楊 廣，陸達新

（1.江蘇省鎮(zhèn)江市鎮(zhèn)江經(jīng)濟開發(fā)區(qū)人民法院，江蘇 鎮(zhèn)江，212132；2.上海浦東新區(qū)人民檢察院，上海200135）

行政事實行為救濟中確認判決的有限適用

楊 廣1，陸達新2

（1.江蘇省鎮(zhèn)江市鎮(zhèn)江經(jīng)濟開發(fā)區(qū)人民法院，江蘇 鎮(zhèn)江，212132；2.上海浦東新區(qū)人民檢察院，上海200135）

由于服務(wù)型政府的不斷建設(shè)與發(fā)展，行政管理活動中充斥著大量的行政事實行為，公民合法、正當?shù)臋?quán)益勢必受到行政事實行為的侵犯和影響。將行政事實行為納入行政訴訟受案范圍并以確認違法的手段予以救濟的觀點與行政訴訟受案范圍的立法現(xiàn)狀存在矛盾，但是這種矛盾并非不可調(diào)和。一方面，行政事實行為作為行政法律行為的程序性行為或者實施行為，可以通過對具體行政行為的撤銷、確認等判決間接對行政事實行為進行否定性評價；另一方面，《國家賠償法》已經(jīng)規(guī)定對于暴力侵權(quán)行為可給予相應(yīng)的救濟，行政賠償訴訟可以將行政確認之訴與賠償之訴相銜接。在目前的立法狀態(tài)下，適用確認判決救濟行政事實行為應(yīng)在必要的限度之內(nèi)。

行政事實行為；具體行政行為；確認判決；有限性

最高院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題解釋》（以下簡稱《若干問題解釋》）又確立了駁回原告訴訟請求判決和確認判決。其中，確認判決是較為特殊且爭議較大的判決方式，它的特殊性在于只是對行政主體作出的行政行為給予肯定性或者否定性的評價。確認判決的最大的爭議之處在于它是否適用于行政事實行為的救濟。首先，《若干問題解釋》第57條規(guī)定當被訴具體行政行為違法，但又不具有可撤銷內(nèi)容的，人民法院可以做出確認違法的判決。有學(xué)者指出“不具有可撤銷內(nèi)容的具體行政行為”實際是指行政事實行為，第57條第二款第(二)項旨在通過確認違法性以適用于行政事實行為的救濟[1]。但矛盾的是，《行政訴訟法》明確規(guī)定只有具體行政行為具有可訴性。那么，《若干問題解釋》第57條所規(guī)定的不具有可撤銷內(nèi)容的具體行政行為是否為有些學(xué)者所指的事實行為？如果確實為行政事實行為，那么如何理解該條規(guī)定與行政訴訟法未將行政事實行為納入行政訴訟的受案范圍的矛盾？其次，根據(jù)最新《國家賠償法》第3條第（三）、（四）、（五）項以及第4條第（三）、（四）項，行政機關(guān)損害行政相對人人身、財產(chǎn)權(quán)益的暴力侵權(quán)行為可得到行政法的救濟，那么確認違法判決是否適用此類行政事實行為的救濟？回答這些問題之前，必須首先厘清行政事實行為的內(nèi)涵和外延。

