謝治東

法人犯罪立法的國(guó)際經(jīng)驗(yàn)及其中國(guó)的借鑒*

謝治東**

越來越多的國(guó)家或政府間組織正通過制定刑法或締結(jié)國(guó)際或區(qū)域性公約規(guī)定法人犯罪。概括起來，法人犯罪立法的國(guó)際經(jīng)驗(yàn)有：明確法人犯罪的成立條件，排除或嚴(yán)格限制國(guó)家機(jī)關(guān)的刑事責(zé)任，確立法人刑事責(zé)任和自然人刑事責(zé)任相分離的原則，建立較完整的法人刑罰體系。十多年的司法實(shí)踐已證明，我國(guó)現(xiàn)行的單位犯罪立法存在諸多不足，導(dǎo)致刑法理論和司法實(shí)踐對(duì)單位犯罪的理解和適用上的種種迷失，有必要借鑒法人犯罪的國(guó)際立法經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步完善我國(guó)單位犯罪的立法。

法人犯罪 立法經(jīng)驗(yàn) 立法完善

在當(dāng)今社會(huì)，法人在社會(huì)中地位非常重要，法人在促進(jìn)所在國(guó)以至全球的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的同時(shí)，其違法、犯罪行為也對(duì)本國(guó)甚至全球的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)利益造成嚴(yán)重?fù)p害和威脅。越來越多的國(guó)家或政府間組織正通過制定刑法或締結(jié)國(guó)際或區(qū)域性公約規(guī)定法人犯罪①“單位犯罪”是我國(guó)1997年《刑法》所采用的稱謂，在國(guó)外和我國(guó)港、澳、臺(tái)地區(qū)一般稱之為“法人犯罪”。從外延上講，單位犯罪與法人犯罪兩個(gè)概念雖存在著一定的區(qū)別，但由于其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵并無差異，因此，在一般情況下，我國(guó)刑法理論對(duì)單位犯罪和法人犯罪這兩個(gè)概念均在同一個(gè)意義上予以使用。，追究犯罪法人的刑事責(zé)任，以期實(shí)現(xiàn)預(yù)防和抑制法人犯罪之目的。我國(guó)1997年《刑法典》全面確立了單位犯罪，但十多年單位犯罪的司法現(xiàn)狀證明，我國(guó)的單位犯罪立法存在諸多的缺陷，導(dǎo)致刑法理論和司法實(shí)踐對(duì)單位犯罪的理解和適用上的種種迷失。因此，有必要借鑒上述世界各國(guó)及國(guó)際公約的法人犯罪的立法經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步完善我國(guó)單位犯罪的立法。

一、法人犯罪的國(guó)際立法現(xiàn)狀及經(jīng)驗(yàn)

（一）法人犯罪的國(guó)際立法現(xiàn)狀

1.英國(guó)。在西方國(guó)家中，英國(guó)是最早在刑法上承認(rèn)法人犯罪并追究法人刑事責(zé)任的國(guó)家。追究法人刑事責(zé)任除了在普通法上得到法官普遍認(rèn)可之外，在制定法中也已成為普遍原則。在英國(guó)制定法中，在可能由法人實(shí)施的犯罪立法中，一般都包含以下條款：“當(dāng)一個(gè)由法人實(shí)施之罪行最終被證明是在法人任何董事、經(jīng)理、秘書或其他類似的官員，或者任何具有這樣能力之人的同意、默許下實(shí)施的，或者是由于這些人的任何疏忽而發(fā)生時(shí)，那么，這些人將與法人一樣犯有相同的罪行，應(yīng)該據(jù)此接受同樣的指控與承擔(dān)同樣的處罰?！雹冢塾ⅲ軯.C.史密斯、B.霍根：《英國(guó)刑法》，馬清升等譯，法律出版社2000年版，第212頁。如 1968年的貿(mào)易說明法（Trade Description Act）第20條規(guī)定：“由法人團(tuán)體實(shí)施的本法規(guī)定的犯罪，如果證明是在該法人的董事、經(jīng)理、部長(zhǎng)或其他相類似的法人高級(jí)官員以及任何聲稱行使此權(quán)利的人同意或默許下實(shí)施的，或者可歸因于上述人員的過失的，則此人以及法人團(tuán)體均犯此罪?！?/p>

