(tài)：一種形態(tài)叫作實質(zhì)合理性（簡稱實質(zhì)理性），一種形態(tài)叫作形式合理性（簡稱形式理性）。形式合理性與實質(zhì)合理性是德國社會學(xué)家馬科斯·韋伯提出的一對范疇。

（二）形式合理性

所謂形式合理性，在韋伯看來是關(guān)于不同事實和現(xiàn)象之間的邏輯判斷。它具有以下特點：第一，形式合理性具有可以預(yù)見特點和可以精確計算的屬性，可預(yù)見、可精確計算，這是形式合理性的一個基本屬性。在自然科學(xué)和社會科學(xué)中，數(shù)學(xué)和邏輯學(xué)被認(rèn)為是形式合理性最高的兩種智慧。因為根據(jù)數(shù)學(xué)的運算規(guī)則，只要不發(fā)生錯誤，誰都可以得出同樣的結(jié)論，任何人只要他遵守邏輯的規(guī)律和推理規(guī)則，都可以得出同樣的結(jié)論。因此，邏輯學(xué)和數(shù)學(xué)是形式化屬性和程度最高的兩種學(xué)問。要實現(xiàn)形式合理性的精確計算，必須具備三個條件：一是要有一套概念系統(tǒng)，即要有一套形式化的符號體系、概念范疇，不管是數(shù)學(xué)，還是邏輯學(xué)，首先都必須有概念和范疇；二是必須要有運算和推理規(guī)則；三是運算推理結(jié)論的精確性和可重復(fù)性，一個數(shù)學(xué)算式，只要輸入相關(guān)的參數(shù)，就可以得出同樣的結(jié)果或結(jié)論，而且具有可重復(fù)性，這是形式合理性的第一個特點。第二，形式合理性是把價值判斷問題轉(zhuǎn)換成一個事實和邏輯問題加以理性分析的規(guī)則和方法。價值和判斷問題涉及到每一個人的情感因素，涉及到每一個人的偏好。比如說，就喝水而言，有的人喜歡喝礦泉水，有的人喜歡喝茶；有的人喜歡喝紅茶，有的人喜歡喝綠茶。就穿衣服而言，有的喜歡穿紅色的，有的喜歡穿灰色的，有的喜歡穿白色的，各有自己的偏好。為了形成共識，形成共同的行為規(guī)則，就必須將一個價值問題轉(zhuǎn)換為事實和邏輯問題。在法律制度領(lǐng)域，我們通常會發(fā)現(xiàn)各人有各人的偏好，你希望這樣行動，他希望那樣行動，張三要這樣干，李四要那樣干，但是，由于資源的有限性以及個人力量的有限性，需要大家共同合作，那就必須通過一定的形式對各種意志和偏好進(jìn)行整合、求取最大公約數(shù)。這種形式就是立法活動，這種立法過程就是一個形式化的過程。通過法律來規(guī)范社會離不開執(zhí)法人員和法官。不論是執(zhí)法人員還是法官，在實施法律的時候，通常要認(rèn)定事實、適用法律。而無論是適用法律，還是認(rèn)定事實，都要進(jìn)行邏輯推理。如果援引判例判案通常運用歸納推理，依照成文法判案則通常運用演繹推理。復(fù)雜的社會問題、多元的價值判斷問題，通過立法活動可以變成事實判斷問題和邏輯推理問題，這是形式理性又一個很重要的特點。第三，形式合理性通常用理性化的法律規(guī)范來判斷事件和行為的是非曲直。從法律制度這個角度來說，形式合理性就是用法律規(guī)范來判斷事物的是非曲直，來評價一個人的行為、評價一個事件。簡言之，就是按照法律規(guī)范來裁判是非曲直。第四，形式合理性與法律之內(nèi)的正義、作為合法性的正義是同義詞，當(dāng)我們在強(qiáng)調(diào)形式合理性的時候，必須按照法律規(guī)定辦事，在法律之內(nèi)尋求正義而不是在法律之外去尋求正義，或在法律之外去尋求正當(dāng)性，而必須通過法律、在法律范圍之內(nèi)來尋求正義，與法律規(guī)范相符合的正義叫作合法性的正義。第五，形式合理性是一種制度理性和制度倫理。有兩種基本的倫理：一個是個人的行為倫理，一個是制度倫理。個人的行為倫理是用來判斷個人的行動的，作為判斷每一個人所選擇行為的標(biāo)準(zhǔn)，我們叫它個人的行為倫理。作為一種制度倫理，它是規(guī)范整個社會的一種倫理關(guān)系，當(dāng)然個人行為倫理通常是從道德意義上講的，作為制度倫理則是從制度安排的原理這個意義上來講的。形式合理性是一種制度理性和一種制度倫理，與個人的道德行為和道德選擇是有區(qū)別的，這是形式合理性的第五個特點。第六，形式合理性是能夠涵蓋實體合法和程序合法的一種概念，是實體合法與程序合法之和。過去談形式合理性的時候有人通常把程序的合法性看成是一個形式合理性問題，把實體合法性看成是一個實質(zhì)合理性問題，這是不對的。如果從合法性這個角度來看，實體法和程序法都是一種形式理性，都屬于形式合理性的范圍?？梢韵劝研问胶侠硇院唵蔚乜闯墒欠梢?guī)范或規(guī)則，按照法律規(guī)范或規(guī)則來評價是非曲直，就叫作形式合理性?？傊问胶侠硇跃褪且ㄟ^法律來實現(xiàn)正義，通過法律來實現(xiàn)合理性。

