李嵐林，劉志剛

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430072）

勞教立法改革在上個(gè)世紀(jì)80年代就已經(jīng)啟動(dòng)，幾乎和“勞改立法”同步，但至今仍未得到改革，甚至仍處于步履維艱的境地。這也是自1996年我國(guó)行政處罰法出臺(tái)，尤其是2000年立法法出臺(tái)，導(dǎo)致勞教制度陷入尷尬境地后，又步入的一個(gè)前所未有的新困境。盡管勞教立法陷入困境的原因是多方面的，值得研究和探討的問題也很多，但勞教制度改革絕不是簡(jiǎn)單地一蹴而就，甚至涉及我國(guó)整體法律制度和法律體系的架構(gòu)，可謂“牽一發(fā)而動(dòng)全身”，比如行政刑罰的總體規(guī)劃和設(shè)計(jì)，以及如何在這些問題的不同認(rèn)識(shí)和各種價(jià)值觀念上進(jìn)行平衡與取舍，厘清這些矛盾與問題，將有助于從根本上改革勞教制度，進(jìn)一步完善我國(guó)現(xiàn)行的行政刑法制度。

一、我國(guó)勞教改革的立法困境剖析

就目前情況而言，勞動(dòng)教養(yǎng)制度本身的改革，在理論界與與實(shí)務(wù)部門基本形成了存與廢兩大陣營(yíng)。

一大陣營(yíng)主張廢除勞動(dòng)教養(yǎng)制度，認(rèn)為勞動(dòng)教養(yǎng)制度存在法律性質(zhì)模糊不清、收容條件籠統(tǒng)寬泛、決定過程缺乏程序制約和司法救濟(jì)、法律依據(jù)不足以及適用結(jié)果不合理等諸多問題［1］。在此基礎(chǔ)上，又有三種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)主張應(yīng)完全廢除勞動(dòng)教養(yǎng)制度，認(rèn)為勞教制度違背法治的基本原則，屬于“制度外的制度”，帶有明顯階級(jí)斗爭(zhēng)時(shí)代的痕跡，應(yīng)徹底廢除。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為可將勞動(dòng)教養(yǎng)保安處分化，在刑法中設(shè)置專章或保安處分刑事特別法的形式加以體現(xiàn)［2］。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為可將勞動(dòng)教養(yǎng)刑事化。其中又有兩種主張，一種主張將其刑罰化，完全將其改造成一種實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的刑罰方法，并直接納入刑罰體系中［3］。還有一種主張將其非刑罰化，直接納入非刑罰方法體系中，同時(shí)認(rèn)為這樣操作不僅有立法和司法實(shí)踐上的現(xiàn)實(shí)需求，而且有理論和方案上的可行性。

實(shí)際上，在“廢除論”的陣營(yíng)中，不論哪種主張，都是在勞動(dòng)教養(yǎng)犯罪化的前提下提出的。而犯罪化與非犯罪化的關(guān)鍵問題是如何科學(xué)、合理地界定刑法的調(diào)控范圍。因此，科學(xué)、合理地編織刑事法網(wǎng)就顯得異常重要［4］。若犯罪化范圍過寬，必然導(dǎo)致刑法資源過剩，可能窒息社會(huì)生活的應(yīng)有活力，妨礙社會(huì)發(fā)展；若刑法對(duì)犯罪干預(yù)不足，又會(huì)導(dǎo)致刑政遲緩，綱紀(jì)混亂，社會(huì)秩序難以為繼［5］。而勞教立法的具體改革也同樣涉及諸如社會(huì)資源配置、社會(huì)秩序維護(hù)以及公民權(quán)利保障的重大問題，同樣關(guān)系到犯罪化問題。

