李 安

(杭州師范大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州311121)

可能許多法律人認為法律直覺很重要，但很少有人研究過法律直覺是什么。美國聯(lián)邦最高法院曾有一位大法官坦言:“人們說英國人在一陣突發(fā)奇想的不經(jīng)意中獲得了一個帝國。而我認為這就是我形成案件結(jié)論的方式?！保?］直覺究竟是什么，直覺在司法中起到什么作用?美國和歐洲的法理學(xué)對司法方法及其理論頗為關(guān)注。在這一主題中，一個棘手且重復(fù)討論的問題是司法決定中邏輯的作用，具體說是司法過程中邏輯與直覺的作用如何。按理說，這一法理學(xué)問題的爭議本應(yīng)通過深入了解邏輯運行機制、直覺機制及其相互關(guān)系予以消解。但有意思的是，不論主張邏輯決定的法律形式主義，還是主張直覺決定的法律現(xiàn)實主義，甚至提供了一種批判性視點和中庸聲音的哈特都沒有在本源上回答邏輯運行機制及直覺機制問題，甚至連直覺究竟為何物都還沒有界定清楚的情形下，就互相交鋒起來了。雖然爭議延續(xù)至今，但終究沒有一個專門研究法律直覺的議題被人們重視，這一看似人人熟悉的問題，其實并未被法律人所知。以筆者拙見，因這種爭議原本就缺乏理性，自然也不會有真正的結(jié)果。不過，司法實踐還是不厭其煩地提醒著人們，司法方法中確實存有不少依賴于法官直覺或正義感覺的現(xiàn)象，法律人也一再意識到這種“直覺”對于自身成為專業(yè)人員的特有意義。正如沃繆勒(Adrian Vermeule)所言:“當需要法律理論對經(jīng)驗和制度問題予以說明時，法律理論家們通常僅僅說出他們對事實問題的直覺，然后就棄之不顧?！保?］他們很少對直覺問題進行追問。那么法律直覺是什么?

一 直覺與推理界分:何謂直覺

直覺簡而言之就是直觀覺知，即未經(jīng)意識分析與推理的認知。它是一種不以人類意志控制的，基于人類的職業(yè)、閱歷、知識和本能而存在的思維形式。法律直覺是直覺的一種特殊形式，是基于法律職業(yè)、司法閱歷和法學(xué)知識而在一般直覺基礎(chǔ)上所形成的一種高級司法認知，在我國亦稱“法感”。

在傳統(tǒng)哲學(xué)上，直覺經(jīng)常與推理聯(lián)系在一起。笛卡爾有過相當深入的論述，他繼承了自亞里士多德以來的傳統(tǒng)觀點，不過他強調(diào)的不是亞里士多德所說的直覺(nous)與三段論推理的區(qū)分，而是直覺與普遍意義上的形式推理方法的區(qū)分。笛卡爾將直覺和演繹確定為獲得一切真知識的唯一正確的方法，并將其看成是全部認識論原理的核心環(huán)節(jié)。他認為，直覺是指心靈對它所理解的事情形成直接、明確、沒有任何疑問的概念;演繹是指心靈從確實無誤的事實(概念)到另一個事實(概念)的必然判斷。［3］直覺與演繹的主要區(qū)別在于:直覺的概念是心靈“直接”、“全部”把握的(其方式與眼睛的“看”相似，因此也常稱為“精神的視覺”mental vision)，它不涉及任何思考的過程，它是“非推理”;而演繹則是“推理的”，需要由此及彼的思考“過程”，根據(jù)推理的不同要求，這個“過程”可以是簡單的或復(fù)雜的。笛卡爾說:“我們根據(jù)如下事實將這種精神的直覺與演繹區(qū)別開來，即在后者的概念中加入了某種思想活動或者接續(xù)，而在前者的概念中則沒有?！保?］可見，他將是否包含“推理”當作區(qū)分直覺與演繹的根本標志?？傊?，直覺的知識是“自明”的，它構(gòu)成了人類知識的“第一原理”;演繹的本性在于其推理過程的無誤，它通過將“第一原理”當作推理的前提而提供絕對必然的知識。［5］因此，從笛卡爾的論述中可以概括出兩個直覺特點:一是直覺具有非(推理)過程性特點，或者說從“問題”直接跳躍到“結(jié)論”的跳躍性特點;二是直覺結(jié)論是清楚、明白、不容置疑的，即這一結(jié)論應(yīng)當為“真”。