（三）實質(zhì)合理性

所謂實質(zhì)合理性，與形式合理性相對應(yīng)，從字面意義上講是指實質(zhì)方面的合理。有句話是大家比較熟知的：合法的不一定合理，合理的不一定合法。這大體可以反映出形式合理性和實質(zhì)合理性的關(guān)系。有些事物或裁判在形式上是合理的，在實質(zhì)上是不合理的。比如美國法院對辛普森案的裁決，通過對美國國民的抽樣調(diào)查，85％的人認(rèn)為辛普森實施了殺妻行為構(gòu)成犯罪，但是法院判他無罪。盡管原因非常復(fù)雜，但這個判決符合美國的證據(jù)規(guī)則和訴訟程序規(guī)定，可以說它滿足了形式合理性的要求。但在實質(zhì)上這個判決可能是放縱了犯罪，違反了有罪必罰的正義原則，即是說在實質(zhì)上它是不合理的。實質(zhì)合理性大致有以下幾個特點：第一，實質(zhì)合理性是按照一定的價值標(biāo)準(zhǔn)、從實質(zhì)正當(dāng)性的角度來判斷是非曲直的合理性。實質(zhì)正當(dāng)性是按照一定的價值標(biāo)準(zhǔn)來判斷是非曲直的。價值標(biāo)準(zhǔn)不僅是多元的，而且具有一定的不確定性。有的從政治上看問題，有的則從倫理的、道德的角度看問題；有的從功利主義的角度來看問題，有的則從能否增加福利、能否增加人類的福祉等享樂主義的角度來看問題；有的是從平均主義和平等主義的角度來看問題，有的則從自由主義的角度看問題。在封建社會，父親犯了罪，兒子告發(fā)父親不認(rèn)為是大義滅親，反而認(rèn)為是違背了封建的等級觀念，并將其列為十惡大罪?？傊瑢嵸|(zhì)合理性是從實質(zhì)正當(dāng)性的角度來評價是非曲直的一種合理性。第二，實質(zhì)合理性通常按社會主流的價值觀來評價是非曲直。盡管價值觀是多元的，但實質(zhì)合理性從整體上說不能離開社會主導(dǎo)的、主流的價值觀的支配和影響。第三，實質(zhì)合理性總是指向個案結(jié)果，盡可能使個案處理得合情合理。強(qiáng)調(diào)實質(zhì)合理性通常是就個案而言的，如果要強(qiáng)調(diào)個案的合理性，在辛普森案件的刑事案部分就應(yīng)判他有罪，那才是正當(dāng)?shù)摹⒑侠淼?，但是從法律或形式正義、形式合理性的角度，則不允許這樣做。因為如果大家都可以無視程序、無視證據(jù)規(guī)則，就可能帶來更多的不正義，甚至可能使無數(shù)人無辜受刑。為了實現(xiàn)更大的正義可以容忍小的不正義，或容忍小的惡。形式合理性強(qiáng)調(diào)的是社會公平，實質(zhì)合理性強(qiáng)調(diào)的是個案公平。第四，純粹追求實質(zhì)合理性往往難以擺脫人治、專斷、反復(fù)無常和神明主義等非理性力量的控制。因為如果純粹用實質(zhì)合理性來判斷事物，就可能面臨一種危險：人們?nèi)绻皇芷毡橐?guī)則的約束，就勢必按照個人的價值觀念、個人的喜好、個人的偏愛、個人的好惡來判斷。盡管也可能會使某些個案處理得很好，但是就整體而言，可能會使相當(dāng)一些案件處于一種非理性的控制之下，這正是實質(zhì)合理性的局限性所在。總之，實質(zhì)合理性不是一個絕對壞的東西，但它是一種價值判斷，是與人的感情因素聯(lián)系在一起的，是與個人的偏好聯(lián)系在一起的，所以判斷一個事物、決定一個案件，完全按照實質(zhì)合理性來進(jìn)行，就可能面臨著危險，就具有倒向人治的危險。

