張宇慶 杜 群

合同式環(huán)境服務(wù)的法律保障*
——以企業(yè)環(huán)境責(zé)任的內(nèi)部化為視角

張宇慶 杜 群**

企業(yè)對環(huán)境服務(wù)的市場需求以環(huán)境行政公法義務(wù)為前提，作為排污者、資源開發(fā)利用者及環(huán)境侵害者的企業(yè)，可以通過環(huán)境服務(wù)合同承擔(dān)環(huán)境責(zé)任，即向?qū)I(yè)的環(huán)境服務(wù)市場主體支付污染防治與生態(tài)保護及修復(fù)的費用。本文從企業(yè)環(huán)境責(zé)任內(nèi)部化視角考察環(huán)境服務(wù)合同的類型、雙重法律關(guān)系和性質(zhì)，指出其運行必須受到環(huán)境行政法和民事合同法的雙軌制約，分析了目前發(fā)展中的法律障礙，并提出促進合同式環(huán)境服務(wù)發(fā)展的法律對策，包括：在遵循立法及行政程序的前提下，設(shè)定企業(yè)購買環(huán)境服務(wù)的義務(wù)；以環(huán)境服務(wù)市場自身的完善彌補環(huán)境行政管理的不足；通過社會化分擔(dān)方式緩解企業(yè)購買環(huán)境服務(wù)的資金壓力；立法中明確規(guī)定“恢復(fù)原狀”的責(zé)任方式及相關(guān)費用的賠償責(zé)任。

合同式環(huán)境服務(wù) 企業(yè)環(huán)境責(zé)任 行政相對人義務(wù)轉(zhuǎn)換 恢復(fù)原狀

企業(yè)除了具有財產(chǎn)權(quán)、經(jīng)營權(quán)等以營利為目的的權(quán)利以外，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)污染防治、生態(tài)保護等方面的環(huán)境責(zé)任，這種責(zé)任不僅僅是道義上的，而且也是法律上的。但是，企業(yè)承擔(dān)環(huán)境責(zé)任需要資金、技術(shù)、管理等方面的支持，市場化的方式有助于尊重企業(yè)的市場主體地位，通過企業(yè)在競爭性環(huán)境服務(wù)市場中尋找適格的、經(jīng)濟可行的、環(huán)境效益佳的環(huán)境服務(wù)商，實現(xiàn)企業(yè)遵守環(huán)境法、環(huán)境服務(wù)市場發(fā)展及環(huán)境管理效率提高的多重目標。但是，現(xiàn)有的法律制度是否為企業(yè)通過環(huán)境服務(wù)合同方式承擔(dān)環(huán)境責(zé)任提供了相應(yīng)的制度條件呢？為實現(xiàn)市場化，是否存在法律制度上的障礙及有待完善之處？如何構(gòu)建與市場體制相契合的法律制度，為生產(chǎn)企業(yè)、環(huán)境服務(wù)經(jīng)營者提供環(huán)境服務(wù)合同的運行制度條件？本文擬探討和研究這些問題。

一、企業(yè)環(huán)境責(zé)任內(nèi)部化視角下的合同式環(huán)境服務(wù)

（一）合同式環(huán)境服務(wù)的提出

環(huán)境問題是一種典型的外部不經(jīng)濟性問題，長期以來，環(huán)境服務(wù)被認為是一種“公共物品”，由政府直接向社會提供，并因此以行政事業(yè)收費的方式向企業(yè)收取“排污費”或“資源使用費”等費用，在這種傳統(tǒng)的模式下，不存在所謂的“環(huán)境服務(wù)合同”關(guān)系，只存在政府與企業(yè)之間形成的環(huán)境行政管理關(guān)系。環(huán)境服務(wù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展促進了環(huán)境服務(wù)提供者的社會化和專門化，我國在《國民經(jīng)濟與社會發(fā)展“十二五規(guī)劃”》中將節(jié)能環(huán)保產(chǎn)業(yè)確定為七大戰(zhàn)略新興產(chǎn)業(yè)之一，而環(huán)境服務(wù)業(yè)被確定為環(huán)保產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重點領(lǐng)域。①環(huán)境保護部科技標準司：《關(guān)于征求〈環(huán)境服務(wù)業(yè)“十二五”發(fā)展規(guī)劃（征求意見稿）〉意見的函》，載環(huán)保部網(wǎng)，http://www. mep.gov.cn/gkml/hbb/bgth/201202/t20120223_223825.htm，發(fā)布時間：2012年2月20日。環(huán)境服務(wù)產(chǎn)業(yè)由專業(yè)化的、提供環(huán)境服務(wù)的經(jīng)營者組成，他們或者是由事業(yè)單位改制而成的單位組織，或者是完全由社會投資的獨立經(jīng)營實體，他們依法取得了污染治理的資質(zhì)，通過向政府或排污企業(yè)等組織提供環(huán)境服務(wù)的方式，以取得可量化的環(huán)境效果為基礎(chǔ)收取服務(wù)費。

合同式環(huán)境服務(wù)具有積極的意義：對于環(huán)境管理行政主體來說，允許、鼓勵甚至強制企業(yè)以簽訂環(huán)境服務(wù)合同方式履行污染防治及環(huán)境保護的義務(wù)是一種管理方式的轉(zhuǎn)變，由過程管理轉(zhuǎn)向目標管理。傳統(tǒng)的環(huán)境管理手段比如“三同時”、排污收費等都強調(diào)由企業(yè)自己完成相應(yīng)的行為義務(wù)，而目標管理充分尊重企業(yè)的市場主體地位，通過企業(yè)在競爭性環(huán)境服務(wù)市場選擇經(jīng)濟可行、環(huán)境效益佳的環(huán)境服務(wù)實現(xiàn)企業(yè)遵守環(huán)境法、環(huán)境服務(wù)市場發(fā)展及環(huán)境管理效率提高的多重目標。

因此，在市場經(jīng)濟條件下，環(huán)境服務(wù)可以在合同的體制下運行，由企業(yè)簽訂環(huán)境服務(wù)委托合同，以為合同支付相應(yīng)的服務(wù)費用的方式達到污染防治、環(huán)境改善、生態(tài)修復(fù)的目的。