2.美國(guó)。1962年美國(guó)法律協(xié)會(huì)制定的《模范刑法典》（Model Penal Code）對(duì)法人犯罪及其刑事責(zé)任的追究進(jìn)行了具體規(guī)定。其總則第2章第7條對(duì)法人、非法人團(tuán)體及其代表人負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)和條件作了具體的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)只有與法人代理人的犯罪行為有實(shí)質(zhì)關(guān)系的法人董事會(huì)成員及其他高級(jí)管理人員的主觀意思才能歸于法人自身。總則第6章第4條對(duì)法人及非法人團(tuán)體的制裁，法人資格或權(quán)利的剝奪或外國(guó)法人營(yíng)業(yè)許可的取消，對(duì)犯罪的法人或其職員提起民事訴訟等具體問題作了明確規(guī)定。上述這些規(guī)定，意味著法人犯罪及其刑事責(zé)任，已經(jīng)成為美國(guó)刑法上確定不移的原則。③參見何秉松：《法人犯罪與刑事責(zé)任》，中國(guó)法制出版社2000年版，第175頁?！堵?lián)邦刑法典》草案是由1966年美國(guó)國(guó)會(huì)成立的全國(guó)聯(lián)邦刑法改革委員會(huì)負(fù)責(zé)的，該草案進(jìn)一步明確了法人刑事責(zé)任的原則、法人的處罰條件和法人犯罪的刑罰方法。該草案第402條規(guī)定：“法人對(duì)其代理人的行為的責(zé)任，除有相反的明確規(guī)定外，如果犯罪是由下述行為構(gòu)成，法人應(yīng)對(duì)此負(fù)刑事責(zé)任：（1）法人代理人的行為，而且該行為——a.是在該代理人的職務(wù)或權(quán)力范圍內(nèi)而且是為了法人的利益完成任務(wù)時(shí)發(fā)生的；或者b.事后得到法人的批準(zhǔn)或認(rèn)可的；（2）法人或其代理人不履行法律所規(guī)定的法人的特定義務(wù)的。雖然，該草案最終未能獲得國(guó)會(huì)的支持，美國(guó)刑法最終也未能實(shí)現(xiàn)法典化。在美國(guó)，盡管《模范刑法典》、《聯(lián)邦刑法典》草案都不是有法律效力的法律文本，但對(duì)美國(guó)刑法理論和司法實(shí)踐所產(chǎn)生的影響卻是重大的。它們關(guān)于法人犯罪的范圍與類型的規(guī)定，對(duì)美國(guó)法人犯罪的立法進(jìn)程產(chǎn)生了很大影響。20世紀(jì)70年代以來，在美國(guó)刑法法典化的過程中，許多州都以《模范刑法典》為藍(lán)本陸續(xù)制定了刑法典。

3.法國(guó)。在大陸法系國(guó)家中，法國(guó)是首個(gè)通過《刑法典》系統(tǒng)規(guī)定法人犯罪的國(guó)家。1994年3 月1日正式生效的新《刑法典》集自然人和法人刑事責(zé)任于一體，全面確立了法人的刑事責(zé)任，在為數(shù)不多的承認(rèn)法人犯罪的大陸法系國(guó)家中，法國(guó)關(guān)于法人犯罪的立法最為全面和系統(tǒng)。該刑法典第2編“刑事責(zé)任”第121.2條確立了法人犯罪負(fù)刑事責(zé)任的一般條件：“除國(guó)家之外，法人依第121.4條至第121.7條所定之區(qū)分，且在法律或條例有規(guī)定之場(chǎng)合，對(duì)其機(jī)關(guān)或代表為其利益實(shí)行的犯罪負(fù)刑事責(zé)任。法人負(fù)刑事責(zé)任不排除作為同一犯罪行為之正犯或共犯的自然人刑事責(zé)任。”在第3編“刑罰”第1章“刑罰之性質(zhì)”中的第二節(jié)“適用法人之刑罰”系統(tǒng)地規(guī)定了法人的刑罰種類和其具體內(nèi)容。

4.日本。日本的現(xiàn)行《刑法典》對(duì)法人犯罪未作規(guī)定。但二戰(zhàn)前后，經(jīng)濟(jì)刑法在日本獲得了很大發(fā)展，頒布了很多對(duì)違反經(jīng)濟(jì)法令者科處刑罰的法規(guī)，在這些法律中，大都明確規(guī)定了法人犯罪。據(jù)統(tǒng)計(jì)，迄今為止，日本在行政、經(jīng)濟(jì)法規(guī)等附屬刑法中約有540余條對(duì)法人刑事責(zé)任作了明確規(guī)定，條文涉及租稅、銀行、商標(biāo)、著作權(quán)、環(huán)境污染等許多方面，內(nèi)容十分廣泛。在上述附屬刑法中，對(duì)法人犯罪通常表述為“法人代表或法人或個(gè)人的代理人及其他從業(yè)人員，在法人的業(yè)務(wù)及財(cái)產(chǎn)方面，實(shí)施了違反某某條的違法行為時(shí)，除處罰該行為人之外，對(duì)該法人或個(gè)人也處以各本條所規(guī)定的罰金”。如日本在1932年制定的《資本逃避防治法》規(guī)定：“法人代表人及法人或個(gè)人的代理人、使用人及其他從業(yè)人員，在該法人及個(gè)人的業(yè)務(wù)上，實(shí)施了違反前條的規(guī)定時(shí)，除對(duì)行為人予以處罰之外，對(duì)該法人和個(gè)人也科處前條所規(guī)定的罰金刑?！?/p>