另一大陣營(yíng)主張?jiān)诒Ａ魟趧?dòng)教養(yǎng)制度的基礎(chǔ)上進(jìn)行必要的改革。認(rèn)為受現(xiàn)行法律制度和社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要等因素的制約，勞動(dòng)教養(yǎng)在當(dāng)前很難做出制度性的根本變革。這些主張?jiān)诰唧w的方法上又有不同的見解。有主張行政化模式，定性仍為帶強(qiáng)制教育性質(zhì)的措施，在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)予以適度改革。如有的主張根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，設(shè)定以公安機(jī)關(guān)為主體的勞教案件管轄和適用程序，并通過行政聽證程序等保障當(dāng)事人的權(quán)利［6］。有的主張強(qiáng)化勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)的職能，加強(qiáng)勞教委員會(huì)的法治建設(shè)來完善勞動(dòng)教養(yǎng)制度，通過行政復(fù)議或國(guó)家賠償?shù)缺Ｕ袭?dāng)事人的權(quán)利［7］。還有一種是司法化模式，主張保留現(xiàn)行的作為行政強(qiáng)制教育改造措施性質(zhì)的勞教制度，但將其決定權(quán)交由人民法院行使，將其行政決定程序改變?yōu)樗痉ㄔV訟程序。

在“保留派”陣營(yíng)中，將勞教制度“司法化”的觀點(diǎn)較為普及，也是大家公認(rèn)的所謂“不能突破的底線”［8］。但實(shí)際上，筆者認(rèn)為，“司法化”不過是一種保守的功利選擇，如果制度設(shè)置本身沒有根本性的改變，那還是換湯不換藥的修正，沒有實(shí)質(zhì)的意義。尤其是在我國(guó)目前的司法環(huán)境下，在大規(guī)模的司法改革尚沒有真正實(shí)施的情況下，將勞教決定權(quán)簡(jiǎn)單地從公安換歸法院行使，也許對(duì)避免隨意性有一定的制約作用，但并不能從根本上解決其公正性合理性問題。所以，勞教改革方案的選擇不僅是司法化的形式問題，也牽扯到司法實(shí)體問題，甚至還有司法環(huán)境、法律制裁體系相互間的銜接和配套等許多方面［9］。應(yīng)當(dāng)說，勞動(dòng)教養(yǎng)行政化，無(wú)論是從合理性還是合法性，都有許多值得探討的問題，如果僅僅頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳，也不過是權(quán)宜之計(jì)，無(wú)法從根本上解決其所面臨的法治和人權(quán)等核心問題。

二、行政刑法視角下勞教立法困境再審視

盡管勞教立法陷入困境的原因是多方面的，但從根本上說，行政制裁體系和刑事制裁體系在立法上的交錯(cuò)和混同是其中的主要原因。實(shí)際上，兩大制裁體系相互交叉、重疊和錯(cuò)落，使得兩大制裁體系混淆不清，你中有我，我中有你。

（一）困境之一：借行政罰之名行刑事罰之實(shí)