一、對行政事實行為及其分類的認識

在我國，行政法意義上的“事實行為”概念最初見于王珉燦的《行政法概要》，其認為國家機關(guān)的行政行為直接產(chǎn)生法律效果，稱為法律行為，反之為事實行為[2]。薛剛凌認為事實行為是指行政機關(guān)作出的只涉及程序性權(quán)利義務(wù)，與相對人實體權(quán)利義務(wù)無關(guān)的行為[3]。在她看來，事實行為是行政法律行為的組成部分，行政法律行為需要事實行為的實施才能夠完成。楊立憲認為行政事實行為是行政主體依職權(quán)作出的但不以設(shè)定、變更或者消滅特定行政法律關(guān)系的行為[4]。閆爾寶指出行政事實行為是行政機關(guān)作出的不含精神成分的客觀物質(zhì)活動，是對相對人的直接處置，但能夠產(chǎn)生非行政機關(guān)意思的法律效果[5]。筆者認為，通過以上學(xué)者的觀點，可以得出行政事實行為是行政主體依職權(quán)做出的不直接產(chǎn)生法律效果的客觀實施行為。實施行為論就認為，行政事實行為就是實施行為，排除精神因素而直接實現(xiàn)行政目的之行為[6]。盡管對于行政事實行為的分類有眾多觀點，但學(xué)者的主流觀點是將行政事實行為分為補充性行為、告知性行為和服務(wù)性行為[7]。補充性行政事實行為，即執(zhí)行性行為，是單純地將行政行為落實的行為，可以說是對某一具體行政行為的落實；告知性行政事實行為也稱為通知性行為，是行政主體將相關(guān)信息向特定或者不特定相對人予以告知的行為；服務(wù)性行政事實行為是行政主體依職權(quán)向社會或者相對人提供服務(wù)的實施行為。還有學(xué)者會將暴力侵權(quán)行為也作為行政事實行為的一類進行研究。主流觀點的分類方法存在一定問題，部分告知性行為與服務(wù)性行為應(yīng)融于補充性行政事實行為之中，其外延甚至相互交叉。例如，行政主體根據(jù)行政相對人申請作出公開某政府信息的具體行政行為，公開行為既是依申請政府信息公開這一行政法律行為的執(zhí)行行為，也是告知性的事實行為。

筆者認為，根據(jù)是否具有先前的具體行政行為，可以將行政事實行為分為作為執(zhí)行法律行為的實施行為和不具有先前具體行政行為的實施行為。此分類的意義在于：更好地研究確認判決適用于救濟行政事實行為的可行性。根據(jù)行政事實行為是否實際影響行政相對人合法權(quán)益，可以將行政事實行為分為侵犯相對人合法權(quán)益的實施行為和不影響相對人權(quán)益實施行為。此分類的意義在于：確認判決是對行政主體的行政行為合法性與否的評價，評價目的是通過確認判決的形式確認行政行為違法，以要求行政主體對受損的權(quán)益進行補救或者賠償，如果行政事實行為并未對相對人構(gòu)成損害或者其他實際影響，確認判決的適用就顯得毫無意義。另外，最新《國家賠償法》第3條第(三)、（四）、（五）項以及第 4條第（三）、（四）項規(guī)定，行政機關(guān)損害行政相對人人身、財產(chǎn)權(quán)益的暴力侵權(quán)行為可得到行政法的救濟，筆者認為，行政確認判決對于此類行政事實行為所造成損失的救濟有積極意義。

二、確認判決對作為執(zhí)行行為的行政事實行為應(yīng)用的可行性

具體行政行為具有行政主體設(shè)定特定行政相對人權(quán)利和義務(wù)的意思表示，可以說，針對具體行政行為行政訴訟的目的就在于否定行政主體的意圖，這種意圖將會影響相對人的實際利益。而作為行政法律行為的執(zhí)行行為的行政事實行為是將行政主體的意圖付諸實踐的行為?！缎姓V訟法若干問題的解釋》第57條確立了行政確認判決，該條第二款第（二）項規(guī)定被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的，人民法院應(yīng)當做出確認違法的判決，從而引出一個“不具有可撤銷內(nèi)容的具體行政行為”的概念。眾所周知，具體行政行為的效力包括公定力、確定力、拘束力以及執(zhí)行力四個方面。其中，公定力和拘束力可以通過行政撤銷判決而喪失或者自始喪失效力，但是執(zhí)行力會因其效力內(nèi)容的實現(xiàn)而不可逆轉(zhuǎn)，從而導(dǎo)致因具體行政行為的否定性評價而撤銷該行政行為時而無實際可撤銷的內(nèi)容。這種后果恒定性的具體行政行為，也可稱之為事實不可更改狀態(tài)下的具體行政行為[8]。反之，如果具體行政行為在做出后尚未實現(xiàn)其執(zhí)行效力，便屬于具有可撤銷內(nèi)容的應(yīng)撤銷具體行政行為，對該具體行政行為的撤銷可使得行政相對人即將遭到變更的權(quán)利義務(wù)得以恢復(fù)。試舉一例，某行政主體對行政相對人做出行政拘留15天的處罰決定，如果該行政處罰在相對人未被行政拘留之前就得以撤銷，那么該處罰決定則屬于可撤銷的行政行為，反之相對人已經(jīng)被拘留15天，即使對該處罰行為做出了否定性評價，相對人自由被剝奪的事實也無法改變，此種情形下的行政處罰行為即屬于不具有可撤銷內(nèi)容的具體行政行為。