（四）法律制度的形式合理性

我們要建設(shè)法治國家，本質(zhì)上是要實行規(guī)則治理。而實行規(guī)則治理實際上就是注重形式合理性。搞法治就是要關(guān)注形式合理性，實現(xiàn)法治的過程本質(zhì)上就是對實質(zhì)合理性進(jìn)行整合、歸納，將其上升為一般的規(guī)則，將若干個人的好惡整合或凝聚成一般的共識，通過立法求得各種價值偏好的最大公約數(shù)，把林林總總的價值偏好變成一個純粹的事實判斷和一個純粹的邏輯推理。法制化在本質(zhì)上就是這么一個過程。法制化的過程就是把若干不同的實質(zhì)合理性上升為統(tǒng)一的形式合理性的過程。之所以要有這么一個過程，主要有以下幾點理由：第一是因為要有統(tǒng)一性。實質(zhì)合理性涉及到價值判斷，價值判斷涉及到每個人自己的偏好，要治理國家，要在同一個社會里共同生活，就需要形成共識、統(tǒng)一大家的步調(diào)，盡可能地求得意志的最大公約數(shù)，這就是追求統(tǒng)一性，即通過法制化的辦法、一種制度化的措施統(tǒng)一大家的思想、認(rèn)識和行動。第二是要追求確定性。價值觀念是變動不居的，昨天我喜歡喝茶，今天可能就喜歡喝礦泉水，人的感情和好惡也是不斷變化的。但人們要安全地生活下去，就必須要有一定的確定性，沒有確定性就沒有穩(wěn)定感和安全感，所以為了穩(wěn)定和安全、為了確定性，必須把實質(zhì)合理性上升為形式合理性。第三，為了追求普遍性和可預(yù)測性。人們?yōu)榱四軌蜻^上安定的和有秩序的生活，為了實現(xiàn)自由，必須能夠預(yù)測自己行為的后果。一個人只有他能夠準(zhǔn)確地預(yù)測他的行為后果的時候，他才有自由可言。自由從哪里產(chǎn)生？從可預(yù)測性中產(chǎn)生，從社會的透明度中產(chǎn)生，從前程的能見度中產(chǎn)生，沒有能見度、沒有透明度、沒有可預(yù)測性就沒有自由。第四，為了實現(xiàn)善的最大化。對于善這個問題，各人有各人的看法，它也涉及到價值判斷問題，如果不整合、不統(tǒng)一，就可能互相抵消，互相抵消就不能在最大范圍內(nèi)、最大可能地去實現(xiàn)善。要最大可能的實現(xiàn)善，必須把實質(zhì)理性整合成形式理性。這就是為什么法律制度要合理化的原因。法律制度的合理化的過程就是從實質(zhì)理性上升到形式理性的過程，是一個形式化的過程。

（五）形式理性化的條件和標(biāo)志

形式理性化通常必須具備三個條件：第一，必須要有一整套的法律范疇、概念；第二，有合理化的運算推理規(guī)則；第三，具有可重復(fù)性。也就是同樣的案件同樣處理，相同的情況相同處理，不同的情況區(qū)別對待。從結(jié)論上來說它是可重復(fù)的。具備了上述三個條件，形式化的過程才算完成。關(guān)于合理性問題，有實質(zhì)合理性和形式合理性兩種狀態(tài)，而法律制度的形式化過程就是把實質(zhì)合理性通過整合上升為形式合理性的過程。

二、沖突情景下的選擇模式

在司法實踐中我們經(jīng)常會遇到這樣一個問題：“合理不合法，合法不合理”。這種情況會經(jīng)常碰到。在大多數(shù)情況下，合理的就是合法的，合法的就是合理的。作為一個執(zhí)法人員或司法人員來說，要盡可能地做到兩者兼顧，盡可能做到既能夠?qū)崿F(xiàn)形式合理性又能夠?qū)崿F(xiàn)實質(zhì)合理性。但問題是在相當(dāng)一些場合，合法的不合理，合理的不合法；在個案中滿足了合理性的要求就滿足不了法律規(guī)范的要求；按照法律規(guī)則辦事，裁判的社會效果可能就不一定好；有時候追求了社會效果，法律效果就不一定好。這種相互矛盾的情況也是經(jīng)常出現(xiàn)的。在發(fā)生沖突的情況下，在魚和熊掌不可兼得的情況下，我們到底應(yīng)該怎么處理？這里有幾種模式可供選擇。

