朱奇佳，葉小舟

（1.上海市浦東新區(qū)人民檢察院，上海200135；2.成都市龍泉驛區(qū)人民檢察院，四川 成都610110）

我國《憲法》第39條規(guī)定：中華人民共和國公民的住宅不受侵犯；禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。據(jù)此，我國《刑法》第245條規(guī)定：非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役。不管是《憲法》的概括性規(guī)定，還是《刑法》的罪狀描述，都極為簡單，這給該罪名的實務認定帶來了一定的難度。本文擬就其中的一個爭點，即一般正當事由是否可以阻卻構(gòu)成非法侵入住宅罪進行探討。

一、非法侵入住宅罪的立法現(xiàn)狀和司法困境

從立法對非法侵入住宅罪的界定看，有三個關(guān)鍵詞——“住宅”、“非法”和“侵入”。

（一）“住宅”的概念和理解

《現(xiàn)代漢語詞典》對住宅的解釋是：住，為長期居住或暫時休息；宅，為房子、住所；住宅指規(guī)模較大的住房。[1]《刑法》第245條規(guī)定的非法侵入住宅罪并未涉及住宅的具體概念，學界對其理解有分歧，主要有三種代表性觀點：（1）從本質(zhì)上理解，凡是供人起居寢食之用的場所均為住宅，至于其結(jié)構(gòu)形式則在所不問；無人居住的空房、倉庫、店鋪、研究室等不應認定為住宅。[2]（2）住宅只能是公民日常生活的場所，它相對于公民的日常生活來說，應當具有一定程度的連續(xù)性，即住宅不能僅是供人短暫休息的場所。因此，供人暫時居住的賓館、招待所、療養(yǎng)院等不應屬于住宅。[3]（3）學生宿舍和他人暫住的賓館、招待所、療養(yǎng)院都屬于“住宅”。[4]司法界雖未明確界定“住宅”的概念，但2000年最高人民法院《關(guān)于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》和2005年最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》均使用了“戶”這一具有相同法律意義的概念，明確規(guī)定“戶”指供他人家庭生活且與外界相對隔離的住所，包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場所的漁船及同時具有上述兩個特征的集體宿舍、旅店賓館和臨時搭建的工棚等。

借鑒學界對“住宅”的界定和司法實踐對近似概念“戶”的規(guī)定，對非法侵入住宅罪的“住宅”應主要把握兩個特征：用于起居寢食等家庭生活和與外界相對隔離的獨立空間，前者是功能特征，后者是形式特征，兩者缺一不可。至于住宅是否為居住人所有、是否長期居住，甚至住宅本身是否具有合法性等不宜作強制性規(guī)定。

（二）“非法”與“侵入”的剖析

“非法”一詞內(nèi)容較為寬泛，我國學界尚未對其理解達成一致意見，主流觀點有：（1）“非法”指不經(jīng)住宅主人同意，又沒有法律根據(jù)，或不依法定程序強行侵入。[5]（2）“非法”即沒有法律根據(jù)或無正當理由。[6]（3）英國刑法理論認為，一個人在沒有合法權(quán)利或未經(jīng)許可的情況下進入他人的建筑物或其他組成部分，其行為即非法；香港地區(qū)刑法理論認為，非法指未經(jīng)任何形式的邀請而進入他人的建筑物或建筑物組成部分，居住者并不知情，或知情也會反對。[7]分析上述學者的觀點，并結(jié)合司法實踐及習慣認識，筆者認為這里的“非法”主要包含以下要件：（1）違反法律的明文規(guī)定；（2）違背住宅權(quán)人的意志；（3）不具有正當理由。其中，對正當理由沒有明確界定和文字表述，本文理解為法定或約定的阻卻違法性事由，下文將詳細論證。

有學者認為：“侵入”在普通法系中一般應同時具備三個構(gòu)成要件：一是非法進入的故意，二是有犯罪的動機，三是有砸、推、用鑰匙等方式破門的手段行為；在大陸法系國家如日本，將“不退去行為”規(guī)定為不退去罪。[8]