5.相關(guān)國(guó)際和地區(qū)性公約。聯(lián)合國(guó)作為當(dāng)今世界最大的綜合性國(guó)際組織，其宗旨為“維護(hù)國(guó)際和平及安全，促進(jìn)全球人民經(jīng)濟(jì)及社會(huì)發(fā)展”，在預(yù)防和打擊國(guó)際犯罪方面起著至關(guān)重要的作用。自上世紀(jì)90年代以來，為加強(qiáng)對(duì)恐怖融資、跨國(guó)有組織犯罪、國(guó)際腐敗等犯罪的打擊，聯(lián)合國(guó)先后制定了《制止向恐怖主義提供資助的國(guó)際公約》、《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》、《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》等一系列國(guó)際性公約。在上述公約中，對(duì)法人犯罪及刑事責(zé)任都有明確的規(guī)定，如1999年通過的《制止向恐怖主義提供資助的國(guó)際公約》第5條規(guī)定：“1.每一締約國(guó)應(yīng)根據(jù)其本國(guó)法律原則采取必要措施，以致當(dāng)一個(gè)負(fù)責(zé)管理或控制設(shè)在其領(lǐng)土內(nèi)或根據(jù)其法律設(shè)立的法律實(shí)體的人在以該身份犯下了本公約第2條所述罪行時(shí)，得以追究該法律實(shí)體的責(zé)任，這些責(zé)任可以是刑事、民事或行政責(zé)任；2.承擔(dān)這些責(zé)任不影響實(shí)施罪行的個(gè)人的刑事責(zé)任。”類似規(guī)定在聯(lián)合國(guó)通過的其他公約中都反復(fù)出現(xiàn)。歐洲理事會(huì)是一個(gè)承認(rèn)聯(lián)合國(guó)憲章義務(wù)優(yōu)先性的具有廣泛職權(quán)的地區(qū)性組織，其作為整個(gè)歐洲的代表，其所制定的公約代表了歐洲國(guó)家的意志。為了統(tǒng)一歐洲各國(guó)的刑事政策，預(yù)防和打擊各種犯罪現(xiàn)象，自上世紀(jì)90年代以來，歐洲理事會(huì)先后制定《關(guān)于法人犯罪責(zé)任建議》、《關(guān)于保護(hù)歐共體金融權(quán)益的公約》、《反腐敗刑法公約》、《金融權(quán)益刑法保護(hù)指南》等一系列公約。在上述公約中，對(duì)法人犯罪及刑事責(zé)任的追究都作了規(guī)定，以便為其各成員國(guó)制定控制法人犯罪的法律制度提供指導(dǎo)，如《金融權(quán)益刑法保護(hù)指南》第9條規(guī)定：“1.各成員均應(yīng)采取必要措施，確保法人在法人的主管人員為了法人的利益實(shí)施了第2章規(guī)定的欺詐、腐敗和洗錢行為時(shí)，承擔(dān)責(zé)任。而無論他是獨(dú)自實(shí)施行為，還是作為法人機(jī)關(guān)的一員實(shí)施行為，只要是基于：代理法人的權(quán)力、經(jīng)授權(quán)代表法人、經(jīng)授權(quán)負(fù)責(zé)法人的運(yùn)營(yíng)操作，法人即對(duì)此承擔(dān)責(zé)任。此外，法人還為他們?cè)谄墼p、腐敗和洗錢犯罪中的作為從犯、教唆犯的既遂或者未遂行為承擔(dān)責(zé)任。2.在不影響第1款的情況下，各成員國(guó)應(yīng)當(dāng)采取必要措施，確保法人對(duì)第1款中規(guī)定的行為人為法人利益，在法人的授權(quán)下實(shí)施的欺詐、腐敗和洗錢行為，就監(jiān)督或者控制失誤承擔(dān)責(zé)任。3.第1款和第2款規(guī)定的法人責(zé)任，不應(yīng)影響對(duì)作為此種犯罪的行為人、從犯和教唆犯的刑事責(zé)任?！?/p>

（二）法人犯罪的國(guó)際立法經(jīng)驗(yàn)

綜合分析上述國(guó)家及相關(guān)國(guó)際公約的法人犯罪立法，其立法經(jīng)驗(yàn)概括起來有以下幾點(diǎn)：

1.明確法人犯罪的成立條件?？疾焐鲜鰢?guó)家和國(guó)際公約中的法人犯罪立法，我們可以清晰看出，大凡承認(rèn)法人犯罪，都明確了法人犯罪的成立條件，即法人成立犯罪須具備以下一個(gè)或幾個(gè)條件：（1）須是“法人相關(guān)代表”所實(shí)施的犯罪行為。關(guān)于實(shí)施法人犯罪的行為人的范圍，各國(guó)立法并不完全一致，有的僅限于該法人的董事、經(jīng)理、部長(zhǎng)或其他相類似的法人高級(jí)官員，如英國(guó)立法例。有的對(duì)實(shí)施法人犯罪的成員作抽象性的描述，即法人成員的身份不作具體限制。如美國(guó)《聯(lián)邦刑法典》草案表述為“法人代理人”，法國(guó)刑法則表述為法人“代表”，有的則對(duì)實(shí)施法人犯罪的成員作詳細(xì)的描述，并且范圍廣泛。如日本相關(guān)立法都表述為“法人代表人及法人或個(gè)人的代理人、使用人及其他從業(yè)人員”。（2）須是“為了法人的利益”所實(shí)施的犯罪行為?！盀榱朔ㄈ说睦妗保笧榉ㄈ说睦娣?wù)，或?yàn)榉ㄈ酥\得贏利。如美國(guó)《聯(lián)邦刑法典》草案和法國(guó)刑法和歐洲理事會(huì)所制定的公約對(duì)此都有特別的規(guī)定。根據(jù)美國(guó)和法國(guó)的司法實(shí)踐，“為了法人的利益”之行為的范圍非常廣泛，不但包括為了法人“財(cái)政的、經(jīng)濟(jì)的利益”的行為，而且也包括了不能使法人獲得利潤(rùn)的僅僅是“發(fā)揮法人職能”的行為，如工作中基于性別或種族差異而進(jìn)行歧視的行為也被認(rèn)為是“為了法人的利益”。法國(guó)最高法院審判官德波特（Frédéric Desportes）先生就認(rèn)為，這“使法人不僅對(duì)故意犯罪負(fù)責(zé)，也同樣對(duì)過失犯罪負(fù)責(zé)”④參見孫平：《試論法國(guó)法人犯罪的主體和法人負(fù)刑事責(zé)任的條件》，載李潔等主編：《和諧社會(huì)的刑法現(xiàn)實(shí)問題》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2007年版，第178頁。。（3）須是與法人的業(yè)務(wù)相關(guān)聯(lián)的行為。業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)性是法人犯罪的本質(zhì)特征之一。日本的法人犯罪立法都強(qiáng)調(diào)法人成員行為的業(yè)務(wù)性，都有“在該法人及個(gè)人的業(yè)務(wù)上”或“因執(zhí)行業(yè)務(wù)”的類似規(guī)定。如果法人成員的行為與其業(yè)務(wù)范圍沒有關(guān)聯(lián)性，則不能視為法人犯罪。