第一種模式是實質(zhì)合理性優(yōu)先。所謂實質(zhì)合理性優(yōu)先是指當(dāng)實質(zhì)合理性和形式合理性發(fā)生沖突時，讓形式合理性服從實質(zhì)合理性，超出形式合理性，即在規(guī)則之外來滿足實質(zhì)合理性的要求。我們通常說的一個案件為了有良好的社會效果而拋棄法律效果的選擇方法就是實質(zhì)合理性優(yōu)先。實質(zhì)合理性優(yōu)先的特征有以下幾點：第一，實質(zhì)合理性屬于個人行為倫理。為什么叫個人行為倫理呢？實質(zhì)合理性往往是根據(jù)法官的執(zhí)法理念、價值偏好作為裁判案件的基準(zhǔn)。他可以超出法律，他認(rèn)為案件怎么處理更符合他自己的價值觀念就怎么處理。所以它屬于一種個人行為倫理。第二，實質(zhì)合理性優(yōu)先堅持實質(zhì)合理性是壓倒一切的絕對標(biāo)準(zhǔn)，不管規(guī)則如何，實質(zhì)合理性都是壓倒一切的絕對標(biāo)準(zhǔn)。第三，實質(zhì)合理性優(yōu)先在主觀上往往以追求完美的正義和近乎完美的正義為目標(biāo)。不要以為強(qiáng)調(diào)實質(zhì)合理性優(yōu)先就是絕對的惡，也不要以為主張搞人治的人就是壞人或惡人，實際上主張人治的人多半是一個完美主義者。單從其動機(jī)上來說，他們往往希望在每一個個案中、在每一個事件上都能夠?qū)崿F(xiàn)絕對正義，能夠?qū)崿F(xiàn)完美正義。我們知道柏拉圖，他開始是主張人治的，他希望由“哲學(xué)王”來進(jìn)行統(tǒng)治，不太主張用法治來治理國家。“哲學(xué)王”統(tǒng)治的最大優(yōu)點是對每一件事情都能夠處理得很公道，都能處理得很理性、很完美，能夠讓正義的光輝照耀每一個角落。而這實際上是辦不到的。所以后來在《法律篇》中，柏拉圖退而求其次了。還是認(rèn)為法治靠得住些。因為指望“哲學(xué)王”來治理國家很難。為什么難呢？第一，到底有沒有理想中的“哲學(xué)王”存在尚有疑問。古人說“五百年必有王者興”，五百年才出一個，其余四百余年怎么辦？第二，采用什么選舉機(jī)制從蕓蕓眾生中選出“哲學(xué)王”，這是一個難題。第三，即便“哲學(xué)王”聰明透頂，又如何保障他能夠拒腐蝕永不沾呢？確保他永遠(yuǎn)是一個圣人呢？第四，實質(zhì)合理性優(yōu)先追求的不是法律之內(nèi)的正義，而是法律之外的正義，是超越法律的正義。它不要求必須通過法律來實現(xiàn)正義，而是可以避開法律實現(xiàn)正義。形式合理的規(guī)則體系對于主張實質(zhì)合理性優(yōu)先的人來說，既不是一個不可替代的手段，也不是不可背離的前提，法律規(guī)范或者形式合理的規(guī)則體系是可以想要就要、不想要就可把它扔在一邊的東西。實質(zhì)合理性優(yōu)先著力追求的是每一個個案的正義，其動機(jī)是使每一個案件都能夠在本質(zhì)上符合正義的要求。但是實質(zhì)合理性優(yōu)先也有它的局限性：第一，實質(zhì)合理性具有多元性。極而言之，在社會中不可能有兩個價值觀念完全相同的人，正如自然界沒有兩片樹葉是完全相同的一樣。第二，實質(zhì)合理性具有不確定性，因為它涉及到價值判斷問題，而價值判斷通常受情感因素的影響（在某些情況下還可能起主導(dǎo)作用），所以它具有不確定性。第三，實質(zhì)合理性具有主觀性。它不由理性和邏輯的力量所決定，而與每個人的情感、愿望、目的、信念等主觀因素相聯(lián)系，而這些主觀因素又與個人的經(jīng)歷、人格特征、社會地位等因素相聯(lián)系，它具有復(fù)雜的個性化因素，所以它具有主觀性。總之，實質(zhì)合理性具有很多局限性，其結(jié)果很可能倒向人治。如果完全拋棄規(guī)范，在評價是非曲直的時候完全拋棄形式理性，就必然走向人治。而最終的結(jié)果常常是：以追求完美的正義、追求每一個案件的正義開始，而以在多數(shù)案件中實現(xiàn)非正義告終。