上述對“侵入”的界定太過刻板和嚴格，尤其要求“侵入”前就有犯罪的動機，并必須以破壞性手段進入，與非法侵入住宅罪的構(gòu)成要件和保護法益不相契，故本文認為：“侵入”分兩種，一是不具備法定條件，亦未得到住宅權(quán)人允許而強行進入他人住宅的行為；二是具備法定條件或得到住宅權(quán)人允許進入他人住宅后，在法定條件消失或住宅權(quán)人要求其退出時拒不退出的行為。其中，前者為積極的“侵入”，后者為消極的“侵入”，兩者均造成了對住宅權(quán)人合法權(quán)益的侵害，均應認定為非法的“侵入”行為。

此外，應當同時明確“侵入”行為并不嚴格要求行為人實際侵入他人住宅，也不要求行為人的身體全部進入他人住宅，只要行為人的行為使住宅權(quán)人對住宅的基本權(quán)利受到威脅，后果的嚴重程度達到非法侵入住宅罪構(gòu)成要件的標準即可。例如，行為人非法查封他人住宅，致使住宅權(quán)人無法進入；或者將危險品、建筑垃圾等堆放于他人住宅內(nèi)，致使住宅權(quán)人無法正常居住，亦可以認定為非法侵入住宅罪中的“侵入”行為。

（三）認定“非法侵入住宅罪”的困境

目前，認定非法侵入住宅罪的主要依據(jù)是1989年最高人民檢察院的《人民檢察院直接受理的侵犯公民民主權(quán)利、人身權(quán)利和瀆職案件立案標準的規(guī)定》第6條，其對非法侵入住宅罪的立案標準控制得較為嚴格，一般需同時具備兩個條件：非法侵入他人住宅，并嚴重影響他人正常生活或引發(fā)其他嚴重后果。二十年后，這一司法解釋顯然無法回答一個現(xiàn)實問題——對有一般正當事由，如索取合法債務、婚姻糾紛中調(diào)查第三者等，而侵入他人住宅的行為，是否認定為構(gòu)成非法侵入住宅罪？

二、非法侵入住宅罪的立法意圖和法理分析

（一）非法侵入住宅罪的立法意圖

住宅以其自然屬性和法律屬性為公民提供最大限度的自由空間和安全感。[9]住宅權(quán)從生存權(quán)派生出來，又與人的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和自由權(quán)等息息相關(guān)、相輔相成。

目前，世界上已有50多個國家的憲法對住宅權(quán)的保護作出了明文規(guī)定。我國對住宅權(quán)的立法保護歷史悠久——古代律條規(guī)定：“無故入室宅廬舍，上人車船，牽引人欲犯法者，其時格殺之，無罪?！盵10]中華民國時期的刑法規(guī)定：“無故侵入現(xiàn)有人居住或看守之第宅、建筑物、船艦或受阻止而不退去者，處四年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金?！盵11]現(xiàn)行刑法規(guī)定：“非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”

住宅權(quán)是人權(quán)的重要組成部分，對其保護措施體現(xiàn)了一個國家對人權(quán)的保護力度。我國刑事立法保護住宅權(quán)，并積極探索相關(guān)理論，關(guān)注司法實踐的發(fā)展，不但體現(xiàn)了我們對人權(quán)的保護日趨全面和完善，也彰顯了我國法治對人性的關(guān)愛日益重視和有力。

（二）非法侵入住宅罪侵犯的法益

學界對非法侵入住宅罪保護的法益眾說紛紜，主流的觀點有：（1）舊住宅權(quán)說，認為非法侵入住宅罪保護的法益是住宅權(quán)，其內(nèi)容為居于家長地位的人對他人進入住宅的許諾權(quán)；[12]（2）新住宅權(quán)說，也被稱為自由說，認為非法侵入住宅罪保護的法益是允許他人進入其住宅等之自由，亦即住宅或建筑物等之居住人或管理人所擁有是否允許他人進入此等場所之自由；（3）安寧和平穩(wěn)說，認為非法侵入住宅罪保護的法益并非法律上之權(quán)利，而系事實上居住之平穩(wěn)，即事實上住宅內(nèi)生活著的個人的居住安寧和平穩(wěn)。[13]

