■ 宋旭明 副教授 孫婷婷（上海海事大學(xué) 上海 201306）

引言

“契約”這一概念，今日已被廣泛地應(yīng)用于法學(xué)的各個部門，“社會契約”、“政治契約”、“物權(quán)契約”、“債權(quán)契約”、“身份契約”、“勞動契約”、“行政契約”、“訴辯交易契約”等等早已為人們所熟稔，這要?dú)w功于文藝復(fù)興以來西方個人主義思潮的興起與擴(kuò)張。彰顯個體意思自治的各種契約概念的涌現(xiàn)呈現(xiàn)出了從私法向公法、從實(shí)體法向程序法蔓延的趨勢，而程序性契約概念的提出，即是其中的一個階段性成果。要理解這一概念，我們就有必要回溯其形成的歷史背景，分析其典型的下位概念，進(jìn)而以歸納的方法概括其一般性的法律特征。

程序性契約概念的提出

程序性契約萌芽于羅馬法。在羅馬法上，雖然尚未有程序法和實(shí)體法的嚴(yán)格區(qū)分，但是卻存在公法和私法之別，契約被認(rèn)為有公法上的契約和私法上的契約之別，如優(yōu)士丁尼《學(xué)說匯纂》就把協(xié)議（Conventio）分為國際協(xié)議、公法協(xié)議和私法協(xié)議三種（李永軍，2004）。與現(xiàn)代法不同的是，涉及私人利益的訴訟制度，在羅馬法上長期被納入了私法的范疇，因?yàn)樵凇胺稍V訟”和“程式訴訟”時期，羅馬國家的司法權(quán)力遠(yuǎn)不像現(xiàn)代法上這樣強(qiáng)大，在這種背景下，訴訟法上的契約自然被認(rèn)為是私法契約。這種狀況一直持續(xù)到中世紀(jì)“非常訴訟”時期。

每一場浩大的立法改革，總是以理論上的突破為先聲的。實(shí)際上，在近代法典編纂運(yùn)動以前的幾個世紀(jì)，人們就開始追求訴訟法的外部獨(dú)立了。18世紀(jì)到19世紀(jì)，以法典編纂為主要表現(xiàn)形式的部門法運(yùn)動正式席卷歐洲大陸。最先以近代法典的形式宣告訴訟法獨(dú)立的是1753年《巴伐利亞訴訟法典》，繼之還有1806年《法國民事訴訟法典》、1819年瑞士《日內(nèi)瓦民事訴訟法典》、1848年美國《紐約民事訴訟法典》、1850年德國《漢諾威州民事訴訟法典》、1877年《德國民事訴訟法典》、1895年《奧地利民事訴訟法典》等等。與此相應(yīng)，經(jīng)過漫長的學(xué)術(shù)發(fā)展，訴訟法學(xué)逐漸獨(dú)立于實(shí)體法學(xué)（宋旭明，2007）。實(shí)體法與訴訟法的分離對于訴訟法的發(fā)展產(chǎn)生了重要的促進(jìn)作用，訴訟法得以“從私法思想的枷鎖中解放出來”，“充滿了獨(dú)立的概念直至對既判力進(jìn)行獨(dú)立的訴訟上的闡釋”，從而“在訴訟法學(xué)界帶來了意想不到的繁榮”。與此同時，由于民族國家司法權(quán)力的強(qiáng)化，訴訟法被納入了公法的范疇。正是在這種理論與立法背景之下，學(xué)界普遍以訴訟的公法性為由，不接受典型地彰顯著意思自治理念的契約概念在訴訟法學(xué)領(lǐng)域的存在（陳桂明，1999）。

不過，伴隨著公法學(xué)上公民與國家、權(quán)利與權(quán)力、程序與實(shí)體等關(guān)系理論的更新，訴訟法學(xué)經(jīng)過一百多年的發(fā)展，一些理念和制度也因之發(fā)生變遷。目前，更多的學(xué)者均對訴訟上存在契約持肯定說，認(rèn)為訴訟上存在契約，即法律未予以明文規(guī)定的合意也并不當(dāng)然禁止（陳桂明，1999）。在各國立法和司法實(shí)踐中，作為旨在產(chǎn)生訴訟法上程序形成效果的當(dāng)事人合意的訴訟契約已經(jīng)大行其道，如程序選擇契約、不起訴契約、訴訟管轄契約、舉證時限契約、證據(jù)交換契約、限制證據(jù)使用契約、證明責(zé)任分配契約、撤訴契約、不上訴契約、不提起再審契約、訴訟和解契約等（張衛(wèi)平，2004）。既然如此，從理論上說，在契約法上就應(yīng)當(dāng)存在著程序性契約與實(shí)體性契約的區(qū)分，將程序性契約作為一個獨(dú)立的一般性法學(xué)概念提出來，并對其法律特征加以歸納總結(jié)，自然而然地成為了理論上的需要。