第二種模式是形式合理性優(yōu)先。形式合理性優(yōu)先有以下幾個特點：第一，形式合理性優(yōu)先視合法性原則具有普遍性和最高效力，合法性是最高原則。在裁判案件時追求的第一個目標(biāo)就是滿足合法性的要求。第二，形式合理性優(yōu)先主張在制度和程序內(nèi)可以對某些法律規(guī)則進(jìn)行補充和完善，但不能超越法律，必須在法律范圍內(nèi)解決問題。第三，司法只能追求具有合法性的實質(zhì)合理性，只能借助于形式化的、普遍性的可以預(yù)測的一套規(guī)則來實現(xiàn)個案結(jié)果的實質(zhì)合理性。形式合理性優(yōu)先論者也強(qiáng)調(diào)追求個案的公正、個案的正義，但必須通過法律，或在法律的范圍內(nèi)來追求個案公正或正義。第四，主張以合理的規(guī)則形式為前提追求實質(zhì)合理性。在不能滿足這一前提的情況下，就必須犧牲實質(zhì)合理性，以維護(hù)規(guī)則秩序的穩(wěn)定、維護(hù)法律規(guī)范的權(quán)威性。第五，形式合理的規(guī)則體系既是不可替代的手段，也是不可背離的前提。規(guī)則體系是不可替代的，也是不可背離的。第六，如果在形式合理性所覆蓋的范圍之內(nèi)不足以實現(xiàn)實質(zhì)合理性的話，就只能忍痛放棄，并將其視為為實現(xiàn)法律之內(nèi)的正義而不得不付出的代價。形式合理性優(yōu)先論也有其局限性：第一，任何法律規(guī)則本身都不是完美無缺的，法律規(guī)范有其天然的局限性、滯后性，或天然的缺陷。我們之所以要強(qiáng)調(diào)依法治國、依法辦事，絕不是因為它完美無缺，絕不是因為它沒有任何毛病，而是因為它比其他的手段具有更多的比較優(yōu)勢。僅僅是因為這一點，我們才強(qiáng)調(diào)依法治國、依法辦事。但是我們必須清醒地看到，任何法律制度都有它的缺陷、局限性和滯后性。這正如丘吉爾談民主制度一樣。丘吉爾說，民主制度是一種非常糟糕的制度，只是因為其他的制度比它更糟。法律制度也是這樣的。既然它是有缺陷的、不是完美的，如果不折不扣地堅守形式合理性，那么在有些場合就等于是抱殘守缺。第二，堅持嚴(yán)格的形式合理性優(yōu)先必然導(dǎo)致某些個案正義和實質(zhì)合理性被犧牲。就像辛普森案一樣，在刑事審判中就可能放縱一部分罪犯，使一部分罪犯得不到懲罰和追究。在有些情況下可能會使好人吃虧、使老實人吃虧，在有些情況下可能使權(quán)益受到損害的公民和法人得不到及時的救濟(jì)和恢復(fù)。這就是形式合理性優(yōu)先的局限性。追求實質(zhì)合理性優(yōu)先和追求形式合理性優(yōu)先都有弊端，都有若干局限性。但是兩者相比，強(qiáng)調(diào)形式合理性優(yōu)先的毛病和弊端要少一些。為什么呢？第一，這種代價是有限的。第二，這種代價是可預(yù)測的。第三，這種代價是容易承受的。但是如果采用實質(zhì)合理性優(yōu)先，其代價可能是沉痛的、巨大的，而且是無法預(yù)測的，甚至是無法承受的。僅僅是這兩種選擇相比，形式合理性優(yōu)先可能會更好一些。

第三種模式是實質(zhì)合理性與形式合理性并重。在司法審判中，相當(dāng)一些人持這種理念和觀點。實質(zhì)合理性與形式合理性并重的觀點在一般的情況下容易使人接受，但問題是我們的前提是當(dāng)實質(zhì)合理性與形式合理性完全處于沖突狀態(tài)而不能同時兼顧的時候，或者魚和熊掌不能兼得，必須作出一種選擇的時候怎么辦？此時講并重等于什么也沒有說，等于什么問題也沒有解決。既要重視實體正義，又要強(qiáng)調(diào)程序正義；既要重視法律真實，又要強(qiáng)調(diào)客觀真實；既要講形式公正，又要講實質(zhì)公正；既要講程序合法，又要講實體合法。動機(jī)和目的都是好的，但在遇到?jīng)_突和矛盾時，這些想法都是很難實現(xiàn)的。既不允許犧牲實質(zhì)合理性又不允許犧牲形式合理性，這是它的特點。這種觀點的局限性是顯而易見的。其局限性在于不具有現(xiàn)實性和可操作性，這是第三種選擇。那么有沒有第四種選擇呢？這是我們所要講的第三個問題。