依據(jù)現(xiàn)代心理學(xué)的深入研究，那種主張直覺與邏輯推理是相對的一種心理過程的觀點，其實并不全面。應(yīng)當認為，直覺的某些方面確實與邏輯推理的某些方面是相對的，但直覺的有些功能與邏輯推理并非全然對立。因為至少某些直覺的結(jié)論可與邏輯推理結(jié)論一樣為“真”。雖然笛卡爾有些夸大了直覺結(jié)論的確定性，但經(jīng)驗告訴我們直覺結(jié)論為真的現(xiàn)象還是大量存在的。①這就牽涉到一個更加根本的問題:即人類獲得準確知識的認知機制究竟存在著形式推理與直覺的雙重并行的機制，還是僅有形式邏輯推理的一元機制?這至今仍然沒有一致的結(jié)論。但人類在理性上，還是對形式邏輯推理情有獨鐘，即符合形式推理過程的結(jié)論會覺得可信，其實這是一個“有效性”的問題。于是，形成這樣一種狀態(tài):直覺結(jié)論可能為“真”但未必“有效”。究其原因是因為直覺過程缺乏邏輯推理的過程展現(xiàn)。在筆者看來，笛卡爾認為直覺結(jié)論的不容置疑特點只是在求“真”這一層面言說的。綜上，可以得出這樣的結(jié)論:“直覺的”并非“不合邏輯”的，但“直覺的”一定是缺乏“(推理)過程”的。為何缺乏嚴格形式推理過程的直覺仍可獲得“真”的結(jié)論呢?那是因為直覺是建立在經(jīng)驗、閱歷基礎(chǔ)上的以內(nèi)容為導(dǎo)向(超形式)的一種認知機制，它并不依賴于形式(推理)。

基于前述分析，直覺可以概括為三個特點:內(nèi)容導(dǎo)向性、跳躍性與結(jié)論效力的待證性。法律直覺發(fā)生在司法過程中，為了便于說明問題，將法律直覺與法律推理進行對照。法律推理因其兼具形式邏輯推理與法律裁判可接受性的雙重品質(zhì)，所以表現(xiàn)出形式性、過程性與結(jié)論有效性三個典型特點。所謂邏輯推理的形式性是指邏輯推理可以超越具體內(nèi)容，一個熟悉邏輯規(guī)則的人即使不理解具體內(nèi)容，也能進行邏輯運算，例如一個熟悉三段論推理但不理解犯罪構(gòu)成及其刑法規(guī)定的人，同樣能完成如下推理:所有殺人犯都會被判刑，張三是殺人犯，所以張三會被判刑;所謂結(jié)論有效性是指依照邏輯規(guī)則所進行的推理，如大前提為真，則結(jié)論一定為真，所以在以大前提為有效法條的演繹推理中，結(jié)論自然就獲得了有效性;所謂過程性是指推理的每一過程均應(yīng)符合邏輯規(guī)則，而且需將這一符合規(guī)則的過程展現(xiàn)出來，特別是在制定法國家的判決書論證中。相對于法律推理而言，法律直覺所呈現(xiàn)出的特點人們較為陌生。首先，法律直覺是以內(nèi)容導(dǎo)向為主的，借助閱歷、經(jīng)驗與知識而快速獲得某種認識，此時既可能符合(邏輯推理)形式也可能不符合(邏輯推理)形式，只是此時的形式作用并不顯著，而且由于其與閱歷、經(jīng)驗與知識等具有個性化的品質(zhì)相聯(lián)系，所以法律直覺相對于(邏輯推理)形式的一般性而言則具有個體性特點。其次，法律直覺是跳躍的，包括兩種情形:一是缺乏邏輯推理那種嚴密的過程性，在認知過程中，邏輯推理是以常規(guī)的方式按步驟展現(xiàn)的，而直覺一旦出現(xiàn)，便擺脫了原先常規(guī)的束縛，從而產(chǎn)生認知過程的急速飛躍和漸進性的中斷，即不通過一步步的分析過程而直接獲得對事物的整體認識;二是有類似于邏輯推理的那種過程，但該過程是不依照邏輯規(guī)則展開的，而是依照聯(lián)想或想象的方式推進的，不是線性的而是跳躍的?？梢姡S性是直覺最基本和最顯著的特征，也正由于其具有跳躍性，所以結(jié)論產(chǎn)生得很迅速，以至于思維者對所進行的過程無法作出邏輯的解釋。再次，法律直覺的結(jié)論是或然的，但這種或然畢竟是在意識清楚、理智清晰的情形下作出的，與沖動截然不同。當然，由于直覺結(jié)論的獲得更多是建立在個人的經(jīng)驗、閱歷與知識理解基礎(chǔ)上的，難免具有片面性，而且面對同樣的問題，另一不具有類似經(jīng)驗、閱歷與知識背景的人就不一定會產(chǎn)生類似直覺，所以直覺的結(jié)論往往不具有主體間的“溝通”意義，其結(jié)論也難以獲得有效性。有趣的是，雖然他人對某個人的直覺結(jié)論未必認同，但直覺者自身卻往往有一種強烈的堅信感。

