■史 強(qiáng)（廣西財(cái)經(jīng)學(xué)院法學(xué)院 南寧 530003）

論我國服務(wù)商標(biāo)的刑法規(guī)制

■史 強(qiáng)（廣西財(cái)經(jīng)學(xué)院法學(xué)院 南寧 530003）

服務(wù)商標(biāo)是指提供服務(wù)的經(jīng)營者，為將自己提供的服務(wù)與他人提供的服務(wù)相區(qū)別而使用的標(biāo)志。目前我國刑法中卻缺乏對服務(wù)商標(biāo)的保護(hù)，假冒注冊商標(biāo)罪等也僅局限于對商品商標(biāo)的保護(hù)；在立法上，公共利益與私人權(quán)利的博弈中，顯然刑法更注重整體的社會效率、秩序價(jià)值，不得讓渡私權(quán)的自由、平等價(jià)值，也使對服務(wù)商標(biāo)的刑法保護(hù)成為一種必然。本文對此進(jìn)行了分析。

服務(wù)商標(biāo) 刑法規(guī)制 價(jià)值平衡

實(shí)然的沖突：對服務(wù)商標(biāo)保護(hù)的刑事立法缺陷

服務(wù)商標(biāo)是指提供服務(wù)的經(jīng)營者，為將自己提供的服務(wù)與他人提供的服務(wù)相區(qū)別而使用的標(biāo)志。服務(wù)商標(biāo)由文字、圖形或者其組合構(gòu)成（鄭成思，2003）。

（一）服務(wù)商標(biāo)迫切需要我國刑事法律的保護(hù)

1.服務(wù)商標(biāo)在我國的社會價(jià)值日益突出。目前，在我國經(jīng)濟(jì)活動中，服務(wù)商標(biāo)大量存在于各種服務(wù)行業(yè)，如旅游服務(wù)、修理服務(wù)、保險(xiǎn)服務(wù)、娛樂服務(wù)、交通服務(wù)、郵電服務(wù)等等。不同企業(yè)即便提供同一服務(wù)也需要不同的標(biāo)記將它們區(qū)別開來。據(jù)英國品牌鑒定機(jī)構(gòu)最新公布的2013年全球最具有價(jià)值的知名品牌排行中，“中國移動”品牌價(jià)值為554億美元，較2012年增長18%，在該排行榜中位于第十位。在榜上的中國品牌前八位分別是：中國移動、中國工商銀行、騰訊、中國建設(shè)銀行、百度、中國農(nóng)業(yè)銀行、中國人壽、中國銀行，均屬于服務(wù)品牌。由此可見，服務(wù)商標(biāo)在目前我國經(jīng)濟(jì)活動中的價(jià)值舉足輕重。另一方面，服務(wù)商標(biāo)與商品商標(biāo)相比，又具有明顯的差別。與商品商標(biāo)一般都是有形的、表現(xiàn)為某種物品所不同，服務(wù)商標(biāo)往往都是無形的，表現(xiàn)為人的行為，因此服務(wù)商標(biāo)間的區(qū)別難度大于商品商標(biāo)。此外，商品商標(biāo)往往直接附著于商品上，通過商品一起流通，而服務(wù)商標(biāo)不可能直接依附在行為上，只能通過在服務(wù)場所布置的招牌標(biāo)志上、工具上、廣告宣傳中加以體現(xiàn)，需要多方面、多角度、反復(fù)出現(xiàn)、反復(fù)強(qiáng)調(diào)才能逐漸引起人們的注意。一旦服務(wù)商標(biāo)形成品牌，往往需要比商品商標(biāo)價(jià)值的形成成本要高很多，當(dāng)然其品牌的價(jià)值既相對較高也較穩(wěn)定。

2.嚴(yán)重侵犯服務(wù)商標(biāo)的案件逐漸增多。根據(jù)尼斯協(xié)定，國際上將商標(biāo)注冊分為45類，其中商品34類，服務(wù)項(xiàng)目11類。我國于1994年正式加入了尼斯聯(lián)盟，事實(shí)上，原國家工商行政管理局已于1993年7月1日起開始受理服務(wù)商標(biāo)的注冊申請。目前，在我國注冊商標(biāo)的數(shù)量中，服務(wù)商標(biāo)所占的比例仍然不大，但卻正在逐年穩(wěn)定提高。一方面，充分說明了服務(wù)性行業(yè)的品牌意識越來越強(qiáng)；另一方面，也反映出目前我國市場中侵犯服務(wù)商標(biāo)的案件也越來越多，企業(yè)不得不重視對服務(wù)商標(biāo)的注冊。常見的服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)類型主要包括：未經(jīng)服務(wù)商標(biāo)權(quán)人同意，在相同類或類似種類的服務(wù)上使用與該服務(wù)商標(biāo)相同或相近的商標(biāo)行為；偽造或擅自制造他人已注冊的服務(wù)商標(biāo)標(biāo)識的行為；銷售偽造、擅自制造的他人的注冊服務(wù)商標(biāo)標(biāo)識行為；故意為他人侵犯服務(wù)商標(biāo)權(quán)提供倉儲、運(yùn)輸、郵寄、隱匿等便利條件或協(xié)助他人侵犯服務(wù)商標(biāo)權(quán)等。