從以上分析反推，當行政主體做出某一具體行政行為，從該具體行政行為的產(chǎn)生到發(fā)生效力，必然包含著一個或者數(shù)個事實行為。例如行政主體做出行政拘留的行政處罰決定，包含告知相對人處罰的事實和理由以及當事人有陳述、申辯權(quán)利的告知行為以及對當事人事實拘留措施的拘留行為；行政機關(guān)做出公開某政府信息的決定，也會有公開政府信息的事實行為；再例如，當事人申請行政許可，行政主體會有審查相對人提交材料的審查行為，如果做出準予行政許可的決定，行政主體還有頒發(fā)許可證件的頒發(fā)行為。筆者認為，具體行政行為與其所構(gòu)成的行政事實行為具有相輔相成的關(guān)系。后者對于前者的意義在于：某一關(guān)鍵的事實行為本身的實施違反法定程序，或者行為的內(nèi)容違反法律，甚至根本沒有實施，從而導(dǎo)致具體行政行為違法。前者對于后者的意義在于：某一具體行政行為本身因違法而被撤銷或者被宣告無效，那么附隨的行政事實行為也必將遭到否定。

三、確認判決對于暴力侵權(quán)事實行為的應(yīng)用性

（一）確認違法判決作為確認之訴與賠償之訴的程序銜接

單獨存在的行政確認之訴可以間接確認行政事實行為違法，但是不必然引起追究事實行為侵權(quán)的損害賠償之訴?！秶屹r償法》第3、第4條表明，當事人因為行政主體及其工作人員實施的行政事實行為侵犯了其合法權(quán)益可以請求行政主體賠償。同時，該法第9條規(guī)定當事人的賠償訴求應(yīng)當先向賠償義務(wù)機關(guān)提出，可以在提起行政訴訟時一并提出。這表明行政賠償程序必須以確認行政侵權(quán)行為的違法性為前提，如果不能通過確認之訴確定行政侵權(quán)的違法性，行政賠償之訴就無法進行。不論是先向賠償義務(wù)機關(guān)提出，還是向法院提起行政訴訟，都需要對行政事實行為的違法性進行確認，如果賠償義務(wù)機關(guān)拒絕確認或者確認行政事實行為沒有違法，最終還需要法院通過確認違法判決來解決該問題。

對于行政事實行為的違法導(dǎo)致具體行政行為違法的情形，可以通過確認具體行政行為違法間接確認行政事實行為違法。通過確認判決，將行政訴訟和賠償訴訟有效銜接起來，使得當事人因行政事實行為侵權(quán)而提起行政賠償請求，符合現(xiàn)有的立法框架的要求。確認違法判決作為一種程序銜接的方式，也并不必然使得確認之訴的結(jié)果就是引起賠償之訴。確認之訴與賠償之訴分離的優(yōu)點就在于：確認判決是一種較為溫和的行政判決方式，是司法權(quán)不過分干預(yù)行政權(quán)、尊重行政權(quán)獨立性和權(quán)威性的表現(xiàn)；同時做出某種行政行為的行政主體也必然是具有某些領(lǐng)域的專業(yè)性，確認違法判決作出之后提起行政賠償訴訟之前，行政主體如果運用自身專業(yè)優(yōu)勢和權(quán)力優(yōu)勢重新做出合適的具體行政行為或者行政事實行為，對當事人遭受的損失進行補救，這樣更為高效和科學(xué)。