2.排除國(guó)家機(jī)關(guān)的刑事責(zé)任，嚴(yán)格限制地方行政部門的刑事責(zé)任。國(guó)家機(jī)關(guān)能否構(gòu)成法人犯罪并承擔(dān)刑事責(zé)任？對(duì)此，明確肯定國(guó)家機(jī)關(guān)可以成為法人犯罪主體的立法例尚不存在。相反，大多通過各種形式否定或嚴(yán)格限制國(guó)家機(jī)關(guān)的刑事責(zé)任。在根本上排斥法人犯罪的德國(guó)、意大利、俄羅斯等國(guó)家，當(dāng)然不可能存在國(guó)家機(jī)關(guān)成為犯罪主體的問題。在肯定法人犯罪的國(guó)家，完全否定或嚴(yán)格限制國(guó)家機(jī)關(guān)成為法人犯罪主體也是其立法通例。如全面承認(rèn)法人犯罪的美國(guó)刑法，完全否定國(guó)家機(jī)關(guān)成為法人犯罪主體。《模范刑法典》第1.13條規(guī)定：“‘人’、‘他人’和‘行為人’，指一切自然人，以及有時(shí)包括法人或者非法人團(tuán)體?！钡瑫r(shí)，在第2.07條關(guān)于“法人、非法人團(tuán)體及其代理人的責(zé)任”中規(guī)定：“‘法人’不包括行政計(jì)劃的政府機(jī)構(gòu)或者執(zhí)行政府計(jì)劃而由政府機(jī)構(gòu)設(shè)置的實(shí)體?！睋?jù)此，政府機(jī)構(gòu)以及由政府機(jī)構(gòu)設(shè)置的執(zhí)行政府計(jì)劃的實(shí)體都不能成為法人犯罪主體。在全面承認(rèn)法人犯罪的法國(guó)刑法典中，明確將國(guó)家排除在法人犯罪的主體之外，國(guó)家不存在負(fù)刑事責(zé)任的可能性。其原因在于，國(guó)家負(fù)責(zé)確保整體利益（集體的或個(gè)人的利益）并且負(fù)責(zé)對(duì)犯罪人提取追訴并進(jìn)行懲罰。至于地方行政部門與他們的團(tuán)體（地區(qū)、省、市鎮(zhèn)行政區(qū)），則不能完全排除在法律的適用范圍之外。但是，對(duì)這些地方行政部門，只有在公開服務(wù)方面可以進(jìn)行委托授權(quán)的協(xié)議有關(guān)的活動(dòng)中，才可能被追究刑事責(zé)任。這些可以委托的公共事業(yè)活動(dòng)的特征是“其主要部分根據(jù)經(jīng)營(yíng)結(jié)果進(jìn)行有償管理”，如地方行政部門未將這些活動(dòng)委托給其它公法人或私營(yíng)法人進(jìn)行管理，而是自行對(duì)公共事業(yè)活動(dòng)實(shí)施有償經(jīng)營(yíng)，那么在實(shí)施犯罪的情況下，則要承擔(dān)刑事責(zé)任。⑤［法］卡斯東·斯特法尼：《法國(guó)刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第293頁。由此可見，法國(guó)雖然沒有排除地方行政機(jī)構(gòu)成為犯罪主體的可能，但也采取嚴(yán)格限制的政策。