三、實質(zhì)合理性與形式合理性的統(tǒng)一

之所以提出這樣一個概念，是因為在筆者看來，單純強(qiáng)調(diào)某一個方面優(yōu)先均有較多的局限性，而強(qiáng)調(diào)并重實際上卻很難辦到，但強(qiáng)調(diào)兩者的統(tǒng)一則是具有可能性的。首先我們探討一下這種統(tǒng)一的可得性。盡管實質(zhì)合理性與形式合理性在某些情況下可能是沖突的，是對立的，但是兩者統(tǒng)一的可得性是存在的。第一，形式合理性和實質(zhì)合理性兩者是相容的一種分立關(guān)系，而不是不相容的一種對立關(guān)系。法學(xué)領(lǐng)域有很多范疇是分立的，但它們不一定是絕對對立的。比如說真和假、真理和謬誤、善和惡，它們是一種絕對對立的關(guān)系。但像理論和實踐，它們是一種分立關(guān)系，卻不是一種絕對的對立關(guān)系。形式合理性和實質(zhì)合理性是一種可相容的分立關(guān)系，而不是那種絕對不相容的對立關(guān)系。第二，形式合理性本身就是為實現(xiàn)實質(zhì)合理性而存在的。為什么人類要炮制出一個形式合理性來呢？其目的是為了實現(xiàn)實質(zhì)合理性。為什么我們要構(gòu)建法律制度呢？是要盡最大的可能來表達(dá)種種實質(zhì)合理性，是為了求得實質(zhì)合理性的最大公約數(shù)。第三，正因為形式合理性本身是為了實現(xiàn)實質(zhì)合理性而存在的，因而任何法律制度本身都包含有實質(zhì)合理性和形式合理性兩種元素。法律制度本身是形式合理性，但是它本身又包含著一定的實質(zhì)合理性。任何法律制度的形式合理性都是借助這個體系來實現(xiàn)實質(zhì)合理性的要求，形式合理性是實質(zhì)合理性的轉(zhuǎn)型或升華。第四，價值判斷問題固然是多元的、主觀的、不確定的，但是畢竟具有一定的共同性。任何事物都是多元性和共同性的統(tǒng)一。世界是多樣的，但它又是統(tǒng)一的。從辯證法的角度看，既要看到它的多樣性又要看到它的統(tǒng)一性。價值是多元的，但在日常生活中總會有一些共同的看法。例如關(guān)于美和丑，盡管個人的標(biāo)準(zhǔn)不盡相同，但是蒙娜麗莎的微笑大家一般都認(rèn)為是非常美的，也認(rèn)為維納斯是美的，而一般人都不會認(rèn)為癩蛤蟆是美的。這反映出人的價值觀念是多元的，但也具有一定的共同性，這種共同的屬性就意味著形式合理性與實質(zhì)合理性是可以溝通的，也是可以轉(zhuǎn)化的。第五，形式合理性本身是一種整合性倫理，而整合性倫理本身就是各種價值相互妥協(xié)和讓步的結(jié)果。形式合理性的精典表現(xiàn)就是法律制度、法律規(guī)范。法律規(guī)范是通過各種利益集團(tuán)博弈形成的，是對各種價值判斷、各種偏好進(jìn)行整合而形成的，按照盧梭的說法是把若干眾意整合成公意的過程。第六，在符合條件的場合下，不管是實質(zhì)合理性還是形式合理性，它們有一個共同點就是都包含著合理性的成分在內(nèi)。合理性就是它們兩者的公約數(shù)，實質(zhì)合理性和形式合理性是合理性存在的兩種形態(tài)。兩者之間還具有一種依存性，實質(zhì)合理性往往是目的，形式合理性是手段，實質(zhì)合理性是第一性的，形式合理性是第二性的。根據(jù)以上幾點我們可以看出，形式合理性與實質(zhì)合理性的統(tǒng)一是有基礎(chǔ)的，是具有可得性的。

與此同時，我們還必須看到，兩者的統(tǒng)一具有必要性。首先，世界上沒有完美無瑕的法律制度。離開了法律制度本身是否正義的問題來談司法公正是不現(xiàn)實的，完全離開法律制度來談司法公正也是沒有準(zhǔn)據(jù)的。其次，司法是否公正固然首先要看是不是符合法律規(guī)定，但如果不進(jìn)一步追問法律規(guī)定本身是否符合正義，那公平正義又有多少價值呢？法理學(xué)上有自然法學(xué)派和實證法學(xué)派。自然法學(xué)派強(qiáng)調(diào)在實證法或?qū)嵲诜ㄖ弦幸粋€應(yīng)然的法或者自然法，或者自然理性，或者是神的意志或者自然的意志等等?？傊幸粋€比實定法更高的東西（正義）來支配它、規(guī)范它。實證法學(xué)派（規(guī)范法學(xué)派）則強(qiáng)調(diào)，法理學(xué)不要去管價值判斷問題，主張“價值無涉”，主張惡法亦法。如果完全認(rèn)為實質(zhì)合理性是不可把握的、不可捉摸的，就會面臨這樣一個難題，即形式合理性是怎么產(chǎn)生的呢？如果說實質(zhì)合理性是完全不可把握、不可捉摸的，是多元的、是不確定的、是變異的，那法律制度是怎么形成的呢？形式合理性不就成了無源之水了嗎？形式合理性無論怎樣都是來源于實質(zhì)合理性的，沒有實質(zhì)合理性作為基礎(chǔ)，形式合理性是無法產(chǎn)生的。再次，無論是實質(zhì)合理性還是形式合理性都只具有相對的價值，都不具有絕對的價值。正因為它們的價值都具有相對性，只有將兩者進(jìn)行互補方可實現(xiàn)價值的完整性。而這個互補的過程正是一種統(tǒng)一的過程。