（二）從企業(yè)視角考察環(huán)境服務(wù)合同

合同環(huán)境服務(wù)的法律承載形式是環(huán)境服務(wù)合同。那么什么是環(huán)境服務(wù)合同以及本文納入法律考察的環(huán)境服務(wù)合同的范疇又是怎樣的呢？

根據(jù)《合同法》（1999年）第396條的規(guī)定：“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同?！币源藶榛A(chǔ)，我們提出，環(huán)境服務(wù)合同，是指由環(huán)境服務(wù)的采購者與環(huán)境服務(wù)的提供者約定，由環(huán)境服務(wù)提供者處理污染防治及生態(tài)保護與修復(fù)事務(wù)的委托合同。在這個定義中，合同的委托方即環(huán)境服務(wù)的采購者可以是政府也可以是企業(yè)，采購者主體的不同將產(chǎn)生不同的研究范疇。本文對環(huán)境服務(wù)合同的考察選擇以企業(yè)和企業(yè)環(huán)境責(zé)任內(nèi)部化為視角。

在過去，雖然環(huán)境問題是由于作為每一個個體的企業(yè)超標排污、浪費資源等行為引起的，但是，由于經(jīng)濟技術(shù)條件的限制，不能確定每個企業(yè)的環(huán)境責(zé)任的具體范圍，導(dǎo)致最終為污染治理和生態(tài)修復(fù)付費的是國家，環(huán)境成本沒有內(nèi)部化為企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營成本。1972年，經(jīng)合組織（OECD）提出“污染者負擔(dān)”原則，1992年《里約宣言》原則第16條規(guī)定：“國家當(dāng)局考慮到污染者原則上應(yīng)承擔(dān)污染的費用，應(yīng)力圖促進環(huán)境成本的內(nèi)部化和使用經(jīng)濟手段?！睂嵺`中，國家往往是為歷史遺留的、不能界定具體責(zé)任主體的、程度嚴重的、累積的環(huán)境污染和生態(tài)損害問題承擔(dān)治理和修復(fù)責(zé)任；而能夠確定責(zé)任主體的，應(yīng)由企業(yè)自身承擔(dān)相應(yīng)的環(huán)境責(zé)任，由企業(yè)向環(huán)境服務(wù)提供者采購環(huán)境服務(wù)。

按照環(huán)境成本內(nèi)部化的“污染者負擔(dān)”原則以及由企業(yè)承擔(dān)環(huán)境責(zé)任的路徑設(shè)計，本文研究的環(huán)境服務(wù)合同的范圍限于由承擔(dān)環(huán)境責(zé)任的企業(yè)承擔(dān)服務(wù)報酬支付義務(wù)的、民事性質(zhì)的環(huán)境服務(wù)合同，而不包括由政府為承擔(dān)環(huán)境責(zé)任而與環(huán)境服務(wù)提供者簽訂的環(huán)境保護方面的政府業(yè)務(wù)外包合同、特許經(jīng)營合同、政府采購合同、招標投標合同等政府合同。②有關(guān)政府為承擔(dān)環(huán)境責(zé)任而與環(huán)境服務(wù)提供者簽訂環(huán)境服務(wù)合同的法律問題，參見張宇慶：《環(huán)境服務(wù)行政合同的法律保障機制初探》，載《生態(tài)經(jīng)濟》2013年第2期，第85～88頁。

（三）合同式環(huán)境服務(wù)的法制條件

1.法律制度應(yīng)當(dāng)為企業(yè)設(shè)定強制性義務(wù)履行環(huán)境責(zé)任，并且保證以嚴格的執(zhí)法體系監(jiān)督企業(yè)。此條件為企業(yè)以環(huán)境服務(wù)合同方式承擔(dān)環(huán)境責(zé)任的首要法制條件。合同式環(huán)境服務(wù)包括層次遞進和相互滲透的雙層法律關(guān)系。合同式環(huán)境服務(wù)第一層次的法律關(guān)系是公法性質(zhì)的，體現(xiàn)為環(huán)境行政法上的行政機關(guān)與作為行政相對人的企業(yè)之間的環(huán)境行政管理關(guān)系；其第二層次的法律關(guān)系是私法性質(zhì)的，是合同法上的作為委托方的企業(yè)與作為受托方的、市場化的專業(yè)環(huán)境服務(wù)商之間的合同關(guān)系。在第一層公法性質(zhì)的法律關(guān)系中，行政義務(wù)的設(shè)定為第二層私法性質(zhì)的合同法律關(guān)系提供前提和依據(jù)。

環(huán)境服務(wù)產(chǎn)業(yè)雖然已經(jīng)產(chǎn)生，環(huán)境服務(wù)經(jīng)營者卻面臨著“市場冷清”或需求不足的現(xiàn)實窘境，究其原因還是在于：企業(yè)對環(huán)境服務(wù)的市場需求是以其公法義務(wù)為前提的，也就是說企業(yè)是否購買環(huán)境服務(wù)的意思表示并不是完全出于企業(yè)的“自愿”或“自治”，而是出于遵守公法義務(wù)的“強制”，即從公法管制關(guān)系到私法民事關(guān)系的轉(zhuǎn)化，則依據(jù)特定的環(huán)境保護行政法律規(guī)范而發(fā)生和實現(xiàn)。按照對行政義務(wù)約束的強制性程度的高低，這些規(guī)范大致可分為以下類別：對行政相對人苛以締結(jié)環(huán)境服務(wù)合同（比如船舶清污協(xié)議、溢油應(yīng)急防備協(xié)議）的強制締約義務(wù)③這里的強制締約指強制要約，即要求行政相對人參與到某些類型的交易關(guān)系中，一方當(dāng)事人必須向特定或不特定的相對人發(fā)出要約，一旦相對人作出承諾，合同即告成立，比如機動車主人、駕駛?cè)擞辛x務(wù)向保險公司發(fā)出要約以訂立保險合同。參見崔建遠：《合同法總論（上卷）（第二版）》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第159頁。，倡導(dǎo)行政相對人締結(jié)環(huán)境服務(wù)合同的規(guī)范（比如電子產(chǎn)品回收與再利用合作合同），以及允許行政相對人通過委托合同履行義務(wù)的規(guī)范（比如委托處理污水的合同）等。