因此，直覺與邏輯推理相比雖然有著明顯的差別，但二者的發(fā)生和形成并不矛盾。直覺的積極作用在于，直覺體現(xiàn)著“概括化”、“簡縮化”、“自動化”的快捷功能，與高度集中地“同化”或“知識遷移”的內(nèi)容取向的檢測功能。在法律領(lǐng)域，一方面，良好的直覺就是邏輯推理的凝結(jié)或簡縮，是一種自動化了的邏輯推理;另一方面，直覺可以檢測因大小前提本身存在問題但推理過程有效的形式有效性與客觀實際之間的沖突。

二 法律直覺的類型:過程與形式之維

因法律直覺的或然性結(jié)論是需要借助外部的其他標準來衡量的，所以對直覺進行分類只能參照形式性與過程性兩個維度:一是客觀上遵循邏輯形式但缺乏過程表述的直覺，我們稱為邏輯自動化型直覺;二是有過程表述，但該過程是以內(nèi)容的聯(lián)想為脈絡(luò)而不是以形式邏輯序列為紐帶的認知過程，我們稱為實質(zhì)聯(lián)想型直覺;三是既沒有過程表述、又不遵循邏輯形式序列的直覺，主要以靈感啟發(fā)為基礎(chǔ)，我們稱為思維啟發(fā)型直覺。

(一)邏輯自動化型直覺

這一直覺是建立在高度熟練基礎(chǔ)上所形成的自動化認知過程。其主要特征是快捷與直接，故缺乏過程的展現(xiàn)，但客觀上遵循了邏輯規(guī)則。本質(zhì)上是邏輯推理過程的自動化運行結(jié)果。

邏輯自動化型直覺是將邏輯推理當作一種程序性技能，在不需要意識監(jiān)控的情形下直接獲得了推理結(jié)論，其中的關(guān)鍵因素是自動化認知加工。例如，人們對故意殺人罪應(yīng)受刑罰處罰的規(guī)定都十分熟悉，所以當談及李某構(gòu)成故意殺人罪時，就會得出李某會受到刑罰處罰的結(jié)論。但其實際心理過程是如何運行的?

其中三段論推理過程是:

所有故意殺人罪都會受到刑罰處罰

李某構(gòu)成故意殺人罪

所以，李某會受到刑罰處罰

簡單判斷(if…then…):如果構(gòu)成故意殺人罪，則受到刑罰處罰。

對于一個缺乏這方面知識經(jīng)驗的人而言，他必須先了解關(guān)于故意殺人罪處罰的一般規(guī)定，再依照三段論推理才能得出李某是否會受到刑罰處罰的結(jié)論。而一個熟悉刑法的人則不需要再演練三段論的推理過程，而是直接依照簡單判斷句式(如果……那么……)得出結(jié)論，但這一結(jié)論的獲得客觀上是符合三段論的推演過程的。所以，這一認知過程實際上是三段論推理的自動化過程。

關(guān)于認知加工的自動化問題，心理學(xué)上有兩種觀點。一種觀點主張自動化是不需要任何意識的，可概括為“完全自動化”。該觀點認為，自動化是一種不需要任何目的，不需要耗費認知資源，主體沒有意識到心理活動操作的高效的心理加工過程。另一種觀點認為自動化過程有一定的條件，提出了“條件自動化”的觀點。該觀點修正了關(guān)于自動化全或無的看法，認為社會認知過程中自動化出現(xiàn)的必要條件是不同的，有的自動化現(xiàn)象需要目的指導(dǎo)，有的需要注意的支持，還有的需要對引發(fā)刺激的意識和覺知。根據(jù)社會心理學(xué)中自動化現(xiàn)象所需條件不同，可分為三種類型，前意識的自動化，后意識的自動化與目標依賴自動化。［6］