（二）我國目前缺少對服務(wù)商標(biāo)保護(hù)的刑法規(guī)制

1.我國目前對服務(wù)商標(biāo)保護(hù)的法律體系。在我國，對服務(wù)商標(biāo)的保護(hù)主要通過商標(biāo)立法來實(shí)現(xiàn)的。真正將服務(wù)商標(biāo)納入立法始于1993年對《商標(biāo)法》修改。之前對服務(wù)商標(biāo)的保護(hù)在實(shí)踐中主要是通過轉(zhuǎn)化成商品商標(biāo)來進(jìn)行間接保護(hù)。比如，當(dāng)時(shí)中國航空公司在飛機(jī)上使用的服務(wù)標(biāo)記、銀行在各種帳薄、文具上使用的服務(wù)標(biāo)記，按當(dāng)時(shí)我國商品分類法可以作為航空運(yùn)輸工具或紙制品、文具的商標(biāo)申請注冊；美國的“假日酒店”（HOLIDDYINN）、“讀者文摘”（READER'S—DIGESI）、法國的“馬克西姆”（MAXIMS）等服務(wù)標(biāo)記都作為商品商標(biāo)在我國獲準(zhǔn)注冊，受到商標(biāo)法保護(hù)（雷勵(lì)，1996）。目前，我國對服務(wù)商標(biāo)的法律保護(hù)體系包括：商標(biāo)法作為對服務(wù)商標(biāo)保護(hù)的主要依據(jù)。我國《商標(biāo)法》在第4條中規(guī)定：“企業(yè)、事業(yè)單位和個(gè)體工商業(yè)者，對其提供的服務(wù)項(xiàng)目，需要取得商標(biāo)專用權(quán)的應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請服務(wù)商標(biāo)注冊”。同時(shí)規(guī)定，“本法有關(guān)商品商標(biāo)的規(guī)定，適用于服務(wù)商標(biāo)”；以反不正當(dāng)競爭法作為對服務(wù)商標(biāo)保護(hù)的補(bǔ)充手段。我國《反不正當(dāng)競爭法》第3條第三款明確規(guī)定了“本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人”；民法作為對服務(wù)商標(biāo)保護(hù)的重要保障。在民商合一的制度下，在保護(hù)服務(wù)商標(biāo)中往往還具有一定的優(yōu)勢，比如在有些情況下企業(yè)名稱與服務(wù)商標(biāo)合二為一，特別是以文字構(gòu)成的服務(wù)商標(biāo)，同時(shí)又是企業(yè)名稱，則我國民法的保護(hù)不易出現(xiàn)制度上的重疊與沖突。

2.我國刑法中僅規(guī)制了對商品商標(biāo)的保護(hù)。與商品商標(biāo)出現(xiàn)立法較早、受保護(hù)的制度體系也較為健全相比，服務(wù)商標(biāo)在刑法立法視野中則完全被忽視。雖然為了切實(shí)保護(hù)服務(wù)商標(biāo)專用權(quán)，原國家工商行政管理局商標(biāo)局1999年頒布了《關(guān)于保護(hù)服務(wù)商標(biāo)若干問題的意見》。其中第2條明確規(guī)定，《商標(biāo)法》及《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》關(guān)于商品商標(biāo)侵權(quán)行為的有關(guān)規(guī)定同樣適用于服務(wù)商標(biāo)；判斷商品類似和商品商標(biāo)近似的原則同樣適用于服務(wù)和服務(wù)商標(biāo)。然而，在目前我國《商標(biāo)法》、《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》、《關(guān)于保護(hù)服務(wù)商標(biāo)若干問題的意見》中，僅規(guī)定了對侵犯服務(wù)商標(biāo)的行政責(zé)任與民事責(zé)任，均未規(guī)定相應(yīng)的刑事責(zé)任。

我國刑法分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中規(guī)定了假冒注冊商標(biāo)罪即第213條規(guī)定，未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。由此可見，我國刑法中對假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪對象仍僅限定于注冊商品商標(biāo)。我國刑法嚴(yán)格遵守罪刑法定原則，因此絕不允許將假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪對象進(jìn)行類推包括服務(wù)商標(biāo)。況且，2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條中，也明確將假冒注冊商標(biāo)罪的對象僅限于商品商標(biāo)。同樣，刑法第214條、第215條規(guī)定的銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪也根本無法適用于注冊服務(wù)商標(biāo)?？傊?，我國目前在建立侵犯服務(wù)商標(biāo)的刑事立法上仍然屬于空白。