3.肯定行為人在法人犯罪中的主體地位，確立法人刑事責(zé)任和自然人刑事責(zé)任相分離的原則。法人犯罪離不開具體的行為人，行為人在法人犯罪中是否具有獨(dú)立主體資格，法人刑事責(zé)任是否影響到行為人的刑事責(zé)任，是法人犯罪立法中一個(gè)很重要問題?？疾靽?guó)外法人犯罪的立法，我們可以發(fā)現(xiàn)：法人犯罪主體的承認(rèn)并不否定行為人的獨(dú)立主體資格。在法人犯罪中，法人刑事責(zé)任與法人中的自然人刑事責(zé)任是彼此獨(dú)立的刑事責(zé)任，法人承擔(dān)刑事責(zé)任并不能消除或減輕法人中自然人的刑事責(zé)任。如美國(guó)《模范刑法典》第2.07第6款規(guī)定：“無論何人，對(duì)于以法人或非法人團(tuán)體之名義而實(shí)施的行為，要負(fù)與自己之名義而實(shí)施的行為的同一責(zé)任?！泵绹?guó)司法部1999年頒布的《法人犯罪控訴指南》更是明確強(qiáng)調(diào)，“對(duì)法人指控并非是對(duì)責(zé)任人員個(gè)人指控的替代，對(duì)法人犯罪的辯訴交易不得以放棄責(zé)任人員個(gè)人的指控為條件”?！斗▏?guó)刑法典》第121.2條規(guī)定：“法人負(fù)刑事責(zé)任不排除作為同一犯罪行為之正犯或共犯的自然人刑事責(zé)任?！庇?guó)、日本的法人犯罪立法中，都同樣明確肯定法人成員在法人犯罪中的獨(dú)立行為主體地位，應(yīng)該對(duì)本人的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。上述的國(guó)際公約中都特別強(qiáng)調(diào)，法人承擔(dān)刑事責(zé)任不影響實(shí)施罪行的個(gè)人的刑事責(zé)任。由此可見，法人刑事責(zé)任和法人的代表或其它雇員的刑事責(zé)任是相分離的，而非一存俱存、一損俱損的整體刑事責(zé)任。法人的代表或其他雇員并非是對(duì)法人整體刑事責(zé)任的一種分擔(dān)，而是一種對(duì)自身行為和罪過的自然人刑事責(zé)任。因此，在國(guó)外法人犯罪的理論研究中，不管是傳統(tǒng)法人刑事責(zé)任原理還是新型法人刑事責(zé)任原理，都不涉及到實(shí)施犯罪行為的法人的代理人或其他成員的刑事責(zé)任問題，而是聚焦于如何為法人承擔(dān)刑事責(zé)任尋找根據(jù)和方法上。

4.建立了完整的法人刑罰體系。在承認(rèn)法人犯罪的國(guó)家，通常針對(duì)法人本身設(shè)立了比較完備的刑罰體系?！斗▏?guó)刑法典》在第3編“刑罰”第1章“刑罰之性質(zhì)”中的第二節(jié)“適用法人之刑罰”系統(tǒng)地規(guī)定了法人的刑罰種類和其具體內(nèi)容。根據(jù)該節(jié)規(guī)定，對(duì)法人犯罪的刑罰分為“重罪及輕罪之刑罰”和“違警罪之刑罰”。其具體刑罰種類包括罰金、解散法人、禁止從事職業(yè)性或社會(huì)性的活動(dòng)、關(guān)閉企業(yè)機(jī)構(gòu)、司法監(jiān)督、禁止參與公共工程、禁止公開募集資金、禁止簽發(fā)支票、沒收用于或旨在用于實(shí)施犯罪之物或犯罪所生之物、張貼或公布裁判決定之刑罰等10種之多。美國(guó)的《模范刑法典》和《組織體量刑指南》規(guī)定在法人犯罪中，對(duì)法人可適用刑罰種類也包括罰金、吊銷執(zhí)照和許可證或禁止某類營(yíng)業(yè)活動(dòng)、停業(yè)整頓、責(zé)令解散等。日本刑事立法針對(duì)法人犯罪也正在準(zhǔn)備創(chuàng)設(shè)適用于法人特點(diǎn)的多樣化制裁方式，即除罰金外，還建議在刑法典中新設(shè)在一定期間內(nèi)停止?fàn)I業(yè)命令、公布違反法律的企業(yè)的名字、禁止在一定期間內(nèi)與政府或地方公共團(tuán)體締結(jié)合同、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、法人解散命令等以完善對(duì)法人的刑罰種類。

二、我國(guó)單位犯罪立法存在的問題

與法國(guó)法人犯罪的立法模式不同，我國(guó)現(xiàn)行刑法典對(duì)單位犯罪的立法除采用總則宏觀概括外，還通過刑法分則明確單位犯罪的具體成立范圍及刑事責(zé)任。《刑法》總則第30條規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！钡?1條規(guī)定：“單位犯罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。”在刑法分則的相關(guān)條文中，則對(duì)每一具體罪名能否成立單位犯罪，如若成立，單位和直接責(zé)任人的刑事責(zé)任如何具體配置，進(jìn)行了具體明確。十多年的單位犯罪理論研究和司法實(shí)踐已證明，我國(guó)現(xiàn)行的單位犯罪立法存在以下缺陷。