勞動(dòng)教養(yǎng)制度在我國(guó)半個(gè)多世紀(jì)的風(fēng)雨歷程中，雖然隨著時(shí)代的不同在諸如性質(zhì)、功能、適用對(duì)象和適用程序進(jìn)行了一些改革和完善，但其行政性屬性始終未變。勞動(dòng)教養(yǎng)制度與刑罰本該具有質(zhì)的區(qū)別，但實(shí)踐中卻存在許多交錯(cuò)和混同。比如，在處罰期限上，勞動(dòng)教養(yǎng)原則上是剝奪人身自由1－3年，必要時(shí)還可延長(zhǎng)一年，這不僅重于治安管理處罰條例對(duì)人身自由處罰15天的力度和期限，而且重于刑法中所規(guī)定的3年以下有期徒刑、拘役和管制。從司法實(shí)際來看，刑法所規(guī)定的3年以下有期徒刑大多可以緩刑；拘役不僅有一月一次的假期，而且適當(dāng)發(fā)給勞動(dòng)報(bào)酬；管制更是不予關(guān)押，僅限制一定人身自由。由此可見，勞教與刑罰在責(zé)任承擔(dān)上的失衡不僅影響勞教處分上的公正性，而且造成了處罰輕重、期限長(zhǎng)短、制裁性質(zhì)等諸多方面的交錯(cuò)與混同，從而嚴(yán)重違反了應(yīng)有的法律性質(zhì)、法律關(guān)系及處分相稱原則。執(zhí)行方式上，勞教對(duì)象和服刑罪犯均限制人身自由，且都由警察來管理，二者實(shí)質(zhì)上幾乎沒有區(qū)別；政治權(quán)利和經(jīng)濟(jì)生活待遇上，法律雖然規(guī)定勞教人員有選舉權(quán)和獲得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利，但實(shí)際上根本無(wú)法落實(shí)，待遇幾乎和刑事犯一樣；在政治待遇和就業(yè)安置上，法律雖規(guī)定勞教人員在勞教期間可以保留公職，解教后可以回原單位工作，但在現(xiàn)實(shí)中和當(dāng)前社會(huì)環(huán)境下這些均得不到落實(shí)。正如學(xué)者所指出，“勞動(dòng)教養(yǎng)與刑法大同小異，甚至比刑罰有過之而無(wú)不及，勞教實(shí)際上已經(jīng)成為一種刑事處罰”［10］。因此，勞教混同于刑事處罰，必然出現(xiàn)行政處罰重疊和交錯(cuò)于刑事處罰的現(xiàn)象。而勞教在性質(zhì)上的各種爭(zhēng)議，不管是“強(qiáng)制性行政措施”還是“保安處分”或“行政處罰”等任何一種，都顯得較為牽強(qiáng)。正因?yàn)槿绱?，才進(jìn)一步證明了其在處罰性質(zhì)上是一種真正的錯(cuò)位，甚至具有一種極其錯(cuò)綜復(fù)雜性。更有學(xué)者一針見血地指出：“通過對(duì)勞教發(fā)展過程及現(xiàn)狀的考察，我們可以發(fā)現(xiàn)，勞教現(xiàn)行法律條文所表明的正式勞教管理體制，并不總是與實(shí)際的體制相同，造成這一現(xiàn)象的原因的事實(shí)是這樣的：法外制度比能夠提供體制框架的法律制度對(duì)勞教管理體制的影響力更大?！保?1］可見，我國(guó)勞教制度實(shí)際上是借行政罰之名行刑事罰之實(shí)，甚至從某種程度上比刑事罰更重。

（二）困境之二：犯罪界定的定性與定量因素的限制

犯罪作為一種客觀存在，在哲學(xué)上是質(zhì)與量統(tǒng)一的體現(xiàn)。我國(guó)刑法對(duì)犯罪構(gòu)成的描述是定性與定量的統(tǒng)一。在刑法分則中，定量因素直接把“數(shù)量大小”“情節(jié)輕重”作為犯罪構(gòu)成的要件，對(duì)于那些“數(shù)額不大”或“情節(jié)顯著輕微的”就可能不認(rèn)為是犯罪或不以犯罪論處，而這些行為長(zhǎng)期以來恰好又是勞教的適用對(duì)象。在勞教立法改革中，若將這些對(duì)象直接移入刑法體系中，就必然進(jìn)一步引起對(duì)犯罪量化問題的爭(zhēng)論，甚至引起對(duì)現(xiàn)行刑法中犯罪概念、犯罪構(gòu)成、罪狀、罪名及法定刑的巨大沖擊。