（二）確認違法判決并不降低司法救濟的制度效率

有學(xué)者認為：確認判決確認行政事實行為違法會使得該確認訴訟程序和因為行政事實行為侵權(quán)所產(chǎn)生的損害后果賠償程序分離，反而人為地降低司法救濟的制度效率[9]。其實，這種不效率只是體現(xiàn)在表面文字之上。通過對具體行政行為的確認判決達到對行政事實行為的救濟是符合現(xiàn)有的訴訟立法規(guī)定的，因而也體現(xiàn)了一定的程序正義，如果突破此界限，必然破壞法律之威信，導(dǎo)致司法混亂，這反而是一種不效率。行政機關(guān)依職權(quán)行使的行為確實損害了行政相對人的權(quán)益，用確認違法判決的方式對侵權(quán)事實予以確認，是一種既追求實體公正也追求訴訟效率的體現(xiàn)。如果行政事實行為沒有需要救濟的損害后果，相對人并不會對該行為過多苛責(zé)。一旦當事人的合法權(quán)益因行政事實行為的侵權(quán)而受到損害，那么該當事人便具有了提起某種訴訟的利益動力，或者也可以稱之為訴之利益。有學(xué)者認為在我國司法實踐之中，缺乏行政確認之訴與行政確認判決相對應(yīng)的關(guān)系，因此導(dǎo)致行政訴訟判決與當事人的訴訟請求不對應(yīng)。筆者認為這樣的說法可能有失偏頗，第一，這兩者之間相對應(yīng)的關(guān)系至少是間接的；第二，可能忽視了行政賠償之訴需要確認之訴作為其必要的前提。此外，確認判決在實體方面可以作為當事人提起行政賠償之訴的證據(jù)，這種證據(jù)的證明效力是不言而喻的。

四、確認判決救濟行政事實行為的有限性

（一）判決的內(nèi)容只限于確認合法或者違法

《行政訴訟法若干問題解釋》創(chuàng)立確認判決，規(guī)定人民法院可以做出確認合法或者有效、違法或者無效四種方式。對于行政法律行為而言，合法性要件包括主體、權(quán)限、內(nèi)容、程序等方面須符合法律規(guī)定，而有效性是指當該行為一經(jīng)成立，便發(fā)生其設(shè)立時行政主體所希冀的法律效力。也就是說，具有法律效力的行政行為并非合法，正因為如此，當已經(jīng)具有法律效力的具體行政行為因為違法而被提起行政訴訟，人民法院可以通過撤銷判決使該行為的法律效力消滅，或者通過確認判決確認該行為違法或者無效。行政事實行為是客觀存在的、物質(zhì)的實施行為，其本身無法律效力可言。如前所述，事實行為一旦實施完畢，行政法律行為的效力就因?qū)崿F(xiàn)而不可逆轉(zhuǎn)或者防止相對人權(quán)益遭受侵害的事實就已經(jīng)發(fā)生。如果此時運用確認判決的形式確認有效或者無效，對行政事實行為而言根本不適用，毫無意義。對于行政事實行為而言，只有違法和合法之分，確認判決的內(nèi)容也限于這一類。