2.法律制度應(yīng)當(dāng)為企業(yè)與環(huán)境服務(wù)市場主體之間的交易提供規(guī)制。合同式環(huán)境服務(wù)的雙重法律性質(zhì)決定了環(huán)境服務(wù)合同的運行必須受到環(huán)境行政法和民事合同法的雙軌制約。其表現(xiàn)為兩個方面：第一，環(huán)境服務(wù)合同關(guān)系發(fā)源于公權(quán)的干預(yù)與公權(quán)對契約關(guān)系的干預(yù)?！拔廴菊吒顿M原則”等企業(yè)環(huán)境責(zé)任內(nèi)部化的法律管制事實上為企業(yè)進行環(huán)境保護、尋求環(huán)境保護的市場服務(wù)提供了強制行為義務(wù)這一前提，也就是說企業(yè)締結(jié)環(huán)境服務(wù)合同并履行合同義務(wù)并不是完全出于企業(yè)的“自愿”或“自治”，而是出于遵守公法義務(wù)的“強制”，可以說，此類合同是為了實現(xiàn)環(huán)境保護的社會公共利益，是公權(quán)對契約關(guān)系的一種干預(yù)。環(huán)境服務(wù)合同法律關(guān)系的雙重性要求國家法律體系中部門立法及其實施必須重視環(huán)境保護管制與市場服務(wù)規(guī)制的銜接和協(xié)調(diào)，通過法律的懲罰功能、激勵功能、引導(dǎo)功能促進企業(yè)購買環(huán)境服務(wù)，承擔(dān)環(huán)境法律責(zé)任，支付環(huán)境服務(wù)合同所發(fā)生的費用。當(dāng)然，公權(quán)的干預(yù)不是指向特定環(huán)境服務(wù)合同的每一個方面和細節(jié)，而是指引性地、指導(dǎo)性地規(guī)范環(huán)境服務(wù)市場的逐步發(fā)展與成熟，企業(yè)可以享有自由選擇服務(wù)提供的經(jīng)營主體、服務(wù)的具體內(nèi)容、價格等。

第二，環(huán)境服務(wù)合同的締結(jié)和履行是負有環(huán)境保護義務(wù)的企業(yè)對環(huán)境法律義務(wù)的遵守與履行，只不過借助于環(huán)境服務(wù)合同，負有環(huán)境保護義務(wù)的企業(yè)把自力履行變?yōu)榱宋新男?，而委托履行環(huán)境義務(wù)的過程則遵循了市場機制和民事規(guī)則而發(fā)生、發(fā)展和完成。企業(yè)可能將正常生產(chǎn)經(jīng)營過程中發(fā)生的有損于環(huán)境的行為委托給有能力的環(huán)境服務(wù)主體提供消除妨礙的服務(wù)，企業(yè)也可能在環(huán)境侵權(quán)后果發(fā)生后進行賠償和救濟的過程中涉及到環(huán)境服務(wù)問題。企業(yè)與環(huán)境服務(wù)市場主體之間的交易性質(zhì)是平等主體之間的民事交易關(guān)系，交易的方式往往是以企業(yè)作為委托方與環(huán)境服務(wù)市場主體之間訂立環(huán)境服務(wù)合同的方式進行的，此為企業(yè)以環(huán)境服務(wù)合同承擔(dān)環(huán)境責(zé)任的另一個重要的法制條件。它涉及環(huán)境服務(wù)的市場標準、費用與報酬的支付等，因此政府還應(yīng)當(dāng)完善環(huán)境服務(wù)市場、提高監(jiān)管能力，為環(huán)境服務(wù)商創(chuàng)造公平的競爭環(huán)境，保護購買環(huán)境服務(wù)的企業(yè)、納稅人和接受環(huán)境服務(wù)的公民的合法權(quán)益，監(jiān)督環(huán)境服務(wù)合同的運行。并且，企業(yè)與環(huán)境服務(wù)市場主體交易的效果還會影響到環(huán)境行政管制，比如影響行政審批、行政許可的結(jié)果，行政處罰的裁量范圍等。

二、企業(yè)以環(huán)境服務(wù)合同方式承擔(dān)環(huán)境責(zé)任的法定類型

產(chǎn)業(yè)化和市場化符合時代發(fā)展的潮流和方向，雖然環(huán)境服務(wù)采用了合同形式，但并不等于合同法就可以解決環(huán)境問題。合同式環(huán)境服務(wù)所要面對的深層次問題是：是否有購買環(huán)境服務(wù)的市場需求存在，企業(yè)愿意或者應(yīng)當(dāng)為此付費嗎？相應(yīng)的法律依據(jù)是什么？哪些主體有義務(wù)和有意愿簽訂環(huán)境服務(wù)合同，并為之支付服務(wù)報酬呢？“污染者負擔(dān)原則”認為企業(yè)應(yīng)當(dāng)為排污損害環(huán)境而付出一定的費用來治理環(huán)境，此外，對自然資源的開發(fā)、利用和消費，同樣也會引發(fā)環(huán)境問題。因此，可以認為，環(huán)境服務(wù)委托合同中的“委托人”（由于他們主要是企業(yè)的組織類型，因此后文將這些“委托人”統(tǒng)稱為“企業(yè)”）包括：排污企業(yè)、資源開發(fā)利用者及環(huán)境侵害者；他們以合同的方式承擔(dān)企業(yè)環(huán)境責(zé)任。根據(jù)環(huán)境與資源法律制度中的規(guī)定，企業(yè)訂立以購買環(huán)境服務(wù)為內(nèi)容的合同來履行環(huán)境責(zé)任的法律依據(jù)可以梳理為以下幾種類型。