通常，犯罪界定有兩大模式，定性分析與定性加定量分析。單純的定性分析模式是指立法者規(guī)定犯罪概念時(shí)只對(duì)行為性質(zhì)進(jìn)行考察，不做任何量的規(guī)定。世界上絕大多數(shù)國(guó)家都采取的此種犯罪概念模式。定性加定量分析模式是指在界定犯罪概念時(shí)，既對(duì)行為的性質(zhì)進(jìn)行考察，又對(duì)行為中所包含的“數(shù)量”進(jìn)行評(píng)價(jià)。我國(guó)刑法中但書第13條的規(guī)定就是典型的定性加定量的分析模式。實(shí)際上，這兩種模式各有其利弊，亦均有其各自的法律文化背景和社會(huì)基礎(chǔ)。采用前一種模式的國(guó)家，大多以刑罰輕重為軸心，一般從行為是否應(yīng)受到刑事制裁的法律形式特征上界定犯罪，以嚴(yán)厲不同的刑罰為標(biāo)準(zhǔn)，將犯罪作重罪與輕罪的劃分［12］。在操作規(guī)則上，通常采取的是“立法定性，司法定量”的操作規(guī)則，給法官較大的自由裁量權(quán)。采用后一種模式的國(guó)家，通常都以社會(huì)危害性為軸心，只將較嚴(yán)重的犯罪規(guī)定在刑法中，并且采取“立法既定性又定量”的操作規(guī)則，相對(duì)來說法官?zèng)]有更大的自由裁量權(quán)。

主張廢除勞教制度或勞教犯罪化的學(xué)者，通常會(huì)同時(shí)主張取消或降低刑法中的定量因素。如有學(xué)者認(rèn)為，情節(jié)顯著輕微的規(guī)定雖然在處理一些個(gè)別、特殊的不應(yīng)認(rèn)定為犯罪的情況時(shí)具有一定的作用，但因?yàn)檫@一規(guī)定過于原則和適用范圍不清楚以及認(rèn)識(shí)上的分歧，也會(huì)造成適用不當(dāng)，影響嚴(yán)格執(zhí)法，違反立法本意的后果，因而主張刪去但書的規(guī)定［13］。也有學(xué)者認(rèn)為，但書把定量因素明確地引進(jìn)犯罪的一般概念中，反映了人類認(rèn)識(shí)發(fā)展的時(shí)代水平，是世界刑事立法史上的創(chuàng)新［14］。對(duì)于現(xiàn)在刑法中犯罪概念的定量因素，除經(jīng)濟(jì)犯罪可以保留以外，侵犯人身權(quán)利罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪和破壞社會(huì)秩序罪的定量因素應(yīng)當(dāng)予以降低，以便使刑罰與治安管理處罰相銜接［15］。但是主張保留勞教制度的學(xué)者，也相對(duì)提出了目前取消我國(guó)刑法中犯罪概念定量因素的極度困難。如有學(xué)者指出，我國(guó)的刑罰具有嚴(yán)厲性，必然要求犯罪的成立必須具有嚴(yán)重的社會(huì)危害程度，否則罪刑不相適應(yīng)。所以，刑法中對(duì)犯罪行為程度的要求是不可避免的，這是由我國(guó)整體的法秩序決定的。至今為止，尚未發(fā)現(xiàn)可以采用的既可以明確又可以有效限定定量之程度的方法。在這個(gè)問題上，立法具有絕望性，立法解決和司法解決各有利弊［16］。如果盲目取消犯罪概念定量限制，對(duì)人權(quán)保障則是弊大于利，同時(shí)也就自然導(dǎo)致現(xiàn)行治安管理處罰制度的消亡，必然出現(xiàn)犯罪概念泛化，極大地?cái)U(kuò)張法定犯罪圈。在我國(guó)現(xiàn)實(shí)背景下，這將會(huì)造成災(zāi)難性的后果［18］。