總之，自動化過程是不需要個體的意志努力的，只要適應(yīng)的條件刺激存在，就會自動引發(fā)，且這一引發(fā)過程具有不可避免性。Bargh(1997)也認為:“自動化的心理現(xiàn)象，只要一定的引發(fā)條件出現(xiàn)，就會反射性地產(chǎn)生……而不管當前的意識性注意的指向，個體近期是否思考或者個體當前的目標和意圖是什么?！保?］自動化的過程用一個簡單的形式可表述為“If-Then”關(guān)系，假如在認知環(huán)境中某種條件出現(xiàn)，對問題的加工就會自動完成。當然，熟練是關(guān)鍵因素，Shiffrin和Schnei-der(1977)認為這一過程的形成，特定刺激事件與相應(yīng)的心理過程匹配的頻率和一致性是關(guān)鍵，需要多次前后一致的環(huán)境事件與相應(yīng)心理活動的匹配。［8］

(二)實質(zhì)聯(lián)想型直覺

這一直覺模式是個體基于內(nèi)容導(dǎo)向所產(chǎn)生的認知，從問題到結(jié)論之間有著一定的過程與軌跡，但與邏輯推理的形式過程或機制不同，有時甚至違背邏輯推理的形式規(guī)則。已有研究指出，實際的推理與關(guān)于推理的分析完全是兩種不同的體系。［9］生活中有些雖然不合邏輯，但未必不正確。

在推理中，推理的“形式”和“內(nèi)容”各自有著自己的標準，這兩種判斷標準在操作中的關(guān)系是不同的，假如我們認同“推理加工”或“推理作業(yè)”是內(nèi)在的實際的三段論推理，而“判定推理結(jié)論正確性”只是對某個推理的外在考察;那么對三段論推理的結(jié)論是否正確作判斷只是特定群體在特定情形下的特殊操作，而遠非一般人在一般情況下的一般操作。

例如有這樣一個命題:如果不下雨，就去逛公園。依據(jù)形式邏輯，可作如下推理:如下雨了，則可能不去逛公園，也可能去逛公園;如去逛了公園，則可能沒有下雨，也可能下雨了。

但多數(shù)人會依照內(nèi)容的聯(lián)想規(guī)律得出結(jié)論，如果去逛了公園就表示沒有下雨。這樣的認知雖然不符合形式邏輯的規(guī)則，卻是符合日常生活習(xí)慣的思維方式。而且，在日常生活中，并不會因為人們違反了形式邏輯規(guī)則而產(chǎn)生理解或交流上的問題。這足以證明在某些命題推理上非邏輯思維的存在。在某些情形下，認為“如果不下雨，就去逛公園”就意味著“下雨就不去逛公園了”，從表面上看是非邏輯的，但是它卻具有生態(tài)學(xué)的適應(yīng)性(適應(yīng)的，就是合理的)。從生態(tài)學(xué)的角度看，人們之間的交流應(yīng)該是簡潔的。如果按照邏輯的規(guī)則認為“如果不下雨，就去逛公園”意味著“下雨也可能去逛公園了”，那么，人們就會認為“如果不下雨，就去逛公園”這句話是多余的。

心理學(xué)新近研究還發(fā)現(xiàn)，如果條件推理的大前提的前件具有兩分的性質(zhì)(例如“贏”和“輸”)，那么，人們就會認為否定一種可能就意味著肯定另外一種可能，即存在著一種二分法思維，例如，“如果你是男生我就會投你一票”，就意味著“如果你是女生我就不會投你這一票”。反之，如果條件推理的大前提的前件具有非兩分的性質(zhì)(例如“不下雨”和“下雪”、“下冰雹”)，那么人們就會得到不同的結(jié)論。例如，“如果下雨，就要打傘”，那么如果沒有下雨，打不打傘?人們比較容易得出“不一定”的結(jié)論。原因可能是人們比較容易從“無雨集”中找到“不下雨但打傘”的例子(如:出太陽打傘，下雪時打傘)，所以就不容易在否定前件的推理中得出否定的結(jié)論“不下雨就不打傘”，而是得出“不一定”的結(jié)論。由此可見，人們在推理中所表現(xiàn)出來的邏輯上的非理性，并不代表著生活中的非理性。