（一）企業(yè)依行政許可附款義務(wù)而訂立環(huán)境服務(wù)合同

企業(yè)開發(fā)建設(shè)階段往往需要取得建設(shè)許可，而建設(shè)許可往往又附加有采取環(huán)境或生態(tài)保護措施等內(nèi)容的義務(wù)。此種對行政行為的處理內(nèi)容進行補充和限制的附加規(guī)定，稱為行政行為的附款。有附款的行政行為實際上是公共當(dāng)局對公民申請有條件的同意，是一種平衡處理公民個體需要和公共利益兩者關(guān)系的法律技術(shù)。④于安：《德國行政法》，清華大學(xué)出版社1999年版，第114頁。比如，為貫徹環(huán)境保護的預(yù)防原則，法律上設(shè)置了環(huán)境影響評價制度及資源利用使用許可等嚴格的環(huán)境保護制度，促使在企業(yè)開發(fā)建設(shè)、生產(chǎn)經(jīng)營開始之前就制定環(huán)境保護的計劃、措施和方案，以此防范環(huán)境風(fēng)險與保護生態(tài)。此時，法律雖然沒有直接規(guī)定環(huán)境服務(wù)合同的締結(jié)，但通過對公法規(guī)范進行解釋，可產(chǎn)生行政相對人的間接的強制締約義務(wù)⑤關(guān)于間接強制締約義務(wù)，參見崔建遠：《強制締約及其中國化》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2006年第5期，第214～221頁。，比如：

首先，以我國《環(huán)境影響評價法》規(guī)定的建設(shè)項目環(huán)境影響評價制度為例，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將環(huán)境影響評價文件報環(huán)境保護行政主管部門進行審批，擬采取的生產(chǎn)工藝或者防治污染、防止生態(tài)破壞的措施是重要的審查內(nèi)容。在此過程中，建設(shè)單位需委托有專門資質(zhì)的編制機構(gòu)為建設(shè)項目編制環(huán)境影響評價文件，雙方簽訂的委托合同適用《合同法》中的“技術(shù)服務(wù)合同”，即一方以技術(shù)知識為另一方解決特定技術(shù)問題所訂立的合同。

其次，在資源利用許可審批方面，法律通過開發(fā)規(guī)劃制度對資源利用應(yīng)當(dāng)采取環(huán)境保護措施和生態(tài)補償義務(wù)方面作出了一般性規(guī)定，有些法規(guī)甚至明確將不能獲得資源開發(fā)利用許可作為法律后果。⑥比如，《土地復(fù)墾條例》第13條規(guī)定：“土地復(fù)墾義務(wù)人應(yīng)當(dāng)在辦理建設(shè)用地申請或者采礦權(quán)申請手續(xù)時，隨有關(guān)報批材料報送土地復(fù)墾方案。土地復(fù)墾義務(wù)人未編制土地復(fù)墾方案或者土地復(fù)墾方案不符合要求的，有批準權(quán)的人民政府不得批準建設(shè)用地，有批準權(quán)的國土資源主管部門不得頒發(fā)采礦許可證。”因此，建設(shè)單位也需通過簽訂環(huán)境技術(shù)服務(wù)合同編制或?qū)嵤┵Y源保護方案以通過相關(guān)審批，或者還需要在環(huán)境服務(wù)商場購買相關(guān)的技術(shù)咨詢服務(wù)、聘請環(huán)境產(chǎn)業(yè)經(jīng)營主體設(shè)計和實施資源保護方案，這些交易都是以環(huán)境服務(wù)合同的訂立和履行為方式的。

（二）企業(yè)為承擔(dān)常態(tài)環(huán)境管理中的污染防治及生態(tài)保護責(zé)任而訂立環(huán)境服務(wù)合同

企業(yè)通過開發(fā)建設(shè)和資源利用審批，只是生產(chǎn)經(jīng)營活動的第一步，在實際開發(fā)建設(shè)、生產(chǎn)經(jīng)營過程中，企業(yè)還需要履行常態(tài)環(huán)境管理義務(wù)，即對于持續(xù)的、可確定的、可預(yù)見的、經(jīng)常發(fā)生的資源利用與污染排放活動進行主動性、經(jīng)常性的管理和控制?！董h(huán)境保護法》及大氣、水等污染防治類法律中都規(guī)定了排污者的污染防治義務(wù)，《礦產(chǎn)資源法》、《海洋保護法》等法律中也對于進行資源開發(fā)與利用的企業(yè)規(guī)定了采取合理的生產(chǎn)工藝及生態(tài)環(huán)境保護措施的義務(wù)。如果企業(yè)以委托合同的方式將這些義務(wù)委托給環(huán)境服務(wù)商履行時，這些委托合同即構(gòu)成環(huán)境服務(wù)合同。比如，根據(jù)《水污染防治法（2008年）》第44條的規(guī)定，排污者應(yīng)當(dāng)與城鎮(zhèn)污水集中處理設(shè)施的運營單位訂立污水處理有償服務(wù)合同，支付污水處理費用。

（三）企業(yè)為承擔(dān)應(yīng)急管理中環(huán)境應(yīng)急準備與處置責(zé)任而訂立環(huán)境服務(wù)合同

現(xiàn)代社會，經(jīng)濟社會發(fā)展的需要以及科學(xué)技術(shù)水平的局限決定了環(huán)境風(fēng)險不可避免地存在，企業(yè)環(huán)境應(yīng)急管理是指，針對突發(fā)的環(huán)境污染事故，企業(yè)有義務(wù)進行預(yù)防與應(yīng)急準備、應(yīng)急處置與事后恢復(fù)等活動。在應(yīng)急準備方面，《環(huán)境保護法》、《突發(fā)事件應(yīng)對法》、《安全生產(chǎn)法》等法律法規(guī)中規(guī)定了企業(yè)制定應(yīng)急預(yù)案，配備和維護相應(yīng)的設(shè)施、設(shè)備的義務(wù)，企業(yè)可以與提供相關(guān)服務(wù)的環(huán)境服務(wù)商簽訂合同。在應(yīng)急處置方面，有的法規(guī)甚至還規(guī)定了企業(yè)與相應(yīng)的應(yīng)急清污單位簽訂合同的強制義務(wù)。比如，根據(jù)《防治船舶污染海洋環(huán)境管理條例（2009）》第33條的規(guī)定，載運污染危害性貨物的特定船舶的經(jīng)營人應(yīng)當(dāng)與取得污染清除作業(yè)資質(zhì)的單位簽訂污染清除作業(yè)協(xié)議，簽約的作業(yè)單位應(yīng)當(dāng)在發(fā)生船舶污染事故后，按照協(xié)議及時進行清污作業(yè)，顯然，這些強制性義務(wù)的設(shè)定也為環(huán)境服務(wù)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者提供了合同式環(huán)境服務(wù)的“市場機會”。