（三）困境之三：兩大制裁體系的立法及司法沖突

兩大制裁體系的立法沖突主要表現(xiàn)在法律的穩(wěn)定性和易變性上。穩(wěn)定性是法律的重要價(jià)值目標(biāo)，但隨著立法實(shí)踐和司法實(shí)踐的改變，法律也會(huì)做適當(dāng)?shù)男拚鹘y(tǒng)刑法在法律技術(shù)層面具有相對(duì)的穩(wěn)定性，這是由其自身犯罪類型的特點(diǎn)所決定的；而行政刑法隨著現(xiàn)代社會(huì)突飛猛進(jìn)的發(fā)展，必然導(dǎo)致立法上的不斷更替和轉(zhuǎn)換。由此就導(dǎo)致了兩大制裁體系銜接的立法沖突。當(dāng)然，這種矛盾比較集中地體現(xiàn)在行政犯罪和經(jīng)濟(jì)犯罪的類型上，與傳統(tǒng)的社會(huì)治安秩序方面的犯罪類型關(guān)系不大。

兩大制裁體系的司法沖突主要表現(xiàn)在司法活動(dòng)中刑法規(guī)范和行政法規(guī)范的實(shí)際中斷與脫節(jié)。附屬刑法和行政刑法規(guī)范中沒能直接規(guī)定罪名，有些只籠統(tǒng)規(guī)定“追究刑事責(zé)任”，導(dǎo)致大量行政犯罪無(wú)法落實(shí)具體罪名，或找不到處理的具體依據(jù)和條款。而且刑法和行政刑法規(guī)范法條競(jìng)合現(xiàn)象經(jīng)常出現(xiàn)，司法實(shí)踐中也難以協(xié)調(diào)，甚至1997年新刑法的頒布，使得過去能適用類推情況的刑事責(zé)任條款無(wú)法得到實(shí)際的執(zhí)行或有效的補(bǔ)救，定罪處刑時(shí)出現(xiàn)法律依據(jù)上的真空。

三、完善行政刑法，改革勞動(dòng)教養(yǎng)制度

勞教立法改革的核心是人身自由罰的問題，完善行政刑法，改革勞動(dòng)教養(yǎng)制度才是根本解決之道。在眾多勞教立法改革的方案設(shè)計(jì)中，討論最多的就是勞教制度的司法化問題，亦即人身自由罰的司法化問題?！皠诮讨贫人痉ɑ背闪藙诮谈母锊荒芡黄频淖詈蟮拙€。換言之，在法治社會(huì)，人身自由罰司法化是其最基本的前提和要求。在這一價(jià)值觀念支配下，雖然人們?cè)O(shè)計(jì)了許多不同的具體方案，但最后的目的只有一個(gè)，即真正實(shí)行人身自由罰的司法化，這也正是絕大多數(shù)學(xué)者主張不可突破這一底線的真正緣由。

實(shí)際上，人身自由罰司法化也是一個(gè)說起來容易做起來難的命題。在具體制度設(shè)計(jì)上，如前所述，不管是通過行政罰來實(shí)現(xiàn)司法化，還是通過刑事罰來實(shí)現(xiàn)司法化，或是介于兩者之間的保安處罰制度來實(shí)現(xiàn)司法化，均會(huì)遇到不同價(jià)值觀念與理念的沖突挑戰(zhàn)與選擇。通過行政罰實(shí)現(xiàn)人身自由罰司法化本身沒有太大說服力，無(wú)非是在原來勞教制度上尋找合法化的理由，沒有任何進(jìn)步的意義。而且，對(duì)于本身就擔(dān)當(dāng)維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)治安職能的行政機(jī)關(guān)，因其不中立的性質(zhì)能實(shí)現(xiàn)所謂的“公平”嗎？通過刑事罰來實(shí)現(xiàn)司法化也有其自身障礙，如前所述，由于我國(guó)刑法犯罪概念的定性又定量?jī)煞矫娴囊?guī)定性，若將勞教對(duì)象直接納入刑法體系，則必然會(huì)帶來對(duì)現(xiàn)行刑法體系的巨大沖擊，同我國(guó)犯罪數(shù)量化規(guī)定發(fā)生沖突。但取消犯罪概念數(shù)量化的規(guī)定，又會(huì)造成犯罪圈的急劇擴(kuò)大，甚至有如學(xué)者所言帶來“災(zāi)難性后果”。保安處分雖然也進(jìn)入刑罰體系，但我國(guó)勞動(dòng)教養(yǎng)適用對(duì)象的復(fù)雜性，與國(guó)外保安處分適用對(duì)象不吻合，簡(jiǎn)單地套用國(guó)外的保安處分，也會(huì)引發(fā)諸多矛盾。