在探討了兩者統(tǒng)一的可得性和必要性之后，我們有必要探討兩者統(tǒng)一的現(xiàn)實性問題。怎樣使兩者得以統(tǒng)一，這里存在一些技術(shù)問題。人類理性和智慧的表現(xiàn)之一就在于她能夠超越非此即彼的尷尬和兩難選擇，它可以通過一些技術(shù)性手段使尖銳的矛盾得以轉(zhuǎn)化，能夠在矛盾對立中把握它們的統(tǒng)一性。怎樣使兩者統(tǒng)一呢？可以考慮以下幾種辦法：

第一，在制定法律的時候，應(yīng)該充分利用人類理性的能力，盡可能地體現(xiàn)和反映各種實質(zhì)合理性，最大限度地將實質(zhì)合理性轉(zhuǎn)化為形式合理性。在立法技術(shù)比較落后的時代，法律往往只體現(xiàn)一部分人的價值觀，甚至只體現(xiàn)極少數(shù)人的價值觀和價值偏好。但是在立法技術(shù)比較成熟、民主比較充分的國度里，立法完全可能更大范圍地反映人民的意志，使法律規(guī)范這種形式理性具有更多的包容性。十多年前日本的一個搞憲政的專家來我國，大家問他日本的民主將來會依托什么，他說：“我們會依托兩件東西：第一是每個家里都有電視。第二，每個家里都有電腦。依托這兩個東西我們的民主會空前的擴(kuò)大?！比缃窬W(wǎng)絡(luò)高速發(fā)展，可以設(shè)想，在不久的將來，我們的民主化水平將會迅猛發(fā)展。有了網(wǎng)絡(luò)的高速發(fā)展，就可能使成千上萬的人參與立法過程，而立法就會更多、更全面地反映大家的各種偏好，法律規(guī)范就可能更多地涵蓋每一個人的意志和價值觀。當(dāng)形式合理性本身能夠充分地表達(dá)實質(zhì)合理性時，形式合理性和實質(zhì)合理性就能夠在最大限度內(nèi)得到統(tǒng)一了。

第二，要盡可能地借助于而不是繞開形式合理性去實現(xiàn)實質(zhì)合理性，借助于而不是繞開法律去實現(xiàn)社會正義。對執(zhí)法者和司法工作者來說，不可以離開合法性這個前提去追求個案結(jié)果的實質(zhì)合理性。這里有一個前提，必須盡可能地使法律充分體現(xiàn)實質(zhì)正義，讓實質(zhì)正義充分地通過形式合理性表現(xiàn)出來。怎樣才能做到這一點呢?從技術(shù)上考慮，可以給執(zhí)法者或司法者更多的自由裁量空間。執(zhí)法、司法領(lǐng)域的自由裁量空間越大，就越能更多地包含反映體現(xiàn)實質(zhì)合理性。我們有不少的執(zhí)法人員或司法人員，喜歡追求羈束裁量，認(rèn)為立法越細(xì)密越詳細(xì)越好。其實，立法越詳細(xì)、自由裁量空間越小，可能的實質(zhì)合理性就越少。這種情況下，個案正義實現(xiàn)的難度就會越來越大。但是，自由裁量權(quán)越大，不確定性就越大，因而濫用自由裁量權(quán)的危險就越大?，F(xiàn)代訴訟的一個重要發(fā)明，就是發(fā)現(xiàn)了一種防止自由裁量權(quán)濫用的技術(shù)，即從權(quán)限、程序、規(guī)則等多方面控制自由裁量權(quán)。人類早期的立法諸如《唐律疏議》、《大明律》、《大清例律》，基本上不存在自由裁量空間。刑罰與特定的犯罪行為一一對應(yīng)，沒有什么選擇余地。這種立法難免不周正，所以每一個朝代的法律都是不斷地“打補丁”。以至后來，打的補丁比本來的法律還多得多，法律成了一件“百衲衣”。因為原始立法太機(jī)械，沒有自由裁量空間。但是自由裁量空間大了，又帶來另外一個問題，就是濫用自由裁量權(quán)的可能性增大了。為了限制自由裁量權(quán)的濫用，人類發(fā)明了不少辦法。第一是權(quán)限控制，即自由裁量權(quán)的行使不得逾越權(quán)限范圍；第二是規(guī)則控制；第三是程序控制，例如建立事后審查機(jī)制，從而構(gòu)建起一系列的自由裁量權(quán)的控制辦法。例如，規(guī)則控制辦法，它要求執(zhí)法者、司法者在行使自由裁量權(quán)時，都必須遵循一定的原則和規(guī)則，比如平等原則、合目的原則、合理考慮原則、比例原則、禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則等等，通過這一系列的規(guī)則來限制自由裁量權(quán)的行使。這種對自由裁量權(quán)的嚴(yán)格控制，又為放大自由裁量權(quán)的空間創(chuàng)造了條件。當(dāng)沒有有效的控制手段存在時是不宜放大自由裁量權(quán)的，否則就有可能出現(xiàn)權(quán)力濫用的現(xiàn)象，但如果已經(jīng)設(shè)定好了控制手段，自由裁量權(quán)就可以放得大一些。而自由裁量空間變大了，就可能更多地包容實體正義，更多地包容實質(zhì)合理性。

