胡盛楠

( 西南政法大學(xué)刑事偵查學(xué)院，重慶401120)

被害人是指因遭受犯罪行為侵害而受到真實(shí)與直接侵害的與犯罪人對(duì)應(yīng)存在的個(gè)人或?qū)嶓w。這是筆者在本文語境下(為了能更典型地揭示犯罪—被害關(guān)系，一般對(duì)被害人的實(shí)證研究和思辨論證都是以個(gè)體被害人為對(duì)象的，本文亦遵從此例)給其下的定義，以區(qū)別于因遭受犯罪侵害而受到虛假被害或間接被害或“無被害人犯罪”中的“被害人”。至于將其范圍限縮在“個(gè)人與實(shí)體”而不包括有些論者主張包括的“道德規(guī)范或者法律制度”〔1〕，或“一定條件下的國家與社會(huì)整體本身及抽象的制度、信念信仰等”〔2〕，亦同此理。

晚近被害人學(xué)被害互動(dòng)理論的產(chǎn)生揭示了一個(gè)過去鮮有人關(guān)注的事實(shí):在許多犯罪中，被害人并不如人們想象中的那樣全然無辜，而是對(duì)犯罪的產(chǎn)生與發(fā)展起著引發(fā)、參與、推動(dòng)等積極作用——而這種作用就是被害人責(zé)任。以是否經(jīng)規(guī)范評(píng)價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)，責(zé)任可以分為事實(shí)責(zé)任和規(guī)范責(zé)任:事實(shí)責(zé)任多表現(xiàn)為符合自然規(guī)律的因果關(guān)系，而規(guī)范責(zé)任是經(jīng)規(guī)范評(píng)價(jià)后形成的責(zé)任形式，法律責(zé)任即是其中之一。在被害人學(xué)領(lǐng)域，被害人責(zé)任指的是事實(shí)責(zé)任或曰自然狀態(tài)下的責(zé)任，而規(guī)范層面上的被害人責(zé)任在我國現(xiàn)行刑事法律中卻無明文。犯罪學(xué)作為刑事法學(xué)的基礎(chǔ)學(xué)科和上游學(xué)科，擔(dān)負(fù)著將更多的犯罪學(xué)研究成果向刑事法學(xué)領(lǐng)域轉(zhuǎn)化以使刑事法律的制定和實(shí)施更為精細(xì)和科學(xué)的重大使命。本文即是對(duì)為具有被害人責(zé)任因素的犯罪人減輕刑事責(zé)任尋找刑法依據(jù)而進(jìn)行的初步嘗試。

一、被害人責(zé)任法定化的必要性

我國早有學(xué)者提出“被害人責(zé)任應(yīng)當(dāng)影響到對(duì)犯罪人的定罪量刑”這一命題。如郭建安建議:在被害人負(fù)有完全責(zé)任的情形下，加害人的加害行為可能不構(gòu)成犯罪，因而不負(fù)刑事責(zé)任;在被害人負(fù)有很大責(zé)任的情況下，犯罪人的責(zé)任可以因之大大減輕，對(duì)其處罰也應(yīng)減輕;在被害人負(fù)有一定責(zé)任的情況下，犯罪人的責(zé)任可以部分減輕，對(duì)其處罰可以從輕?！?〕

然而，以犯罪人為中心建構(gòu)起來的我國刑事法律體系是依據(jù)犯罪人主觀惡性和對(duì)法益的侵害程度來確定犯罪人的刑事責(zé)任的。被害人責(zé)任在目前的司法實(shí)踐中只是對(duì)犯罪人科處刑罰的酌定量刑情節(jié)，這顯然是低估了被害人責(zé)任。