訴訟契約與仲裁契約之特征

實(shí)際上，在一個更具概括性的程序性契約概念提出之前，早已有大陸法系民事訴訟法學(xué)者提出了訴訟法契約的概念。日本學(xué)者兼子一認(rèn)為，訴訟法契約是指“私人之間以直接或間接對現(xiàn)在或?qū)沓霈F(xiàn)的民事訴訟或強(qiáng)制執(zhí)行施加某種影響，引發(fā)法律效果為目的的合意”?？梢?，對訴訟法契約的理解深受實(shí)體性契約的影響，強(qiáng)調(diào)“合意”和“目的”。與訴訟契約類似的還有仲裁協(xié)議。可以說，訴訟契約和仲裁協(xié)議，是最為典型的程序性契約，程序性契約的概念由訴訟契約和仲裁協(xié)議引申而來，是對后二者的抽象和歸納。既然如此，訴訟契約和仲裁協(xié)議的特征，對于程序性契約之特征的認(rèn)識，具有不可回避和不可替代的參考意義。而據(jù)此獲得的程序性契約的一般性特征，又不妨通過演繹論證的方法，成為其他具體類型的程序性契約的鑒別標(biāo)準(zhǔn)。因此，我們先對訴訟契約和仲裁協(xié)議的特征進(jìn)行總結(jié)，以期獲得對程序性契約的一般性特征的認(rèn)識。

關(guān)于訴訟契約的特征，張衛(wèi)平教授（2004）作了甚為全面的總結(jié)，認(rèn)為理解訴訟契約需要注意以下幾點(diǎn)：第一，訴訟契約所產(chǎn)生的效果不能是從屬性的，例如，當(dāng)事人對合同履行地的約定就不是訴訟契約，盡管民事訴訟法規(guī)定合同案件的管轄由合同履行地或被告住所地法院管轄，但契約并未直接就本案的管轄法院予以約定，故而只是產(chǎn)生一種從屬性效果。第二，訴訟契約必須是當(dāng)事人相互之間以統(tǒng)一效果的發(fā)生為目的，以交換意思表示為條件。第三，訴訟契約既可以在訴訟過程中形成，也可以在訴訟程序之前形成，而且大多數(shù)都是在訴訟之前，但決不可能在訴訟結(jié)束后形成。第四，在訴訟請求提出之前，當(dāng)事人之間的訴訟契約對訴訟法律效果沒有什么影響，撤銷該契約不影響訴訟程序。第五，實(shí)體契約與訴訟契約盡管內(nèi)容上合一為一項(xiàng)契約，但效力上各自獨(dú)立，前者的無效不會影響后者的效力。第六，訴訟契約附隨于實(shí)體契約而存在，不能獨(dú)立地成為訴訟標(biāo)的，僅可請求法院對該契約的合法性加以確認(rèn)。第七，訴訟契約是當(dāng)事人相互之間的合意，而非訴訟當(dāng)事人一方與裁判主體或其他訴訟參與人之間有關(guān)訴訟事項(xiàng)的合意。

關(guān)于仲裁協(xié)議的特征，學(xué)界則一般認(rèn)為表現(xiàn)在以下幾個方面：

首先，從目的上看，仲裁協(xié)議旨在約定糾紛的終局性解決方式。當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，也就意味著同意以之作為糾紛解決方式。而對糾紛解決方式而非結(jié)果的約定，顯然只涉及程序而不直接涉及實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其次，從內(nèi)容上看，雖各國立法不盡相同，但一般要求有請求仲裁的意思表示，有仲裁事項(xiàng)，有選定的仲裁委員會。這些內(nèi)容的約定均只涉及對自己的程序性權(quán)利的處分，包括對仲裁請求權(quán)的行使和對訴權(quán)的放棄，但不涉及對實(shí)體權(quán)利的處分。再次，從效力上看，仲裁協(xié)議突破了契約的相對性理論，不僅僅在當(dāng)事人之間，而且對于法院和仲裁機(jī)構(gòu)都產(chǎn)生相應(yīng)的約束力，形成“防訴抗辯權(quán)”。最后，從獨(dú)立性上看，仲裁協(xié)議的效力不受其所附從的法律關(guān)系的影響。原法律關(guān)系不成立、被撤銷或無效的，作為糾紛解決機(jī)制條款或曰“結(jié)算和清理?xiàng)l款”的仲裁協(xié)議，其效力不受影響（侯登華，2004；汪馨宇，2008）。

訴訟契約和仲裁契約的前述特征，對程序性契約之特征的提煉具有重要意義。

程序性契約的特征總結(jié)