（二）判決僅限適用于致權(quán)益受損的事實行為

《行政訴訟法若干問題解釋》第1條將人民法院行政訴訟的受案范圍界定為“具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為”。這從概念層次上看，行政行為包括法律行為和事實行為，表面看來行政事實行為也具有可訴性。但該解釋同一條又明確規(guī)定將不具有強制力的行政指導(dǎo)行為和對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為排除在受案范圍外，可以表明《行政訴訟法若干問題解釋》通過列舉的方式至少否定了部分行政事實行為的可訴性。不難理解的是，如果沒有對相對人造成實際權(quán)益的影響，對行政事實行為提起確認之訴就沒有訴之利益，其實質(zhì)就是在浪費司法資源。如某些學(xué)者所說，對行政相對人的合法權(quán)益產(chǎn)生實際影響是可訴性的行政事實行為應(yīng)具備的條件[10]72。

（三）判決的適用對象不得違背行政訴訟受案范圍

《行政訴訟法》明確規(guī)定只有具體行政行為具有可訴性，并通過列舉的方式將行政事實行為排除在行政訴訟受案范圍以外。雖然《若干問題解釋》將受案范圍的界定模糊地描述為“行政行為”，但是其也通過列舉的方式確定“不具有強制力的行政指導(dǎo)行為”和“公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為”這兩類行政事實行為不具有可訴性?！度舾蓡栴}解釋》作為最高院的司法解釋，其在法的效力層次上肯定低于人大的立法。因此，對于《若干問題的解釋》新增加的確認判決很大程度或者就是要解決行政事實行為判決問題的觀點[10]14，筆者認為有違立法的規(guī)定。在當前立法現(xiàn)狀下，只有兩大類行政事實行為可以應(yīng)用確認判決，分別是具有先前具體行政行為的行政事實行為和《國家賠償法》所規(guī)定的暴力侵權(quán)行為。

［1］吉羅洪.關(guān)于判決方式的幾個問題［J］.行政法學(xué)研究，2001，（4）.

［2］王珉燦.行政法概要［M］.北京：法律出版社，1983：97.

［3］薛剛凌.論行政行為與事實行為［J］.政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報），1993，（4）.

［4］楊立憲.論行政事實行為的界定［J］.行政法學(xué)研究，2001，（1）.

［5］閻爾寶.論行政事實行為［J］.行政法學(xué)研究，1998，（2）.［6］王霄艷.論行政事實行為［D］，蘇州大學(xué)，2007：22.

［7］龔鈺淋.行政事實行為救濟制度研究［J］.河北法學(xué),2010，（1）.

［8］葉平.不可撤銷具體行政行為研究——確認違法判決適用情形之局限及補正［J］.行政法學(xué)研究，2005，（3）.

［9］張旭勇.為我國行政事實行為救濟制度辯護［J］.法商研究，2012，（2）.

［10］江必新.中國行政訴訟法制度之發(fā)展——行政訴訟司法解釋解讀［M］.北京：金城出版社，2001.

［責(zé)任編輯：李 瑩］

Discussion on Limited Application of Judgment of Confirmation in the Relief of Administrative Real Act

YANGGuang1，LU Da-xin2

Due to the construction and development of the service-oriented government，administrative management activities are filled with a lot of administrative real act which is affecting lawful legitimate rights of the citizens．There are contradictions between the viewpoint of bringing administrative real act into the scope of accepting cases of administrative appeal and the present situation of the legislation．but the contradiction is not irreconcilable．On the one hand, administrative real act，as procedural act or enforcement act of specific administrative act can give administrative real act a negative evaluation indirectly by means of Cancellation, confirmation on the specific administrative act, etc．On the other hand，"The state compensation law" has stipulated the relief of the infringement of violence．Administrative compensation litigation can connect administrative confirmation litigation with Administrative compensation litigation．Under the current legislation system，Applicable to confirm decision relief administrative real act within the limits of necessity．

Administrative real act; Specific administrative act; Judgment of confirmation; Limitation

DF38

A

1008-7966（2013）06-0032-03

2013-08-28

楊廣（1986-），男，江蘇鎮(zhèn)江人，碩士研究生，法官助理；陸達新（1961-），男，上海人，瀆職侵權(quán)局局長。