故此，在勞教立法改革討論中，也有許多學(xué)者談到行政犯罪及行政刑法問題。有學(xué)者談到，有些行為的個(gè)人責(zé)任常常難以確定，而個(gè)人責(zé)任又是刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，所以把難以確定個(gè)人責(zé)任的行為當(dāng)做刑法調(diào)整的對(duì)象是不恰當(dāng)?shù)?，但是這類行為又確實(shí)危害社會(huì)公益。比較妥善的辦法是既把這些行為從傳統(tǒng)的刑法中除去，又保留國(guó)家對(duì)它們進(jìn)行必要的威懾影響，因而提出了制定“行政刑法”的辦法。

由此可見，如果改變對(duì)勞教立法改革的理念，將勞教立法的改革與行政刑法結(jié)合起來，也許會(huì)更好地解決這個(gè)棘手難題。畢竟，勞動(dòng)教養(yǎng)適用對(duì)象和處罰方法等諸多內(nèi)容，從相當(dāng)程度上講，其實(shí)也正是行政刑法的主要內(nèi)容或核心。所以，創(chuàng)建和完善行政刑法本身就包括對(duì)原勞教制度的整合和改革。首先需要規(guī)范行政刑法外部結(jié)構(gòu)、整體規(guī)范的架構(gòu)，將行政刑法與傳統(tǒng)刑法劃分開來，對(duì)相關(guān)的法律規(guī)范和制度進(jìn)行整合。如對(duì)原勞動(dòng)教養(yǎng)內(nèi)容的吸收，必要時(shí)對(duì)治安管理處罰條例也可以吸收，以及對(duì)收容遣送、收容教育、強(qiáng)制禁戒、強(qiáng)制治療等許多保安措施的吸收。當(dāng)然，這些工作也不是一朝一夕、短時(shí)期內(nèi)就能夠完成的，需要?jiǎng)?chuàng)造更多的機(jī)會(huì)與條件。但不管怎樣，傳統(tǒng)刑法與行政刑法必須分離，也只有分離，才能順應(yīng)其自身的演變規(guī)律及發(fā)展趨勢(shì)。而這從國(guó)外行政刑法的演變過程也能得到足夠的證明。除了將行政刑法獨(dú)立出來，對(duì)于行政刑法所涉及的具體內(nèi)容、具體法律規(guī)范、內(nèi)部格局同樣需要統(tǒng)一規(guī)劃、協(xié)調(diào)、整理與有機(jī)合并，這其中包括制定或確立以行政刑法為核心內(nèi)容的專門立法，以便規(guī)定行政刑法的根據(jù)、基本任務(wù)、目的、原則、內(nèi)容和管轄范圍，以及罪征、罪名、法定刑及其行政刑罰的種類與方法等；還包括統(tǒng)一制定附屬行政刑法以及單行行政刑法的原則和具體規(guī)范等，此外，還要解決與此相關(guān)的一些其他立法技術(shù)問題。

如果在現(xiàn)行法律制度和兩大制裁體系不變的情況下討論勞教立法改革，必定存在頗多的難以選擇性。所以，在行政刑法的視角下重新審視勞動(dòng)教養(yǎng)制度，重建勞教改革的新理念，重新架構(gòu)和調(diào)整兩大制裁體系，建立完善的行政刑法，也許會(huì)使勞教立法這一難題得出較為圓滿的答案。

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