（一）未能明確單位犯罪的定義及成立條件

“定義工作十分辛苦，但是不能放棄。沒有確定的定義就不能清晰地思考、科學(xué)地認(rèn)識(shí)?！雹蓿鄣拢菸旱率浚骸斗ɡ韺W(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第9頁。這一點(diǎn)對(duì)單位犯罪尤其重要。在1997年《刑法》修訂過程中，對(duì)“單位犯罪”的提法及具體定義，理論界曾有過激烈爭(zhēng)議，并基本達(dá)成了共識(shí)。立法機(jī)關(guān)在綜合各種建議的基礎(chǔ)上，在立法草案中也曾一度對(duì)“單位犯罪”的概念進(jìn)行界定。八屆人大五次會(huì)議印發(fā)的《中華人民共和國(guó)刑法（修訂草案）》第 31條就規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體為本單位謀取非法利益，經(jīng)過單位集體決定或者由負(fù)責(zé)人員決定實(shí)施的犯罪，是單位犯罪?！钡窃谧詈髸?huì)議審議通過時(shí)，由于諸多原因卻放棄了這一較成熟的定義，而采用了現(xiàn)行《刑法》第30條的規(guī)定，即“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。雖然刑法學(xué)界普遍認(rèn)為，《刑法》第30條是對(duì)“單位犯罪”的概念和定罪原則的規(guī)定。但仔細(xì)分析該條的內(nèi)容，會(huì)發(fā)現(xiàn)其對(duì)單位犯罪的主觀罪過特別是客觀行為方式等實(shí)質(zhì)內(nèi)容存在缺位。有學(xué)者評(píng)價(jià)該條的規(guī)定 “已經(jīng)虛化得不成其為單位犯罪的概念，幾乎只是對(duì)單位犯罪應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的宣言式規(guī)定”。⑦陳興良：《刑法適用總論（上卷）》，法律出版社1999年版，第587頁。1997年《刑法》通過實(shí)施已10多年，如何界定單位犯罪的成立條件，在理論上和司法實(shí)踐產(chǎn)生了單位批準(zhǔn)、決策說，單位名義說，為單位利益說，職務(wù)或業(yè)務(wù)范圍說等諸多主張?；蛟S因?yàn)樵诹⒎ㄉ虾屠碚撋隙嘉茨軐?duì)單位犯罪成立條件給予一個(gè)清晰、明確的標(biāo)準(zhǔn)，在我國(guó)司法人員理論素養(yǎng)普遍不高的情形下，如何界定單位犯罪？其與自然人犯罪有何區(qū)別是一個(gè)困擾司法人員的普遍問題。為簡(jiǎn)便起見，也為了避免不必要的煩憂，只直接追究直接責(zé)任人的自然人刑事責(zé)任，而完全舍棄單位犯罪的認(rèn)定，已成為司法實(shí)踐中的常態(tài)。

（二）不適當(dāng)?shù)貙ⅰ皣?guó)家機(jī)關(guān)”列為單位犯罪的主體范圍

我國(guó)《刑法》第30條明確規(guī)定“機(jī)關(guān)”是單位犯罪主體之一。理論和實(shí)務(wù)一般認(rèn)為，《刑法》第30條中所說的“機(jī)關(guān)”就是指“國(guó)家機(jī)關(guān)”。如此一來，包括中央和地方各級(jí)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)都有可能成為犯罪主體而被追究刑事責(zé)任。國(guó)家機(jī)關(guān)是否應(yīng)該被規(guī)定為犯罪主體？盡管在我國(guó)刑法理論上見解不一，但主流的理論認(rèn)為，“我國(guó)規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)為單位犯罪的主體，既無西方國(guó)家的理論可以借鑒，也未事前在學(xué)理上很好地進(jìn)行研究，因而可以說我國(guó)刑法這一規(guī)定缺乏理論根據(jù)”⑧馬克昌：《“機(jī)關(guān)”不宜規(guī)定為單位犯罪的主體》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第5期。。單位犯罪全面確立以來的10多年司法實(shí)踐已經(jīng)證明，追究“機(jī)關(guān)”的刑事責(zé)任在司法實(shí)務(wù)中根本不具有可操作性，不可能得到實(shí)際執(zhí)行。如在社會(huì)引起很大反響，被媒體廣為關(guān)注的丹東、煙臺(tái)、海南汽車走私案，2006年的新疆烏魯木齊鐵路運(yùn)輸中級(jí)人民法院受賄案，最后都沒有追究相關(guān)“機(jī)關(guān)”的刑事責(zé)任，而僅僅作為自然人犯罪定罪處罰。

（三）只突出“單位”的主體地位，自然人的獨(dú)立行為主體地位未能明確

“單位犯XX罪的”，是我國(guó)刑法對(duì)單位犯罪的表述方式。如何理解這一規(guī)定，如果單純從文理解釋來看，單位并且只有單位才是單位犯罪的行為主體；作為單位成員的直接責(zé)任人本身不具有獨(dú)立的行為主體地位，其只不過是作為單位要素而分擔(dān)單位刑事責(zé)任而已。然而，單位并不是離開自然人而獨(dú)立存在的主體，“以為法人是具體人以外存在的超人，顯然是錯(cuò)誤的，因?yàn)榛诔ＷR(shí)，便可知法人不是真正的人，本身根本不可能具有精神狀態(tài)，只有具體的人才有思維能力，這是無可爭(zhēng)辯的”⑨江平、龍衛(wèi)球：《法人本質(zhì)及其基本構(gòu)造研究——為擬制說辯護(hù)》，載《中國(guó)法學(xué)》1998年第3期。。因此，單位說到底只是自然人個(gè)人實(shí)現(xiàn)其意志或利益的手段或工具，其本身不可能具有獨(dú)立的自我目的，其法律人格只是服務(wù)于特定目的的一種擬制或推定。然而，中國(guó)單位犯罪立法只突出了“單位”唯一的主體資格，而忽略相關(guān)責(zé)任人作為自然人在單位犯罪中的獨(dú)立行為主體地位，從而導(dǎo)致理論和司法實(shí)踐在單位犯罪問題上存在一系列難以解決的困惑：如單位犯罪的主體究竟是單位和自然人并存的二元主體還是單位一元主體？在單位犯罪中，直接責(zé)任人為何要承擔(dān)刑事責(zé)任，其究竟是作為單位的要素替單位分擔(dān)刑事責(zé)任還是對(duì)其自身行為承擔(dān)的一種自然人刑事責(zé)任？在單位犯罪中，數(shù)個(gè)直接責(zé)任人之間是否成立共同犯罪關(guān)系，是否要進(jìn)行主、從犯的劃分？對(duì)單位盜竊、單位詐騙之類刑法沒有規(guī)定的單位犯罪行為，能否追究直接責(zé)任人的個(gè)人刑事責(zé)任？上述系列問題的存在，追根溯源就在于我國(guó)對(duì)“單位犯罪”表述方式上，忽略直接責(zé)任人獨(dú)立的行為主體地位，而片面地強(qiáng)調(diào)“單位”主體的唯一性。