其實，心理學(xué)中的聯(lián)想的原理早已指出，同時活動的心理表征之間在記憶中會形成某種聯(lián)結(jié)，這種聯(lián)結(jié)剛開始是弱的和短暫的，但是通過多次鄰近激活之后，聯(lián)結(jié)會變得非常牢固，以至于當一個特征出現(xiàn)時，有聯(lián)系的其他特征也會自動活躍起來。［10］社會實踐中的問題很少是單純依賴形式邏輯予以解決的。被試讀題、建立表征、形成假設(shè)、整個推理過程都會受到已有的知識經(jīng)驗、問題內(nèi)容情境的影響，絕對的抽象的邏輯思維只有在數(shù)理運算中才存在，在現(xiàn)實生活中是很少存在的。尤其是進行比較復(fù)雜的推理，多數(shù)人往往不遵循邏輯規(guī)則進行推理，而是運用更直覺的方式完成推理任務(wù)。［11］據(jù)說一個博洛尼亞法律規(guī)定，任何人如果將血灑到街道上將會被處以最嚴厲的刑罰。［2］(P．22)依據(jù)該規(guī)定，當問及一個為了救治因疾病發(fā)作而倒在街道上的病人而不得不打開病人血管的醫(yī)生是否適用該規(guī)定時，多數(shù)人都不會依照邏輯而是遵循直覺判斷來否定該規(guī)定的適用。

(三)思維啟發(fā)型直覺

直覺是推理之外的認知機制，更像心理學(xué)研究領(lǐng)域，在邏輯學(xué)中研究較少。推理既是邏輯學(xué)也是心理學(xué)的研究領(lǐng)域。邏輯學(xué)是研究各種推理形式及其有效性判定方法的學(xué)科，亦即研究進行正確推理所應(yīng)遵循的邏輯規(guī)則的規(guī)范學(xué)科。而關(guān)于推理的心理學(xué)研究則是描述人們在實際推理活動中的認知過程，它是研究人們實際上是如何進行推理的描述性學(xué)科，旨在揭示人們在實際推理時的信息加工過程以及所犯邏輯錯誤的特點和原因，并提供合理解釋。［12］

在心理學(xué)上，將迅速的、粗略的思維稱為啟發(fā)式。凱尼曼(Kahneman)認為人們常用三種啟發(fā)式策略:代表性策略、可得性策略與錨定(調(diào)節(jié))策略。這些啟發(fā)式都不是嚴格依照邏輯推理進行的。不過，啟發(fā)型直覺與聯(lián)想型直覺不同，其主要是因事件的啟發(fā)作用，即對認知進行了某種“啟動”，而這種啟動作用并不貫徹到結(jié)論的產(chǎn)生。

三 法律直覺的機制:頓悟與反省頓悟統(tǒng)一

在前述的基礎(chǔ)上可知，那種在解決問題時所表現(xiàn)出的“突發(fā)性”、“直指性”和“持續(xù)性”等特征正是直覺機制的功能模式。［13］其中，“突發(fā)性”(或者稱“瞬時性”)是指問題解決一般是在極短的一瞬間突然出現(xiàn)的;“直指性”是指問題解決的有效方案在直覺狀態(tài)中是直接呈現(xiàn)在解決者眼前的;“持續(xù)性”是指問題解決一旦產(chǎn)生，便很少會出現(xiàn)行為上的反復(fù)，可以說，它像是一種“一學(xué)即會”的學(xué)習(xí)過程。體現(xiàn)這些特征的核心機制是心理學(xué)中的頓悟。

(一)直覺的法律現(xiàn)實主義解釋:頓悟

法律現(xiàn)實主義學(xué)者對法律直覺問題作了最早的、最系統(tǒng)的研究。其代表人物杜威與弗蘭克都認為法律裁判既不是由法律規(guī)則決定也不是依據(jù)演繹推理來進行的。他們借助心理學(xué)家對“問題解決”的已有研究成果，來詮釋法官在裁判過程中是如何發(fā)現(xiàn)案件的答案或為案件提供創(chuàng)造性的答案。他們將法官裁判分為三個環(huán)節(jié):

1 困惑與沉思

所謂困惑與沉思是指法官面對案件事實(是什么、該如何解決)所產(chǎn)生的心理活動，并在心里思考這樣的問題:“在本案中，正當?shù)慕Y(jié)論是什么?”