（四）企業(yè)因承擔(dān)環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任及生態(tài)損害賠償責(zé)任而為環(huán)境服務(wù)合同支付費用

在環(huán)境污染侵權(quán)的法律責(zé)任方面，我國《環(huán)境保護法（1989年）》第41條規(guī)定：“造成環(huán)境污染危害的，有責(zé)任排除危害，并對直接受到損害的單位或者個人賠償損失?！薄肚謾?quán)責(zé)任法（2009年）》第65條規(guī)定：“因污染環(huán)境造成損害的，污染者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！痹摲ㄒ?guī)定侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式包括：停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失等。在生態(tài)損害賠償?shù)姆韶?zé)任方面，《海洋環(huán)境保護法（1999年）》第90條第2款授權(quán)由行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門代表國家提出海洋生態(tài)損害賠償要求。因此，受害人、國家、公益組織等為清除污染、鑒定評估損失、恢復(fù)生態(tài)等而發(fā)生的環(huán)境服務(wù)合同，應(yīng)由造成侵害的企業(yè)承擔(dān)費用支付責(zé)任。也就是說，如果法律沒有規(guī)定此類費用是企業(yè)環(huán)境侵權(quán)或生態(tài)損害賠償?shù)姆秶敲?，環(huán)境服務(wù)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者的運營成本將無法收回，更談不上可以作為有微薄營利的產(chǎn)業(yè)而繼續(xù)發(fā)展。

（五）企業(yè)因承擔(dān)環(huán)境治理與生態(tài)修復(fù)的行政責(zé)任而簽訂環(huán)境服務(wù)合同

我國的《侵權(quán)責(zé)任法》沒有將生態(tài)破壞作為環(huán)境侵權(quán)的原因行為，但是，許多法律都規(guī)定了生態(tài)破壞者進行生態(tài)恢復(fù)的行政責(zé)任，比如：《礦產(chǎn)資源法》規(guī)定了礦山土地復(fù)墾的義務(wù)。⑦《礦產(chǎn)資源法》第21條規(guī)定：關(guān)閉礦山時，必須提出土地復(fù)墾利用和環(huán)境保護的資料，并報請審查批準；第32條規(guī)定：開采礦產(chǎn)資源導(dǎo)致耕地、草原、林地因采礦受到破壞的，礦山企業(yè)應(yīng)當(dāng)因地制宜地采取復(fù)墾利用、植樹種草或者其他利用措施?！锻恋貜?fù)墾條例》規(guī)定生產(chǎn)建設(shè)活動損毀的土地，按照“誰損毀，誰復(fù)墾”的原則，由生產(chǎn)建設(shè)單位或者個人負責(zé)復(fù)墾?！端帘３址ā芬?guī)定生產(chǎn)建設(shè)活動造成水土流失的，應(yīng)當(dāng)進行治理。企業(yè)為承擔(dān)這類環(huán)境行政責(zé)任，可以通過簽訂環(huán)境服務(wù)合同的方式向市場尋求環(huán)境產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者以專業(yè)化知識提供的環(huán)境治理服務(wù)。此外，部分法律對資源利用者可以將治理與修復(fù)義務(wù)委托他人履行作出了明文規(guī)定，比如，《防沙治沙法》第25條對委托治沙協(xié)議作出了規(guī)定，而《污染場地土壤環(huán)境管理暫行辦法（征求意見稿）》⑧環(huán)境保護部政策法規(guī)司：《關(guān)于征求〈污染場地土壤環(huán)境管理暫行辦法〉（征求意見稿）意見的函》，載環(huán)保部網(wǎng)，http://www. mep.gov.cn/gkml/hbb/bgth/200912t20091223_183364.htm，發(fā)布時間：2009年12月15日。第15條甚至將委托治理規(guī)定為一種強制性義務(wù)，并且作出了期限要求。

三、實施合同式環(huán)境服務(wù)的法律障礙

環(huán)境服務(wù)是一個特殊的市場，其特殊性在于購買環(huán)境服務(wù)客觀上是增加企業(yè)成本的一項活動，如果沒有法律、法規(guī)的要求及引導(dǎo)，企業(yè)是很難主動地去簽訂合同以表明對環(huán)境服務(wù)的“支付意愿”的。從制定法及實踐來看，合同式環(huán)境服務(wù)存在以下實施障礙及不利條件。