上述觀點中，舊住宅權(quán)說的根基是封建家長制，這與現(xiàn)代民主、平等、自由的法律氛圍不合，且有肆意擴大刑法保護范圍、礙于住宅權(quán)概念不明確而有損罪刑法定原則等缺陷，已廣為詬病。新住宅權(quán)說以住宅權(quán)人的意志來決定侵入住宅行為人的行為是否構(gòu)成犯罪，體現(xiàn)了對意志自由的尊重，符合人權(quán)保護的趨勢，但其同時也存在將法益概括化、單純化的缺陷，即僅以住宅權(quán)人的意志作為構(gòu)罪與否的標準，使刑法的保護范圍忽大忽小，刑罰的度量畸重畸輕，并且其未明確共同居住人中誰有最終決定權(quán)，給實踐中認定罪與非罪帶來困惑。安寧和平穩(wěn)說雖然體現(xiàn)了非法侵入住宅罪保護法益的核心內(nèi)容，但其忽略了住宅權(quán)人的意志自由，不利于對公民權(quán)利的尊重和保護，且“安寧”和“平穩(wěn)”內(nèi)涵模糊，給法官留下過大的自由裁量空間，不便于司法實踐操作和維持穩(wěn)定的公平。

綜上，舊住宅權(quán)說已不符合時代潮流，應予摒棄；新住宅權(quán)說及安寧和平穩(wěn)說各有缺陷，也各有可取之處。結(jié)合我國“熟人社會”的特殊國情和當前人權(quán)保護的國際潮流，融合兩者，非法侵入住宅罪保護的法益應為住宅安寧和平穩(wěn)。即綜合考量住宅權(quán)人的主觀意志及住宅事實上的安寧和平穩(wěn)，僅侵犯其一的，不構(gòu)成非法侵入住宅罪；同時侵犯兩個法益的，才構(gòu)成非法侵入住宅罪。據(jù)此，“安寧”和“平穩(wěn)”的具體內(nèi)涵就顯得尤為重要，這可以綜合考量行為人進入住宅的時間、手段及一般人對住宅安全感的認知予以認定，在個體感知差異較大時，可以先立足于住宅權(quán)人的感受考慮，因為違背住宅權(quán)人的意志強行進入其住宅本身也非法律提倡的價值取向和應予保護的行為。

（三）非法侵入住宅罪的阻卻違法性事由

上文已明確非法侵入至少必須同時具備三個要件，換言之，只滿足其中一個或兩個要件不構(gòu)成非法侵入，我們稱之為阻卻違法性事由。

1.正當防衛(wèi)和緊急避險。我國《刑法》第20條和第21條規(guī)定了正當防衛(wèi)和緊急避險，這是法律賦予公民在面對公共利益、本人或他人的合法權(quán)益遭受正在進行的不法侵害時，可以采取必要的舉動進行私力救濟的權(quán)利，故這兩種情況下，行為人進入他人住宅因法律規(guī)定的權(quán)利來源而可以排除構(gòu)成犯罪。

2.執(zhí)行命令和正當業(yè)務。根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，為收集犯罪證據(jù)或查獲犯罪人，偵查人員可以依法定程序?qū)Ρ桓嫒思翱赡茈[藏罪犯或犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住所和有關(guān)的其他地方進行搜查。這意味著國家公權(quán)力可以對住宅權(quán)進行干預，故這種情況下，行為人進入他人住宅因法律授權(quán)的權(quán)利來源而可以排除構(gòu)成犯罪。需要指出的是，如果行為人，尤其是司法工作人員濫用職權(quán)，未依法定程序侵入他人住宅，造成嚴重后果的，可以認定構(gòu)成犯罪，并依照《刑法》第245條第2款的規(guī)定，從重處罰。

3.意外事件和風俗習慣。意外事件指在常人意料之外、突然或者偶然發(fā)生的事件。對這種情況，因行為人主觀沒有惡性，且一般客觀上也不會造成對住宅安寧和平穩(wěn)的長期、嚴重損害，故從人性關(guān)愛和寬容角度出發(fā)，不宜認定為構(gòu)成犯罪。風俗習慣指當?shù)厝私?jīng)過長期生活積淀下來的共同習慣，屬于我國法律淵源的一種，經(jīng)認可的風俗習慣具有違法阻卻性。如中國農(nóng)村許多地區(qū)有“串門”的習俗，對這種情況一味認定構(gòu)成犯罪未免有違傳統(tǒng)良俗，顯得不近人情——住宅權(quán)人有明確禁止或要求退出的意思表示另當別論。