弗蘭克通過與法官交談，通過分析法官對自己是如何解決問題的自我報告，指出法官面臨案件時，會被眾多有效事實困惑，通過沉思與搜索“什么是本案的最佳解決方案”，發(fā)現(xiàn)裁判的答案，然后在具有答案的前提下，再通過“逆向思維”予以解釋與說明。杜威也以類似于弗蘭克的方法，研究了法官發(fā)現(xiàn)結(jié)論的過程。他指出，實際的思維大多開始于令人困惑的情境。正是在模糊的、不確定的狀態(tài)中沉思當下的案件與先前的規(guī)則，將大前提(規(guī)則)與小前提(案件事實)進行關(guān)聯(lián)性的、嘗試性的匹配，最終完成整個裁判。［14］所以，困惑與沉思就是法律直覺的前景。

2 嘗試性頓悟

弗蘭克認為，法官的嘗試性頓悟或?qū)Y(jié)論的正當直覺是“發(fā)現(xiàn)”結(jié)論中最有意義的環(huán)節(jié)。他的觀點得到了有些法官的驗證，哈奇森法官(Joseph E．Hutcheson)在《直覺的判斷:司法中預(yù)感的作用》一文中具體描述了自己作出判決的過程:“在我看過手邊所有材料并經(jīng)過適當考慮之后，我就讓我的想象力發(fā)揮作用。我陷入沉思，等待著感覺和預(yù)感的到來。這個預(yù)感就是了解問題的直覺的閃光，它是能把問題和決定連結(jié)起來的火花?！边€說:“法官實際上是通過感覺而不是通過判斷來判決的，是通過預(yù)感而不是通過推理來判決的，這種推理只存在于判決理由中?！保?5］哈奇森充分肯定了直覺的價值。弗蘭克指出，從心理學(xué)立場觀察審判過程，法官并不是遵循大前提(能夠解決當前案件的現(xiàn)成的法律規(guī)則)——小前提(確定的案件事實)——結(jié)論(通過推理而得出判決)這樣一種三段論法，而是先形成一個模糊的結(jié)論或猜測，然后從這個結(jié)論或猜測出發(fā)，去尋找能夠證實這個結(jié)論或猜測的資料。那么，法官怎樣形成自己的結(jié)論或猜測呢?弗蘭克認為是靠“預(yù)感”。又是什么東西引起“預(yù)感”呢?是各種外部因素(法典條文、判例、生理沖動、成見、反感等)對法官個性(性格、愛好、偏見、習(xí)慣等的總和)的刺激。

杜威也認為頓悟在司法中起著重要的作用，但他與弗蘭克關(guān)于案件答案“發(fā)現(xiàn)”的解釋還存在著稍許的差異。在杜威看來，解決法律問題包括兩個活動:一是案件事實的剪裁，即依據(jù)構(gòu)成要件對原初事實進行提取形成案件事實;二是選擇合適規(guī)范。其實，這兩個思維活動的功能是一致的，案件事實的考察為規(guī)范的選擇提供依據(jù)，而規(guī)范又指示案件事實的考察，影響案件事實的提煉與剪裁。弗蘭克認為，杜威過于簡單化了案件事實的“發(fā)現(xiàn)”，將事實視為可以在審判前進行直接觀察的對象，法官的任務(wù)僅僅是挑選與提取事實的相關(guān)部分。弗蘭克認為事實的發(fā)現(xiàn)遠比杜威所描述的以上兩個思維活動來得重要，他認為，在刑事審判前并不存在“認定事實(經(jīng)過法律評價的事實)”，在法官決定之前，認定事實是不知曉的也不可能知曉，因為認定事實是司法決定的事實。所以，弗蘭克將審判中的事實發(fā)現(xiàn)(fact-finding)視為一項極為復(fù)雜的活動，包括兩個方面的內(nèi)容，一是事實決定即判斷究竟發(fā)生了什么事實，二是依據(jù)所要解決的問題選擇與提煉部分事實?？傊聦嵃l(fā)現(xiàn)是解決法律問題的前提與基礎(chǔ)，事實與規(guī)范之間的相互調(diào)適依賴于法官的頓悟，他們將頓悟的結(jié)論稱為嘗試性的結(jié)論。