（四）未能統(tǒng)一單位犯罪中直接責(zé)任人刑事責(zé)任的配置原則

在單位犯罪中，直接責(zé)任人如何承擔(dān)刑事責(zé)任？對(duì)此，我國(guó)刑法除總則有概括規(guī)定以外，分則還對(duì)每一單位犯罪中直接責(zé)任人的刑事責(zé)任有具體規(guī)定。其具體配置模式，概括起來有兩種：一種是同罪同罰原則，即對(duì)單位犯罪中直接責(zé)任人完全按照同一情形自然人犯罪處罰。如果自然人犯罪的法定刑罰配置有死刑，則對(duì)單位犯罪中直接責(zé)任人原則上也可適用死刑，如生產(chǎn)、銷售假藥罪。其具體表述方式是：?jiǎn)挝环副緱l（節(jié)）之罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該條的規(guī)定處罰。另一種是同罪異罰原則，即在同一情形下，對(duì)單位犯罪中直接責(zé)任人的刑事責(zé)任要區(qū)別對(duì)待，單位犯罪中直接責(zé)任人的法定刑要輕于自然人犯罪。其立法模式通常是：先規(guī)定自然人犯罪的刑罰，然后再對(duì)單位犯罪中直接責(zé)任人配置較輕的刑事責(zé)任。如第175條（高利轉(zhuǎn)貸罪）：以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金；數(shù)額巨大的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處3年以下有期徒刑或者拘役。

前一種同罪同罰模式，實(shí)際肯定了在單位犯罪中直接責(zé)任人刑事責(zé)任的獨(dú)立性，即直接責(zé)任人是因自身的罪過和行為而承擔(dān)刑事責(zé)任，而非替單位分擔(dān)刑事責(zé)任，這也遵循了國(guó)外和國(guó)際公約一直強(qiáng)調(diào)的法人刑事責(zé)任不能排除和減輕自然人刑事責(zé)任的原則。但遺憾的是，每個(gè)單位犯罪條文中都不斷重復(fù)相同的表述，不僅毫無意義地?fù)p耗寶貴的立法資源，刑法的簡(jiǎn)潔性也蕩然無存，使我國(guó)刑法顯得臃腫不堪。第二種同罪異罰模式，則明顯體現(xiàn)了直接責(zé)任人并不是對(duì)自身行為和罪過獨(dú)立承擔(dān)刑事責(zé)任，而只是作為單位要素對(duì)單位整體刑事責(zé)任分擔(dān)的理念。然而，這一立法模式既不符合單位犯罪的立法精神，也有悖于我國(guó)已簽署的相關(guān)國(guó)際公約法人犯罪刑事責(zé)任原則。

（五）針對(duì)單位的刑罰種類單一，未能形成比較完備的單位刑罰體系

考慮到單位犯罪的直接責(zé)任人不是作為單位要素替單位分擔(dān)刑事責(zé)任，承擔(dān)的是其自身的個(gè)人刑事責(zé)任。因此，針對(duì)單位自身特質(zhì)而特別設(shè)置與之相匹配的刑罰方法就顯得十分必要，唯有如此，刑法設(shè)立單位犯罪以遏制單位犯罪之立法目的才能實(shí)現(xiàn)。但在我國(guó)單位犯罪立法中，罰金是單位承擔(dān)刑事責(zé)任的唯一刑種。從我國(guó)司法實(shí)踐來看，單位犯罪大多發(fā)生在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，大多由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)先行查處并給予罰款等行政處罰，再移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。根據(jù)《行政處罰法》第28條規(guī)定，“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金”。因此，單位犯罪的立法和司法實(shí)踐都充分證明，對(duì)單位財(cái)產(chǎn)進(jìn)行刑罰處罰，僅僅只是一個(gè)名稱或換了一個(gè)符合的行政處罰而已。據(jù)此，司法機(jī)關(guān)對(duì)單位追究刑事責(zé)任的動(dòng)力本身就不強(qiáng)烈，再由于單位犯罪本身存在的理論和操作障礙，使得懲罰單位犯罪成為司法實(shí)踐中少之又少的情形。即使偶爾有之，在司法實(shí)務(wù)中，單位犯罪也往往成為被告無罪或從輕量刑的辯護(hù)思路。