（一）行政相對人義務(wù)轉(zhuǎn)換的法律依據(jù)不明確

如果企業(yè)自力履行污染防治及生態(tài)修復(fù)義務(wù)時，身份可視作接受環(huán)境行政管理的行政相對人，但義務(wù)不可轉(zhuǎn)讓、義務(wù)不可放棄、義務(wù)必須由義務(wù)主體親自履行是重要的行政法律原則。作為行政相對人的企業(yè)義務(wù)人是否可以委托第三方實施義務(wù)相應(yīng)的環(huán)境保護措施？此問題關(guān)系到企業(yè)以環(huán)境服務(wù)合同的方式承擔(dān)環(huán)境責(zé)任的合法性。對此，學(xué)者認為，在法學(xué)理論上，義務(wù)履行并不是絕對地保持原樣，在相對人所負的物質(zhì)或精神負擔(dān)相同的情況下，在符合良好社會秩序的條件下，原義務(wù)作必要轉(zhuǎn)換，以此種義務(wù)形態(tài)代替彼種義務(wù)形態(tài)是必須和可行的。⑨參見關(guān)保英：《行政法的私權(quán)文化與潛能》，山東人民出版社2011年版，第384～389頁。也就是說，企業(yè)并不需要自己親自完成環(huán)境保護的設(shè)計、施工等全部過程，對環(huán)境保護這種行為義務(wù)的履行往往轉(zhuǎn)換成金錢履行方式，即與專門的環(huán)境服務(wù)市場主體訂立購買服務(wù)的合同并支付相應(yīng)的報酬。目前已有部分法規(guī)對此作出了明確的規(guī)定。⑩比如：《固體廢物污染防治法（2004年）》間接規(guī)定了生產(chǎn)危險廢物的企業(yè)應(yīng)當(dāng)將處置義務(wù)委托給有經(jīng)營許可證的單位，《廢棄電器電子回收管理條例（2009年）》中國家鼓勵委托回收處理廢棄電器電子產(chǎn)品，《危險化學(xué)品污染環(huán)境防治辦法（2005年）》明確提出鼓勵廢棄危險化學(xué)品污染防治產(chǎn)業(yè)化發(fā)展，生產(chǎn)者可以將回收、處置義務(wù)委托給第三方。但是，這些規(guī)定并沒有覆蓋到所有與污染防治及生態(tài)修復(fù)有關(guān)的所有法律法規(guī)中，這種狀況對于環(huán)境服務(wù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展是不利的。這對于合同式環(huán)境服務(wù)的發(fā)展是非常不利的。

（二）執(zhí)法與監(jiān)督不嚴降低了企業(yè)購買環(huán)境服務(wù)的壓力

目前針對企業(yè)的環(huán)境法制狀況是：關(guān)于企業(yè)履行環(huán)境管理義務(wù)的法律規(guī)定很多，但針對企業(yè)違反法定義務(wù)的行政法律責(zé)任設(shè)置并不嚴格，行政罰款數(shù)額不高、起不到威懾作用，責(zé)令停止生產(chǎn)、關(guān)閉的程序和條件苛刻，實際上地方政府也不愿意嚴格執(zhí)法。在環(huán)境法規(guī)中，對有些義務(wù)性條款甚至沒有規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任。比如，《水污染防治法》第33條規(guī)定存放可溶性劇毒廢渣的場所，應(yīng)當(dāng)采取防水、防滲漏、防流失的措施；但對于防范措施的實施主體、實施方式、未實施的責(zé)任并沒有具體規(guī)定。這種威懾力不足的法律效果會降低企業(yè)購買環(huán)境服務(wù)的壓力，導(dǎo)致環(huán)境服務(wù)市場需求不足。還有一種情況是，在管制放松的背景下，為了提高環(huán)境管理效率，有些法規(guī)只要求企業(yè)提交與相關(guān)環(huán)境服務(wù)市場主體簽訂的合同，以備案或登記等方式作為環(huán)境管理方式，而這些合同簽訂以后，雙方是否嚴格按照環(huán)境或生態(tài)保護的要求履行合同則沒有后續(xù)或跟蹤的監(jiān)督。于是，“市場化”成了形式，市場化理應(yīng)包含的專業(yè)化和環(huán)境效果卻被虛置了。

（三）缺乏企業(yè)為環(huán)境服務(wù)支付資金的法制保障

即使企業(yè)有權(quán)訂立委托處理環(huán)境事務(wù)的合同，但事后又不愿或無力支付相應(yīng)的報酬，這對于合同式環(huán)境服務(wù)發(fā)展也是非常不利的。目前的《公司法》等法律雖然規(guī)定了企業(yè)有提取法定公積金的義務(wù)，但是這種公積金的支付范圍是否包括購買環(huán)境服務(wù)是由企業(yè)自身決定的，目前，在法律上還沒有在各行業(yè)全面建立環(huán)境責(zé)任保險、環(huán)境公積金等制度，也就是說，對企業(yè)，并沒有類似于養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)等社會保險或住房公積金之類的強制性質(zhì)的義務(wù)。更進一步的問題是，環(huán)境服務(wù)市場主體與企業(yè)簽訂環(huán)境服務(wù)合同后，往往還會陷入因合同履行效果爭議而導(dǎo)致的合同報酬無法得到全額支付的困境。比如，由于相關(guān)環(huán)境服務(wù)標準的缺乏，企業(yè)會以合同履行效果不佳為由扣減相應(yīng)的資金；再比如，企業(yè)以沒有獲得相應(yīng)的開發(fā)建設(shè)許可或行政檢查驗收管理程序為由，向法院請求撤銷環(huán)境服務(wù)合同，對已部分履行的環(huán)境工程類承攬合同等拒絕支付報酬。

（四）民事責(zé)任范圍不明確，缺乏索賠環(huán)境服務(wù)費用的依據(jù)

環(huán)境服務(wù)的一種重要方式為：環(huán)境污染侵權(quán)及生態(tài)損害發(fā)生后，受害人或責(zé)任企業(yè)委托專業(yè)的機構(gòu)提供清污處置、生態(tài)修復(fù)等服務(wù)。在此過程中發(fā)生的環(huán)境服務(wù)合同的費用在什么程序中可以得到支付呢？歐盟《預(yù)防和補救環(huán)境損害的環(huán)境責(zé)任指令》、《國際油污損害民事責(zé)任公約》等將污染修復(fù)與生態(tài)恢復(fù)費用納入環(huán)境損害賠償范圍的做法值得借鑒。相應(yīng)地，環(huán)境保護部在其發(fā)布的《環(huán)境污染損害數(shù)額計算推薦方法（第1版）》?參見環(huán)保部政策法規(guī)司：《關(guān)于開展環(huán)境污染損害鑒定評估工作的若干意見》之附件，載環(huán)保部網(wǎng)，http://www.mep.gov.cn/ gkml/hbb/bwj/201105/t20110530_211357.htm，發(fā)布時間：2011年5月25日。中將為防止污染擴大、污染修復(fù)和/或恢復(fù)受損生態(tài)環(huán)境而采取的必要的、合理的應(yīng)急處置費用、調(diào)查評估費用、污染修復(fù)費用、生態(tài)恢復(fù)費用納入損害鑒定評估的范圍，為環(huán)境管理和司法判決提供技術(shù)支持。國家海洋局2007年4月9日發(fā)布的《海洋溢油生態(tài)損害評估技術(shù)導(dǎo)則》也將生境修復(fù)費、生物種群恢復(fù)費和調(diào)查評估費納入損害評估的范圍。從理論上講，當(dāng)受害人、國家、公益組織行使環(huán)境侵害救濟請求權(quán)時，已發(fā)生的環(huán)境服務(wù)合同即是索賠的依據(jù)，導(dǎo)致?lián)p害的企業(yè)應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的損害賠償金填補已發(fā)生的和未來所需的合理的環(huán)境服務(wù)費用。