3 頓悟的檢驗

所謂頓悟的檢驗主要考察頓悟結(jié)果是否違背相關(guān)的法律與原則，是否存在更好的解決方案，如果發(fā)生類似的案件將來該怎么辦等問題。在弗蘭克看來，為了檢測嘗試性的結(jié)論應(yīng)當運用合適的規(guī)范與原則，法官應(yīng)盡力通過形式邏輯將嘗試性的結(jié)論與裁判的可接受性原則的更一般觀點聯(lián)系起來。如果法官不能發(fā)現(xiàn)嘗試性結(jié)論與當下案件或?qū)戆讣嬖谝欢ǖ男问竭壿嬄?lián)系，那么就必須考慮其他的結(jié)論，否定先前頓悟。杜威的觀點與弗蘭克基本類似，他認為:“法律規(guī)則與原則能否作為大前提也是需要通過將它們運用于特定情境才能確定的?！保?6］

當然，實際的法律直覺可能包括多個需要被檢測的頓悟，不應(yīng)像弗蘭克所述的一個“大頓悟”就把問題解決的關(guān)鍵環(huán)節(jié)都裝下了;而且法律直覺也不可能遵循簡單的直線程式:沉思——頓悟——判斷——決定——表達，它更可能是重復(fù)回旋進行的，可能是先有問題，經(jīng)過頓悟?qū)しǎ瑢Α胺ā笔欠襁m合當下案件進行判斷，可能又產(chǎn)生更深入的問題，又經(jīng)過更深入的頓悟發(fā)現(xiàn)更合適的“法”，再對答案進行判斷等重復(fù)環(huán)節(jié)來完成法律裁判的。還有，法律裁判的問題都涉及實踐推理的問題，正像哈奇森法官所描述:“評價與決策的傾向是為了發(fā)現(xiàn)案件的答案，所以，我的頓悟涉及我該怎么做的問題?！保?7］

(二)法律直覺的認識論進展:反省頓悟

頓悟是鮮為研究的一個領(lǐng)域，羅納根(Lanergan)②Bernard Lonergan(1904-1984)，是加拿大天主教學(xué)者，他繼承和發(fā)揮了超驗托馬斯主義，其研究涉及哲學(xué)、神學(xué)與經(jīng)濟學(xué)。他的觀點主要體現(xiàn)在其哲學(xué)著作《頓悟:人類理解的一種研究》(Insight:A study of Human Understanding)。在這一領(lǐng)域作出了杰出的貢獻。他是當代著名的哲學(xué)大師，其代表作是《頓悟:人類理解研究》［18］。此書作為少有的專門研究人類理解的巨著，使他獲得了極高的聲譽，“他的這一巨著使人想起康德的《純粹理性批判》和黑格爾的《精神現(xiàn)象學(xué)》，因為它系統(tǒng)考察了思想活動從最簡單到最復(fù)雜的各個層面，給人留下了對人類認知能力的特別深刻的印象。”［18］羅納根關(guān)于在理論思維與實踐思維中的頓悟的研究可以對法律的直覺過程作出較好的解釋。在他的理論中，頓悟是直覺的核心要素。他認為問題的解決包括兩個緯度，即理論思維與實踐思維，在這兩個緯度中都存在兩個基本的頓悟，一是直接頓悟，二是反省頓悟。

他認為人類的問題解決包含13種相關(guān)的基本操作的元素。經(jīng)驗方面包括:1．感覺或想象的表征。理論思維包括:理解階段與檢測階段。其中理解階段包括，2．問題是什么，3．直接頓悟，4．形成定義、說明或解釋;檢測階段包括，5．是該問題嗎，6．反省頓悟，7．事實的判斷。實踐思維包括:理解階段與檢測階段。其中理解階段包括，8．對于這個問題該做什么，9．實踐頓悟，10．形成或作出計劃;檢測階段包括，11．是該這樣行動嗎，12．反省實踐頓悟，13．價值判斷。［18］(P．378)至于“決定”，則是個體獨立的心理運作，發(fā)生在實踐思維以后。他認為，頓悟發(fā)生在兩個層面:理解層面與檢測層面;感覺經(jīng)驗則是共用的，只發(fā)生于一個層面。他的方法有助于法學(xué)家識別法律直覺過程所包含的元素。