三、借鑒：我國(guó)單位犯罪的立法完善

“刑法是最實(shí)際的學(xué)問，它不是為自身而存在，它的目的只是為了人們能夠在國(guó)家中共同生活，因此，在研究刑法中的各個(gè)規(guī)定時(shí)，要考慮它是否能夠充分地實(shí)現(xiàn)保護(hù)社會(huì)的目的，在它不能充分實(shí)現(xiàn)該目的的時(shí)候，就必須修改為其他更好的規(guī)定?！雹怦T軍：《刑事責(zé)任論》，法律出版社1996年版，第211頁。通過前述分析，由于我國(guó)單位犯罪的立法缺陷，不僅僅導(dǎo)致在理論上和實(shí)踐中的諸多困境，單位犯罪的立法并未能如期實(shí)現(xiàn)立法者所期待抑制和預(yù)防法人犯罪的立法目的，而更多成為相關(guān)直接責(zé)任人的“避風(fēng)港”或“減壓閥”。在此，筆者擬在借鑒國(guó)外法人犯罪立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對(duì)單位犯罪的立法體系作進(jìn)一步完善。

1.修改現(xiàn)行《刑法》第30、31條，重新定義單位犯罪，使其內(nèi)涵清晰、明確。綜觀國(guó)外有關(guān)法人犯罪的立法，大凡承認(rèn)法人刑事責(zé)任的國(guó)家和地區(qū)，都明確、清晰地規(guī)定了法人犯罪的成立條件。從他們的立法經(jīng)驗(yàn)來看，通常作為認(rèn)定法人犯罪的條件有：法人的代理人或其他成員以法人名義、在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的行為；得到法人最高決策機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)或默許的行為；或者為法人謀利益的行為。據(jù)此，借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)結(jié)合我國(guó)司法實(shí)踐，我國(guó)可在立法中將單位犯罪具體表述為：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、團(tuán)體的代表、代理人或者其他成員在其職務(wù)、業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，為了單位利益，故意或過失實(shí)施本法所規(guī)定的犯罪行為，該行為人和其所在單位均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)本法所規(guī)定的刑事責(zé)任。單位承擔(dān)刑事責(zé)任不得影響實(shí)施此種犯罪的自然人的刑事責(zé)任?！比绱诵薷?，既明確了單位犯罪的成立條件，也肯定直接責(zé)任人在單位犯罪中的獨(dú)立行為主體地位。同時(shí)，在單位犯罪的概念中，明確將“國(guó)家機(jī)關(guān)”排除在單位主體范圍之外，以克服立法和司法實(shí)踐完全脫離之現(xiàn)象。

2.刪除刑法分則對(duì)單位犯罪成立具體范圍的規(guī)定，從而使單位犯罪定義對(duì)刑法分則任何罪名均具有普遍的指導(dǎo)作用。換言之，只要一種行為符合刑法總則有關(guān)單位犯罪的成立條件，在追究相關(guān)直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人的個(gè)人刑事責(zé)任的基礎(chǔ)上，都可認(rèn)定成立單位犯罪，對(duì)單位追究整體刑事責(zé)任，從而使單位犯罪有可能適用分則中全部罪名。如此一來，既可避免刑法不必要的繁瑣臃腫，也可消解對(duì)單位盜竊之類的刑法沒有明文規(guī)定的單位犯罪行為如何定性之類的困擾。

3.在刑法總則明確對(duì)單位犯罪中直接責(zé)任人按自然人追究其個(gè)人刑事責(zé)任的原則，刪除刑法分則中所有的有關(guān)直接責(zé)任人具體刑事責(zé)任條款?？疾靽?guó)外和國(guó)際條約的法人犯罪立法，其刑法分則從未出現(xiàn)對(duì)法人犯罪中的責(zé)任人獨(dú)立配置刑事責(zé)任的立法例。與之相反，其總則都特別地申明法人承擔(dān)刑事責(zé)任不得影響自然人刑事責(zé)任。基于上述考慮，筆者認(rèn)為有必要廢止刑法分則中有關(guān)直接責(zé)任人的刑事責(zé)任條款。同時(shí)，在刑罰總則中明確規(guī)定，單位承擔(dān)刑事責(zé)任不得影響實(shí)施此種犯罪自然人的刑事責(zé)任。

4.增設(shè)針對(duì)單位的刑罰種類和刑罰制度。鑒于我國(guó)針對(duì)單位刑種單一的缺陷，我國(guó)刑法有必要借鑒國(guó)外立法的有益經(jīng)驗(yàn)，在保留現(xiàn)有罰金刑的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步增設(shè)針對(duì)單位本身的刑罰種類，如責(zé)令停業(yè)整頓、禁止某類營(yíng)業(yè)活動(dòng)、責(zé)令解散、吊銷許可證和執(zhí)照等。并在此基礎(chǔ)上，建立與單位犯罪的刑罰體系相適應(yīng)的刑罰制度，如單位犯罪的累犯、緩刑、復(fù)權(quán)等制度。

浙江省杭州市2012年度哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃課題“單位犯罪中個(gè)人刑事責(zé)任研究”（課題編號(hào)：B12PX03）的階段性成果之一。

**作者簡(jiǎn)介：謝治東，浙江工商大學(xué)法學(xué)院副教授、碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。