但是，制定法及司法實踐中并沒有明確地將這些費用列為賠償范圍。分析原因可能在于：

第一，法律沒有明確將“恢復(fù)原狀”作為環(huán)境民事法律責(zé)任之一。我國的《環(huán)境保護法》雖然規(guī)定了環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任，但責(zé)任方式只限于排除危害和賠償損失。因此，絕大多數(shù)污染者只賠償受害者的部分直接經(jīng)濟損失，以土壤受污染為例，污染者往往只賠償種植戶的作物經(jīng)濟損失，但對于受污染的生態(tài)環(huán)境組成要素——土壤本身，并不賠償相應(yīng)的治理與恢復(fù)費用，受害人往往只得放棄購買治理污染與修復(fù)生態(tài)的環(huán)境服務(wù)。就環(huán)境法的責(zé)任機制而言，傳統(tǒng)的運行理念偏重于原因行為的分析，而忽略了結(jié)果責(zé)任探討，但實際上環(huán)境損害之復(fù)原與復(fù)建比金錢賠償更能表達責(zé)任的深層含義。?參見鈄曉東：《論環(huán)境法律責(zé)任機制的重整》，載《法學(xué)評論》2012年第1期，第78～79頁。

第二，私權(quán)主體沒有基于物權(quán)主體積極要求侵害者承擔(dān)環(huán)境恢復(fù)責(zé)任。有學(xué)者指出：土壤、水流、海域、野生動植物資源等生態(tài)環(huán)境組成要素除了具備自然屬性之外，同時也具備資產(chǎn)屬性，部分生態(tài)環(huán)境組成要素是民法意義上的物，利用《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的“恢復(fù)原狀”責(zé)任方式，可以在填補物（資產(chǎn)性的生態(tài)環(huán)境組成要素）之所有人的損害時能夠兼顧生態(tài)損害。?參見李承亮：《侵權(quán)責(zé)任法視野中的生態(tài)損害》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第1期，第63～73頁。即使受害人只具有資源的用益物權(quán)，而不具有與國家同等的資源所有權(quán)，但至少也可以要求環(huán)境侵害者將生態(tài)環(huán)境要素恢復(fù)到自己取得資源利用許可時的水平，以保證許可期內(nèi)正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動；即使國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)生態(tài)保護的職責(zé)，但針對“環(huán)境”或“生態(tài)”本身的損害，國家索賠宜針對重大的、復(fù)雜的、超越私人意愿及私人能力的損害，比如，《海洋環(huán)境保護法》第90條第2款中使用了“重大”一詞，即為公眾積極行使訴訟參與權(quán)留出了空間。

上述立法及實踐狀況，不利于企業(yè)加強環(huán)境風(fēng)險防控的預(yù)防管控，不利于受害人積極、主動實施污染清除、生態(tài)修復(fù)與恢復(fù)的措施，最終導(dǎo)致即使有人預(yù)付了環(huán)境服務(wù)合同的所需費用，但是這些費用最終卻不能得到充分的補償。

四、保障合同式環(huán)境服務(wù)發(fā)展的法律對策

環(huán)境服務(wù)民事合同實際上是企業(yè)遵守與履行環(huán)境強制義務(wù)的另類表現(xiàn)，是對環(huán)境行政管制的補充和完善。保障合同式環(huán)境服務(wù)的有序和良性地發(fā)展，要求法律和政策能夠發(fā)揮有效的懲罰功能、激勵功能、引導(dǎo)功能，促進企業(yè)購買環(huán)境服務(wù)，承擔(dān)環(huán)境法律責(zé)任，支付環(huán)境服務(wù)合同所發(fā)生的費用。對此，我們提出如下法律對策。

（一）通過立法程序設(shè)定企業(yè)購買環(huán)境服務(wù)的義務(wù)

以鼓勵甚至強制的方式要求企業(yè)購買環(huán)境服務(wù)是一種較為直接的管制方式。首先，可以在環(huán)評審批和“三同時”驗收中明確企業(yè)訂立環(huán)境服務(wù)合同的合法性?？梢詫⑵髽I(yè)與環(huán)境服務(wù)商的環(huán)境委托治理合同作為環(huán)評報告書、表的一部分，環(huán)保部門在環(huán)評審批時應(yīng)一并審查。其次，鼓勵，甚至強制某些環(huán)境風(fēng)險高的企業(yè)通過委托合同履行環(huán)境義務(wù)。比如，《防治船舶污染海洋環(huán)境管理條例（2009）》中的強制提前簽訂污染清除作業(yè)協(xié)議的制度值得借鑒。另外，針對企業(yè)重視經(jīng)濟效益的特點，可以將企業(yè)的義務(wù)設(shè)置在環(huán)評、資源利用審批這些關(guān)鍵環(huán)節(jié)，企業(yè)為遵守這些剛性要求，會與環(huán)境服務(wù)商簽訂委托治理合同。以極具市場潛力與經(jīng)濟效益的污染土地流轉(zhuǎn)和開發(fā)利用為例，《國家環(huán)境保護“十二五”規(guī)劃》中將污染場地環(huán)境風(fēng)險評估作為土地流轉(zhuǎn)和開發(fā)利用的強制性要求，這就為相關(guān)的評估評價技術(shù)服務(wù)合同的訂立提供了政策機會。