總之，在羅納根看來，理論思維與實踐思維都是為了獲得知識，理論思維是為了知道新知識而探求知識，實踐思維是為了知道“做什么(what to do?)”而探求知識。從經(jīng)驗到?jīng)Q策的認知階梯中，不論是理解與判斷還是計劃與決定都離不開直覺。直接頓悟在理論思維與實踐思維中的作用是類似的，都是為了理解或發(fā)現(xiàn)已有資料之間的可能關(guān)系。也就是說直接頓悟在理論思維中并不關(guān)心是非，在實踐思維中并不關(guān)心行為是否恰當，至于理論思維中的是非問題的檢測與實踐思維中的合適與否的評價都依賴于反省頓悟。

四 結(jié)語

人類的認知過程還有許多不為我們所知的“暗箱”，如果能夠認識到“推理”之前所進行的艱難的心理活動，那么，作為只出現(xiàn)于人類理性思維最后階段的邏輯推理，可能是認知活動中最為輕松的階段。認知的真正困難不在于邏輯推理，而恰恰在于作為邏輯推理之前的漫長的卻又跳躍的直覺過程。法律是更加復(fù)雜的一個領(lǐng)域，既是知性的也是實踐的;既有語義學(xué)的解釋，還有理論思維的事實判斷，甚至還有實踐思維的價值判斷，在如此廣袤的思維世界中僅僅依靠邏輯推理來完成是遠遠不夠的。邏輯推理之外的未知世界更值得人們?nèi)ヌ剿鳌?/p>

［1］H．W．佩里．擇案而審［M］．傅郁林，韓玉婷，高娜譯．北京:中國政法大學(xué)出版社，2010．1．

［2］阿德里安·沃繆勒．不確定狀態(tài)下的裁判——法律解釋的制度理論［M］．梁迎修，孟慶友譯．北京:北京大學(xué)出版社，2011．4．

［3］Descartes R．The PhilosophicalWorksof Descartes:Volume2［M］．translated by E．S．Haldaney，G．R．T．Ross．Cambridge:Cambridge University Press，1931．211．

［4］Descartes R．Descartes Philosophical Letters［M］．translated edited by Anthony Kenny．Twin City:University ofMinnesota Press，1970．12．

［5］周曉亮．直覺與演繹:笛卡爾的方法論選擇及其困境［J］．云南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2005，(1)．

［6］Robert S．Wyer．The automaticity of everyday life［M］．New Jersey:Lawrence Erlbaum Associates，1997．16．

［7］John D．DeLamater．Handbooksof sociology and social research［K］．New York:Springer，2003．54．

［8］Richard E．Nisbett．Social Psychology［M］．New York:W W Norton＆Co Ltd．，2000．35．

［9］Kahneman D，Slovic P，Tversky A．Judgment Under Un-certainty:Heuristicsand Biases［M］．New York:Cambridge University，1982．3-20．

［10］約翰·B．貝斯特．認知心理學(xué)［M］．黃希庭主譯．北京:中國輕工業(yè)出版社，2000．302．

［11］史慧潁，張鳳華，邱江，張慶林．人類非邏輯思維辨析［J］．心理科學(xué)，2006，(6)．

［12］姚志強．后現(xiàn)代背景下的演繹推理心理研究［J］．國外社會科學(xué)，2006，(6)．

［13］彭健伯．論頓悟思維方法與開發(fā)頓悟創(chuàng)造能力［J］．創(chuàng)造探幽，2002，(8)．

［14］Duwey J．LogicalMethod and Law［J］．The Cornell Law Quartely，1925，(10)．

［15］張保生．法律推理的理論與方法［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2000．291．

［16］Duwey J．How We Think［M］．London:D．C．Health＆Co，1933．189．

［17］皮羅．克拉瑪?shù)吕祝绦蚺c民主［M］．翟小波，劉剛譯．北京:高等教育出版社，2005．291．

［18］Lonergan，Bernard JF．Insight:AStudy of Human Understanding［M］．London:Longmans，Green＆Co．，1957;London:Longman＆Todd，reprinted，1958．

［19］麥奎利．20世紀宗教思想［M］．上海:上海人民出版社，1988．451．