第三，當(dāng)形式合理性與實質(zhì)合理性發(fā)生沖突的時候，可以在執(zhí)法和司法過程中應(yīng)用法律解釋方法來加以協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，使法律規(guī)范的文意貼近實質(zhì)合理性。也就是說，按照法律的目的和原則來解決待決案件，或者通過一種解釋的技術(shù)對法律文意進(jìn)行限縮或者擴(kuò)張，使形式合理性、法律規(guī)范貼近實質(zhì)合理性。

第四，如果某種形式合理性明顯不合理，某個法律規(guī)范明顯缺乏正當(dāng)性，或者明顯背離實質(zhì)合理性、背離實體正義，可以利用違憲審查機(jī)制、司法審查機(jī)制、備案審查機(jī)制或者行政法院的事先審查機(jī)制等,使不符合實質(zhì)合理性的，或者完全背離實質(zhì)合理性的法律規(guī)范不進(jìn)入實施過程，即在它實施之前就把它排除掉、過濾掉，從而使實質(zhì)合理性和形式合理性達(dá)致統(tǒng)一。

第五，在出現(xiàn)法律空白地帶和存在自由裁量空間的時候，法官和執(zhí)法人員可以充分利用利益衡量和價值衡量來反映實質(zhì)合理性的需要。也就是說，用實質(zhì)合理性來填充形式合理性。

第六，對一些兩可案件，即似乎可以這么處理也可以那么處理的案件，可以通過衡平機(jī)制使某些實質(zhì)合理性得以實現(xiàn)，使正義在合法性的框架內(nèi)得以實現(xiàn)。

第七，在上述辦法都不能使用的情況下，可以通過特赦、大赦、減刑、假釋等制度設(shè)計和方法來緩解實質(zhì)合理性和形式合理性的緊張關(guān)系。在窮盡了上述辦法仍然不能實現(xiàn)兩者兼顧的情況下，那就必須要有所取舍。這里的取舍，作為統(tǒng)一論者不是絕對地讓實質(zhì)合理性優(yōu)先于形式合理性，也不是絕對地讓形式合理性優(yōu)先于實質(zhì)合理性，而是在某些情況下，形式合理性將會成為處理個案時的優(yōu)先考慮因素；而在另外一些情況下，實質(zhì)合理性也會成為處理個案時優(yōu)先考慮的因素，一切依個案的具體情況來定。但這種權(quán)衡不能是任意的、專斷的，而是要事先預(yù)設(shè)權(quán)衡規(guī)則，使執(zhí)法者、司法者按規(guī)則進(jìn)行權(quán)衡。當(dāng)形式合理性的實現(xiàn)需要過度犧牲實質(zhì)合理性時，就可以犧牲一部分形式合理性；或者當(dāng)實質(zhì)合理性的實現(xiàn)需要過度犧牲形式合理性時，就可以犧牲一部分實質(zhì)合理性。一切以全社會“善”的總量的增益和減省的總量來衡量；一切以具體案件的利益衡量、價值比較和價值權(quán)衡的結(jié)果為轉(zhuǎn)移。這樣的取舍也是一種統(tǒng)一。對正義的限制和犧牲只能以正義自身為理由，只有當(dāng)限制和犧牲是用來避免更大的不正義的時候，這種限制和犧牲才是正當(dāng)?shù)摹Ｔ诟鞣N合理的價值和目的不可兼得的時候，為了實現(xiàn)更大的正義和善，可以犧牲較小的正義和善；為了避免更大的不正義和惡，可以甚至必須容忍較小的不正義和惡。

上述種種方法，只是形式合理性與實質(zhì)合理性統(tǒng)一的一些基本途徑，并不是全部路徑，現(xiàn)代法治尤其是后現(xiàn)代法治恰恰就是在做這樣一種統(tǒng)一工作。在筆者看來，后現(xiàn)代的法律理念的基本目的就是要追求形式合理性和實質(zhì)合理性的統(tǒng)一。而馬克思主義的唯物辯證法給我們提供了有效的統(tǒng)一工具。誠如列寧所言：辯證法就是研究對立的雙方如何能夠統(tǒng)一、如何才能統(tǒng)一的哲學(xué)。

江必新，中南大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。