（二）以環(huán)境服務(wù)市場自身的完善彌補環(huán)境行政監(jiān)管的不足

雖然環(huán)境行政管理存在監(jiān)管不嚴的問題，但監(jiān)管成本高、監(jiān)管難度大也是客觀存在的難題；環(huán)境服務(wù)的市場需要也不能完全依靠行政的壓力，環(huán)境服務(wù)市場自身的完善也可以大大彌補監(jiān)管的不足。首先，環(huán)境服務(wù)市場主體應(yīng)當(dāng)提高環(huán)境服務(wù)與企業(yè)市場贏利整合的市場策略，提高企業(yè)產(chǎn)品的環(huán)境附加值、增強企業(yè)的市場競爭優(yōu)勢，促使企業(yè)購買環(huán)境服務(wù)的自覺性。其次，環(huán)境服務(wù)市場主體可以形成行業(yè)協(xié)會，共同交流先進的污染治理及生態(tài)保護技術(shù)、共享客戶履行合同支付義務(wù)等方面的誠信信息、共同投資于消費者環(huán)保意識的提高與宣傳、制訂環(huán)境服務(wù)的行業(yè)標準，以此促進環(huán)境服務(wù)市場的標準化，減少環(huán)境服務(wù)的爭議。再次，工商行政管理機關(guān)、工業(yè)與信息化主管機關(guān)等其他部門也應(yīng)當(dāng)與環(huán)境保護主管機關(guān)、資源管理機關(guān)等共同協(xié)作管理。

（三）通過社會化分擔(dān)方式緩解企業(yè)購買環(huán)境服務(wù)的資金壓力

環(huán)境責(zé)任保險、行業(yè)共同基金、環(huán)境公積金等制度有利于分散環(huán)境風(fēng)險，緩解企業(yè)的資金壓力，也能夠為污染治理與生態(tài)恢復(fù)等提供財力保障。我國目前已有一些法律法規(guī)涉及這些制度，比如：《海洋石油勘探開發(fā)環(huán)境保護管理條例》第9條要求企業(yè)辦理污染損害民事責(zé)任保險；《船舶油污損害賠償基金征收使用管理辦法》要求運輸持久性油類物質(zhì)的貨物所有人繳納油污損害賠償基金，其賠償費用包括：為減少油污損害而采取的應(yīng)急處置費用；控制或清除污染所產(chǎn)生的費用；已采取的恢復(fù)海洋生態(tài)和天然漁業(yè)資源等措施所產(chǎn)生的費用等。這種社會化分擔(dān)的財務(wù)安排方式既緩解了企業(yè)購買環(huán)境服務(wù)的資金壓力，又能夠保障環(huán)境服務(wù)合同的履行與成本的收回。

（四）立法中明確規(guī)定“恢復(fù)原狀”的責(zé)任方式及相關(guān)費用的賠償責(zé)任

完善環(huán)境治理的法律責(zé)任制度和相關(guān)的規(guī)則，是提高環(huán)境服務(wù)合同制度的重要環(huán)節(jié)。針對現(xiàn)有環(huán)境立法在這方面的不足，我們建議：首先，應(yīng)當(dāng)制定專門的《環(huán)境損害賠償法》，明確規(guī)定環(huán)境污染責(zé)任及生態(tài)損害賠償?shù)呢?zé)任方式包括：排除危害、污染修復(fù)或生態(tài)恢復(fù)；明確規(guī)定環(huán)境損害救濟請求權(quán)人為私權(quán)主體、公益組織及代表國家的行政機關(guān)等；明確將應(yīng)急處置費用、污染修復(fù)費用、生態(tài)恢復(fù)費用等費用列入損害賠償?shù)姆秶?。其次，制定和完善有關(guān)環(huán)境污染和生態(tài)損害的技術(shù)規(guī)程和評價標準，對評估鑒定機關(guān)的資質(zhì)、鑒定結(jié)果的證據(jù)效力等作出具體、明確的規(guī)定。再次，通過賦予環(huán)境公益組織或社團進行環(huán)境公益訴訟的訴權(quán)，使這些組織能夠就已簽訂或擬簽訂的環(huán)境服務(wù)合同所發(fā)生的費用進行索賠。最后，對于賠償費用的使用也應(yīng)當(dāng)制定相應(yīng)的監(jiān)督條款，以真正實現(xiàn)保護環(huán)境和恢復(fù)生態(tài)的目標。

（五）合同式環(huán)境服務(wù)應(yīng)防止行政權(quán)力尋租

從法治的角度需要警惕的是，合同式環(huán)境服務(wù)應(yīng)當(dāng)防止行政權(quán)力尋租。由于合同式環(huán)境服務(wù)的核心內(nèi)容是行政機關(guān)要求作為行政相對人的企業(yè)購買環(huán)境服務(wù)，這畢竟是一種增加行政相對人負擔(dān)的行為，不管是前述建議中的行政許可階段的附款義務(wù)、生產(chǎn)經(jīng)營過程中苛加的環(huán)境管理義務(wù)，還是企業(yè)利潤分配過程中的環(huán)境公積金的提取以及環(huán)境侵害發(fā)生之后對環(huán)境治理與修復(fù)的賠償責(zé)任，這些都是對企業(yè)的負擔(dān)，這些“法律改造”分散在各法律法規(guī)的條文中，無論如何，這種立法行為應(yīng)當(dāng)以符合《立法法》的方式，嚴格按照立法程序進行。但是，值得注意的是，由于《立法法》為授權(quán)立法與委任立法留出了大量空間，而《行政程序法》又遲遲未能出臺，所以，在追求環(huán)境目標的同時，如何不損害法治的權(quán)威、保證立法的統(tǒng)一性、避免法律的工具化利用與防止行政權(quán)力的尋租，還需要更深入的研究。

中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金資助，武漢大學(xué)博士生自主科研項目“適應(yīng)市場機制的企業(yè)環(huán)境法治研究”（編號：2012106010205）及武漢大學(xué)自主科研項目“企業(yè)與環(huán)境法制研究”的成果之一。

**作者簡介：張宇慶，武漢大學(xué)法學(xué)院博士研究生、德國亥姆霍茲環(huán)境研究中心環(huán)境與規(guī)劃法部門訪問進修人員（guest fellow）；杜群，武漢大學(xué)環(huán)境法研究所副所長，教授、博士生導(dǎo)師。