第一，從性質(zhì)上看，程序性契約是一種程序法律行為。傳統(tǒng)民法上的法律行為，是指以意思表示為要素而旨在按照意思表示的內(nèi)容發(fā)生法律效力的行為。如果將這一定義中的意思表示和法律效力擴(kuò)張到程序法領(lǐng)域，即可以很好地解釋程序性契約。質(zhì)言之，程序性契約性質(zhì)上是一種程序法律行為，旨在通過一定的合意行為在當(dāng)事人之間變動某種程序性法律關(guān)系。

第二，從內(nèi)容上看，程序性契約是當(dāng)事人對程序性權(quán)利的合意處分。凡契約必有合意，凡具有法律效力的合意，必涉及到對當(dāng)事人一定權(quán)利的處分。程序性契約的合意所包含的內(nèi)容特殊在其所處分的權(quán)利是程序性權(quán)利。在現(xiàn)代法上，相當(dāng)一部分程序性權(quán)利屬于私法自治的范疇，可以由當(dāng)事人通過契約加以處分，例如訴訟代理中的特別授權(quán)。在美國，甚至存在在公訴人和犯罪嫌疑人之間就定罪量刑討價還價的訴辯交易程序。

第三，從淵源上看，程序性契約主要由民事公證、和解、仲裁、訴訟、執(zhí)行等方面的程序法律規(guī)范來進(jìn)行調(diào)整。相關(guān)的程序法因此構(gòu)成了程序性契約之存在與效力的判斷依據(jù)。不過，值得注意的是，程序性契約的法源判斷不能以部門法為單位，任何部門法中堪作其淵源者均應(yīng)納入。從這個意義上說，該淵源不限于私法和程序法領(lǐng)域，憲法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法等部門法都可能對程序性契約做出規(guī)定。

第四，從效力上看，程序性契約不僅在私法上具有當(dāng)事人之間的內(nèi)部效力，而且在公法上發(fā)生外部效力（汪馨宇，2008）。傳統(tǒng)私法上的契約作為債之發(fā)生根據(jù)，均按照“債的相對性”原則發(fā)生效力。盡管自古以來即已存在債之相對性的例外情形，但也均限于針對私法主體發(fā)生效力。程序性契約則不限于此，而是通常對公權(quán)力機(jī)關(guān)也有約束力。例如，《法國民法典》第2052條規(guī)定，“和解在諸當(dāng)事人之間，具有終審判決的既判力”。這顯然是對私人之間的和解契約賦予了可以排斥訴訟主管的公法效力。

第五，從主體資格上看，程序性契約雖然不限于訴訟契約，但其有效成立往往同時構(gòu)成對訴權(quán)的處分，與訴訟程序具有莫大的關(guān)系，因此主體必須具有訴訟行為能力。一般說來，值得由立法者設(shè)立某種諸如訴訟、仲裁、和解、授權(quán)等程序者，均屬可對當(dāng)事人的利益形成較大影響的事項(xiàng)。立法者允許當(dāng)事人通過契約來自由處分這些權(quán)利，主要是因?yàn)樗鼈冸`屬于私法自治事項(xiàng)而無涉于他人及公眾利益，這絕不意味著它們不重要，反而說明了其重要性。據(jù)此，要求程序性契約的締結(jié)者具有訴訟行為能力，也就順理成章了。

第六，從獨(dú)立性上看，程序性契約獨(dú)立于其所附隨的實(shí)體性契約，其法律效力不受前者效力的影響。從程序法與實(shí)體法的關(guān)系來看，理論上通常認(rèn)為程序法是服務(wù)于實(shí)體法的，質(zhì)言之，程序法規(guī)定的程序性權(quán)利終究是為了服務(wù)于享有該權(quán)利的主體的實(shí)體性利益之實(shí)現(xiàn)。然而，就程序性契約的效力而非目的來說，它具有獨(dú)立性。通過程序性契約對程序性權(quán)利作出的處分，不意味著對該程序性權(quán)利所服務(wù)的實(shí)體性利益的處分。典型者如受害人與加害人達(dá)成不起訴合意放棄訴權(quán)，不意味著放棄索賠的權(quán)利。

第七，從可訴性上看，程序性契約僅具有形式上的可訴性，當(dāng)事人不得就其所確立的內(nèi)容請求法院作實(shí)體性審查。所謂形式上的可訴性，是指就該契約“本身”作為一個整體，其締結(jié)過程是否違背自愿原則等強(qiáng)行法規(guī)定，而具有可訴性。至于該契約約定的實(shí)體內(nèi)容，基于主觀公平的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，不得由法院加以干涉，否則程序性契約的存在價值將受到挑戰(zhàn)。這就是《法國民法典》第2052條規(guī)定“對此種和解，不得以對法律的誤解，也不得以顯失公平之原因提出攻擊”的理論依據(jù)。

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