正如有論者指出的那樣，司法實(shí)踐中將被害人責(zé)任作為酌定量刑情節(jié)進(jìn)行法律適用的效果并不理想，主要表現(xiàn)在:第一，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，不同法院和不同法官量刑幅度差異明顯;第二，對(duì)相關(guān)規(guī)定理解不一，從而在實(shí)踐中限制適用犯罪被害人過錯(cuò)量刑情節(jié);第三，司法實(shí)踐中，部分法官重刑主義思想嚴(yán)重，不愿意適用被害人過錯(cuò)量刑情節(jié);第四，受社會(huì)、民憤、輿論等因素的影響，不敢適用或者對(duì)犯罪被害人過錯(cuò)這一量刑情節(jié)視而不見;第五，情緒化司法，憑個(gè)人意志和個(gè)案需要而隨意取舍犯罪被害人過錯(cuò)量刑情節(jié);第六，抱著“只要檢察院不抗訴二審法院就不會(huì)改判”的心理，重定罪輕量刑，漠視被害人過錯(cuò)量刑情節(jié)?！?〕這些都不利于罪刑相適原則的貫徹。

此外，一旦法官適用該酌定情節(jié)定罪量刑，往往受到來自司法系統(tǒng)內(nèi)外兩方面的壓力:法官是否存在濫用自由裁量權(quán)?是否存在司法腐敗，有損司法公正?又是否有損害被害人利益，放縱犯罪人之虞?這些質(zhì)疑往往造成自覺受不公正對(duì)待的被害人及其家屬?zèng)_擊法院、越級(jí)上訪，甚至釀成群體性事件等惡性后果。

可見，只有將被害人責(zé)任這一情節(jié)法定化，才能有效防止法官的自由取舍和隨意擅斷，更好地做到罪刑相適，也才能夠消解民眾對(duì)法律的不信任。

二、被害人責(zé)任法定化的可能性

期待可能性理論為被害人責(zé)任的法定化提供了理論支持。期待可能性是指行為人在做出某一行為時(shí)是否能夠期待其避免犯罪行為而實(shí)施合法行為，能夠期待則具有期待可能性，不能期待則無期待可能性。期待可能性與行為人的自由意志程度相關(guān)聯(lián)，期待可能性是個(gè)人行為選擇能力的前提。因此，有學(xué)者得出“期待可能性程度高低與刑事責(zé)任輕重成正比”〔5〕的結(jié)論。正是由于被害人責(zé)任的存在，在一定程度上降低了法律期待犯罪人為合法行為而不為犯罪行為的可能性，因此在刑事責(zé)任的承擔(dān)上理應(yīng)相應(yīng)減輕犯罪人的刑事責(zé)任。

在立法方面，現(xiàn)行刑法既存在將“被害人責(zé)任法定化”的既有資源，為“被害人責(zé)任法定化”預(yù)留立法空間，也進(jìn)行了明確將“被害人責(zé)任”作為區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪法定標(biāo)準(zhǔn)的初步嘗試。

刑法典第5 條是罪刑相適應(yīng)的規(guī)定。該條站在基本原則的高度統(tǒng)括了總則和分則的相關(guān)規(guī)定，使它們均在該原則的指導(dǎo)之下并使前后法條之間保持內(nèi)在的契合。第13 條關(guān)于犯罪概念的但書明確告訴人們“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，這其中自然包括對(duì)被害人責(zé)任可以成為出罪依據(jù)所作的考量。第20 條關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定中明確將被害人評(píng)價(jià)為“不法侵害人”，完全排除加害人的刑事責(zé)任。這一除犯罪化的規(guī)定也成為目前刑法典中被害人責(zé)任影響犯罪人定罪量刑的唯一明證。第61 條關(guān)于量刑依據(jù)的規(guī)定中犯罪的“事實(shí)”、“性質(zhì)”、“情節(jié)”以及“對(duì)于社會(huì)的危害程度”成為個(gè)案中被害人責(zé)任影響犯罪人定罪量刑的典型刑法依據(jù)。

司法解釋在我國具有立法上的意義。2000年最高法院頒布的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2 條規(guī)定:“交通肇事具有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑或者拘役:(一)死亡1 人或者重傷3 人以上，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的;(二)死亡3 人以上，負(fù)事故同等責(zé)任的?！边@條對(duì)被害人責(zé)任影響犯罪人定罪量刑的典型實(shí)證，至少能夠說明被害人責(zé)任影響犯罪人定罪量刑并將其法定化是切實(shí)可行的。