必然的平衡：公共價(jià)值與私權(quán)價(jià)值的博弈

亞里士多德認(rèn)為，法律規(guī)則的一般性和剛性可能會使法官無法將該規(guī)則適用于解決個(gè)別案件，因而需要用平衡的方法解決這種困難。他將平衡原則定義為當(dāng)法律因其太原則而不能解決具體問題時(shí)對法律進(jìn)行的矯正（[美]博登海默、鄧正來譯，2004）。在當(dāng)?shù)厣鐣?，價(jià)值平衡已不僅僅局限于司法領(lǐng)域，也成為法律制定的一項(xiàng)重要原則。服務(wù)商標(biāo)的權(quán)利價(jià)值平衡包括商標(biāo)權(quán)人的利益與社會公眾利益的平衡、商標(biāo)權(quán)人之間的利益平衡、效率與公平的平衡、國際與國內(nèi)服務(wù)商標(biāo)保護(hù)的平衡等。其中，服務(wù)商標(biāo)權(quán)人的利益與社會公眾利益之間的平衡是最為顯著的，也是法律所關(guān)注的重點(diǎn)。

（一）私人權(quán)利與公共利益微觀上的沖突

在對服務(wù)商標(biāo)保護(hù)的價(jià)值利益矛盾中，最大來源于商標(biāo)權(quán)人與競爭者們的利益沖突。商標(biāo)權(quán)人通過禁止他人使用權(quán)，最大程度保護(hù)自己權(quán)利的行使，卻往往也易形成一定的地位壟斷，一定程度上會阻礙該服務(wù)行業(yè)的發(fā)展；另一方面，在賦予服務(wù)市場主體較多自由，刺激該行業(yè)迅猛發(fā)展的同時(shí)，也要充分照顧已形成品牌優(yōu)勢企業(yè)的既得利益，保護(hù)其資產(chǎn)（包括無形資產(chǎn)）不受侵犯。

1.正義。法是實(shí)現(xiàn)正義的手段，正義是法律的本質(zhì)屬性。在服務(wù)商標(biāo)的問題上，正義主要體現(xiàn)為一種公正與正當(dāng)價(jià)值，因?yàn)樵诂F(xiàn)代的正義基本要素中當(dāng)然地包括公正與正當(dāng)。服務(wù)商標(biāo)權(quán)的公正是一種對資源分配合理性的考量。每個(gè)申請保護(hù)者都希望自己的權(quán)利受到最大化的保護(hù)，即便他們有時(shí)候明知道偏離了合理的軌道。但是基于公共利益，有關(guān)部門必須排除掉一些不合理訴求。另一層面，服務(wù)商標(biāo)保護(hù)的正當(dāng)性恰恰表現(xiàn)出行政機(jī)關(guān)要求私人經(jīng)商者們必須按照程序注冊才予以最大化的保護(hù)，公權(quán)力機(jī)關(guān)嚴(yán)格審核的合理性依據(jù)。

2.自由。法律本質(zhì)的價(jià)值是自由，法的權(quán)利和義務(wù)都是以自由的實(shí)現(xiàn)為目的而設(shè)定的。市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)價(jià)值同樣是自由，讓每位競爭者們在自由市場中發(fā)揮各自最大能力，最大化地創(chuàng)造社會財(cái)富，推動整個(gè)人類社會向前發(fā)展。注冊服務(wù)商標(biāo)的企業(yè)，尤其是新興的服務(wù)性企業(yè)往往會渴望一種無限制的自由，減少付出成本，縮短趕超時(shí)間，希望打破注冊服務(wù)商標(biāo)企業(yè)已占據(jù)的資源優(yōu)勢。但往往這是商標(biāo)權(quán)人不愿意看到的，一旦新興的服務(wù)性企業(yè)占有一定的市場優(yōu)勢后同樣也會通過注冊商標(biāo)來鞏固與穩(wěn)定這種優(yōu)勢。