4.住宅權(quán)人允許或承諾。住宅權(quán)人的事先允許或事后承諾可以阻卻構(gòu)成非法侵入住宅罪。允許和承諾的方式可以是明示，即住宅權(quán)人明確以書面或口頭形式表示希望或同意他人進入其住宅；也可以是暗示，即住宅權(quán)人明知他人進入其住宅而不表示反對或默許他人在其住宅內(nèi)逗留。

三、一般正當事由不可以阻卻構(gòu)成非法侵入住宅罪

厘清了上述關(guān)于非法侵入住宅罪的法理和規(guī)定，回到本文論證的主要問題，基于一般正當事由可不可以阻卻構(gòu)成非法侵入住宅罪呢？筆者的觀點是不可以，理由如下：

（一）一般正當事由的非法侵入住宅行為符合非法侵入住宅罪的行為特征

雖然基于一般正當事由，但是行為人非法侵入他人住宅的行為與普通非法侵入住宅的行為從外部看并無明顯差異。我國法律未規(guī)定有一般正當事由即可隨意進入他人住宅，也無相關(guān)習俗，且一般正當事由與非法侵入住宅行為之間并無必然的因果關(guān)系。具體而言，索要合法債權(quán)，或者調(diào)查第三者等本身是正當?shù)模闷茐男允侄嗡阶赃M入他人住宅的行為卻是不合法也不正當?shù)?，目的正當并不意味著行為手段必然合法。以限制他人人身自由的手段索要合法債?quán)，如其行為符合非法拘禁罪的構(gòu)成要件，司法實踐一般均會定罪處罰。故我們認為，既然有一般正當事由的非法侵入住宅行為與一般非法侵入住宅行為在行為特征上具有同一性，如無法定理由，則不宜排除這類非法侵入住宅行為構(gòu)成犯罪。

（二）一般正當事由的非法侵入住宅行為侵犯非法侵入住宅罪保護的法益

基于一般正當事由，非法侵入他人住宅的行為在客觀上違背了住宅權(quán)人的意志自由，并侵犯了其住宅私密和安寧的基本權(quán)利，且不具備法定和約定的阻卻違法性事由，應認定侵犯了非法侵入住宅權(quán)保護的法益。我們認可自力救濟，但在法治社會，自力救濟必須有嚴格限定。我們不能允許犯罪嫌疑人未經(jīng)審判即被定罪處罰，當然更不會允許住宅權(quán)人僅因先行行為有過錯，就可以未經(jīng)法律認定和法定程序即被任意剝奪憲法賦予的住宅的私密和安寧等基本人權(quán)。當然，有正當事由與完全出于非法目的侵入他人住宅在量刑時應區(qū)別對待，以體現(xiàn)對行為人行為的全面評價，彰顯司法的公平、公正。

（三）一般正當事由不阻卻構(gòu)成非法侵入住宅罪符合刑事司法的價值趨向

我國傳統(tǒng)司法一貫偏重保護公民切實遭到損害的人身和財產(chǎn)性權(quán)利，而忽視保護個人隱私、住宅私密性等非財產(chǎn)性質(zhì)的民主權(quán)利，這顯然不符合現(xiàn)代司法的精神，難以滿足廣大公民的需求。具體到與非法侵入住宅罪相關(guān)的住宅隱私和安寧，租賃房時代，房屋產(chǎn)權(quán)不歸個人所有，家中貴重物品較少，走家串戶是習俗，那時將偶爾疏忽未經(jīng)明確許可進入他人公租房界定為犯罪肯定與那個時代的法制和觀念相悖。產(chǎn)權(quán)房時代，房屋經(jīng)由《物權(quán)法》確認為公民所有、神圣不可侵犯的私人財產(chǎn)，國家依法保護公民對其所有、使用的各項權(quán)利，公民個人也已逐步認同并期望在自己高價購買的房屋內(nèi)享有上述權(quán)利。故我們主張，在當下，對一般正當事由可以通過正常法律途徑解決；對非經(jīng)許可不法侵入他人住宅的行為，即使有一般正當事由也不能阻卻構(gòu)成非法侵入住宅罪，以充分體現(xiàn)保護公民住宅安寧等基本人權(quán)的價值取向，同時有力地促進我國刑事司法觀念的轉(zhuǎn)變，關(guān)注公民非人身或財產(chǎn)性權(quán)利。

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