三、對(duì)被害人責(zé)任法定化的設(shè)想

依據(jù)一定的原則和標(biāo)準(zhǔn)，被害人有多種分類。鑒于本文探討的主題，以被害人的責(zé)任程度為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分比較適宜。這種分類既有助于認(rèn)識(shí)被害人與犯罪發(fā)生的關(guān)系，又有利于明晰犯罪原因，并在分配刑事責(zé)任時(shí)，能有一個(gè)更為中立的立場(chǎng)。

1．無辜的被害人，如“殺嬰案中的嬰兒”。這類案件中，犯罪的發(fā)生完全是由加害方造成的，被害人沒有任何過錯(cuò)。

2．有錯(cuò)的被害人，如因自己無知而被害(拐賣案中的被拐者)。這類案件中，被害人自身存在著某些容易促成犯罪發(fā)生的因素，但被害人對(duì)犯罪的發(fā)生不負(fù)有責(zé)任。

3．錯(cuò)責(zé)程度相當(dāng)?shù)谋缓θ耍缱栽傅谋缓φ?，像承諾殺人，在這類案件中，被害人不僅存在促使犯罪發(fā)生的某些因素，而且在一定程度上直接促成了犯罪，其應(yīng)該受到一定的譴責(zé)。

4．有責(zé)的被害人，其中又分為誘發(fā)性被害人和疏忽性被害人。前者指由于自己的行為而誘發(fā)了加害者的加害行為，如被妻子通奸行為激怒的丈夫殺害妻子。后者指因缺乏自制心或疏忽、不謹(jǐn)慎而被害，如自己違反交通規(guī)則而導(dǎo)致交通事故發(fā)生的被害人。這類案件中，被害人的因素是導(dǎo)致犯罪發(fā)生的決定性因素，其受譴責(zé)的程度甚于錯(cuò)責(zé)程度相當(dāng)?shù)谋缓θ恕?/p>

5．有罪的被害人，其中又包括攻擊性被害人和虛偽性被害人。前者指由自己的攻擊行為引起加害行為，如自己的加害行為引起正當(dāng)防衛(wèi)的場(chǎng)合;后者指在沒有被害事實(shí)存在的情況下有意無意偽裝成被害人，如誣告他人加害自己的情形。這類案件中，被害人已經(jīng)發(fā)生了質(zhì)的轉(zhuǎn)變。此時(shí)，與其稱之為被害人，不如稱之為犯罪人，因?yàn)樗麄兊男袨橐呀?jīng)觸犯刑律，應(yīng)該對(duì)自己的行為負(fù)刑事責(zé)任。〔6〕

從對(duì)上述分類中被害人責(zé)任的分析可知，并非所有的被害人責(zé)任都應(yīng)納入刑法規(guī)范評(píng)價(jià)范圍。只有具備較高責(zé)任程度與責(zé)任比例的情形才能將其刑法化，這是由刑法謙抑特性所決定的。具體來說，后三者應(yīng)納入刑法領(lǐng)域。

解決了哪些被害人責(zé)任該納入刑法評(píng)價(jià)，即哪些犯罪類型中存在被害人責(zé)任法定化這個(gè)問題后，就應(yīng)該探求如何將被害人責(zé)任法定化即法定化的具體路徑這個(gè)問題了。基于故意殺人罪中的被害人責(zé)任比例和責(zé)任程度較高這個(gè)事實(shí)，結(jié)合上述3、4、5項(xiàng)的分析，以故意殺人罪為樣本來尋求法定化的具體方式較為適宜。

我國刑法第232 條規(guī)定:故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑;情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。像承諾殺人這種情況(上述第三種情形)，應(yīng)在該條中明文規(guī)定相應(yīng)的法定刑，比如將刑期確定在“三年以上七年以下”甚至“三年以下”;像被害人明顯有責(zé)的這種情形(上述第四種情形)——加害行為人嚴(yán)重受辱或被害人自身不法行為所導(dǎo)致，可將其法定刑確定在“三年以上十年以下”;至于上述第五種情形，則只需直接適用總則關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定或者分則規(guī)定的確切罪名(如誣告陷害罪)來定罪量刑即可。