3.平等。對服務(wù)商標(biāo)權(quán)人而言，通過使用商標(biāo)，提高商標(biāo)價(jià)值，增加企業(yè)的無形資產(chǎn)。服務(wù)商標(biāo)自注冊公告之日起，商標(biāo)權(quán)人當(dāng)然享有了該商標(biāo)專有的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)和許可權(quán)，這些權(quán)利與其他普通物權(quán)具有相同性，隨著服務(wù)質(zhì)量的提高，企業(yè)信譽(yù)、服務(wù)聲譽(yù)也不斷提高，注冊服務(wù)商標(biāo)的價(jià)值也隨之提升，通過商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓或許可使用等途徑，這一無形資產(chǎn)也可以直接化為有形資產(chǎn)。這一私權(quán)利對每一個(gè)服務(wù)性企業(yè)來說，機(jī)會都是平等的。但如若擴(kuò)大商標(biāo)權(quán)人使用、處分商標(biāo)的權(quán)利，就會使其他競爭者在同一市場領(lǐng)域內(nèi)可參與競爭的范圍縮小，稍有不慎，就會落入他人商標(biāo)權(quán)的“雷池”，導(dǎo)致公共資源不斷被私人權(quán)利蠶食，限制了其他競爭者的發(fā)展，制約了社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會整體福利的提高（馮曉青，2003）。

（二）私人權(quán)利與公眾利益宏觀上的讓渡

如果說在服務(wù)商標(biāo)權(quán)人與競爭者們的利益博弈中勢均力敵的話，那么考慮第三方的利益則成為判定立法價(jià)值走向的關(guān)鍵因素。我國關(guān)于商標(biāo)法律規(guī)范中更是著重體現(xiàn)出了消費(fèi)者這一第三方的主體利益價(jià)值。

1.效率。通過對注冊服務(wù)商標(biāo)的識別，廣大消費(fèi)者能夠較快地從眾多服務(wù)性企業(yè)中選擇接受自己比較滿意的服務(wù)。一旦發(fā)現(xiàn)服務(wù)質(zhì)量問題，消費(fèi)者也可以通過注冊服務(wù)商標(biāo)標(biāo)識迅速追索企業(yè)責(zé)任，降低了消費(fèi)者維權(quán)成本。另一方面，通過服務(wù)性企業(yè)的連鎖經(jīng)營，也能較快地滿足消費(fèi)者的服務(wù)需求，保證服務(wù)的便捷性等。從這個(gè)角度來看，基于這一公眾利益，刑法對注冊服務(wù)商標(biāo)予以保護(hù)也是非常必要的。

2.秩序。維護(hù)秩序價(jià)值在我國刑法價(jià)值體系中的位序處于前位，這也體現(xiàn)在將維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的刑法規(guī)范僅次于國家安全利益、公共安全利益。注冊服務(wù)商標(biāo)保證了企業(yè)對消費(fèi)者服務(wù)來源的唯一性。在現(xiàn)代社會，當(dāng)消費(fèi)者對某種服務(wù)不滿時(shí)，也是通過商標(biāo)的指示作用尋找到服務(wù)企業(yè)，以追究其相應(yīng)責(zé)任。這會使消費(fèi)者在接受該服務(wù)時(shí)獲得一種安全感，無論在何時(shí)何地接受該服務(wù)，所獲得的都有著一致的質(zhì)量和功能，消費(fèi)者能輕松辨別，保證了一種穩(wěn)定的消費(fèi)秩序。因此，從刑法的保護(hù)價(jià)值與注冊服務(wù)商標(biāo)的功能來看，增加注冊服務(wù)商標(biāo)的刑法規(guī)制是正當(dāng)?shù)摹⒑侠淼摹?/p>

結(jié)論

綜上所述，在具體刑法條文中增加對服務(wù)商標(biāo)的保護(hù)規(guī)范是非常有必要的。入罪的問題解決后，如何實(shí)現(xiàn)刑罰的適當(dāng)性將是面臨的又一重大問題。目前，我國司法領(lǐng)域中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)相結(jié)合的刑事政策，那么在對侵犯注冊服務(wù)商標(biāo)權(quán)的刑事案件中，選擇“寬”還是“嚴(yán)”也將是不得不考慮的一個(gè)實(shí)踐性問題。為了實(shí)現(xiàn)刑罰的一般預(yù)防目的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，降低侵犯服務(wù)商標(biāo)犯罪的門檻，起到一定的刑法威懾力作用；但同時(shí)，也應(yīng)體現(xiàn)刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，相應(yīng)減低刑罰的嚴(yán)厲程度，使刑罰方法多樣化，盡量避免大量適用短期自由刑，最終實(shí)現(xiàn)刑法的輕緩化。

1.鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)論[M].法律出版社，2003

2.雷勵(lì).服務(wù)商標(biāo)的法律保護(hù)[J]，西南民族學(xué)院學(xué)報(bào)，1996(6)

3.[美]E·博登海默，鄧正來譯.法理學(xué)—法律哲學(xué)與法律方法[M].中國政法大學(xué)出版社，2004

4.馮曉青.“利益平衡論：知識產(chǎn)權(quán)法的理論基礎(chǔ)”[J].學(xué)術(shù)論壇，2003(6)

2013年教育部人文社會科學(xué)研究青年基金項(xiàng)目（13YJC820006）

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