既然刑法分則就某些罪名增加了被害人責(zé)任的規(guī)定，那就有必要在刑法總則中引入被害人責(zé)任這一概念并明確其具體構(gòu)成要件。在刑法領(lǐng)域，“被害人責(zé)任”可表述為“行為人在行為時(shí)的目的、動(dòng)機(jī)、舉動(dòng)等足以影響對(duì)當(dāng)事人定罪量刑的事項(xiàng)”。對(duì)于其構(gòu)成要件，有論者將其表述為如下三點(diǎn):(1)存在事實(shí)層面上的被害人責(zé)任;(2)被害人責(zé)任與犯罪的發(fā)生、發(fā)展有因果聯(lián)系;(3)被害人責(zé)任須達(dá)到一定嚴(yán)重程度?！?〕之所以一定要達(dá)到一定程度，是為了防止對(duì)被害人施以過分的責(zé)難，法律不能陳義過高，否則就強(qiáng)人所難了。

司法解釋有細(xì)化法條和彌補(bǔ)立法疏漏的功能，在指導(dǎo)司法實(shí)踐和積累立法經(jīng)驗(yàn)等方面起著積極作用，所以在被害人責(zé)任法定化的過程中亦應(yīng)當(dāng)受到重視。仍舊以上述故意殺人罪為例，在承諾殺人中，什么是所謂的“承諾”?被害人在明示承諾后加害人實(shí)施行為前的沉默應(yīng)該視為有效承諾嗎?通奸的妻子被義憤的丈夫殺害，如何明晰在此過程中丈夫的真“義憤”和妻子故意尋找理由“正當(dāng)防衛(wèi)”以打擊丈夫但是最終落敗之間的區(qū)別?這些都需要司法解釋來進(jìn)行闡釋和指導(dǎo)。

綜上，以刑法分則為基礎(chǔ)，以刑法總則為總綱，以司法解釋作為保障的漸進(jìn)之路是被害人責(zé)任法定化的可行性選擇。

當(dāng)然，并不是所有的犯罪都有適用被害人責(zé)任的余地。刑法在其總則中引入被害人責(zé)任時(shí)應(yīng)當(dāng)規(guī)定某些難以考量被害人程度的犯罪不適用該原則，作為其例外情況。這種情形典型的如強(qiáng)奸犯罪。理由有三:第一，被害婦女在遭受性侵時(shí)尚存自由意志程度難以考量和確定;第二，在沒有證人的情況下認(rèn)定被害婦女是否有過錯(cuò)比較困難;第三，保護(hù)婦女隱私和權(quán)益需要。這也是多數(shù)法治國家在性犯罪上對(duì)被害人過錯(cuò)適用的態(tài)度。

〔1〕〔德〕漢斯·約阿希姆·施耐德．國際范圍內(nèi)的被害人〔M〕．許章潤等譯．北京:中國人民公安大學(xué)出版社，1992．5．

〔2〕儲(chǔ)槐植，許章潤．犯罪學(xué)〔M〕．北京:法律出版社，1997．122．

〔3〕郭建安．犯罪被害人學(xué)〔M〕．北京:北京大學(xué)出版社，1997．38．

〔4〕崔建華．論犯罪被害人過錯(cuò)制度的構(gòu)建〔J〕．法律適用，2007，(9):39 －40．

〔5〕李立眾，劉代華．期待可能性理論研究〔J〕．中外法學(xué)，1999，(1):25．

〔6〕張旭，單勇．犯罪學(xué)基本理論研究〔M〕．北京:高等教育出版社，2010．225．

〔7〕肫宏梅．我國被害人責(zé)任的法定化研究〔D〕．上海:華東政法大學(xué)，2008．43 －44．