王怡

（北京大學(xué) 法學(xué)院，北京100871）

繁衍后代不僅是人類長(zhǎng)河生生不息的動(dòng)力之源，也是社會(huì)穩(wěn)定的基本保障。對(duì)于作為社會(huì)基本單元的家庭而言，子女繞膝的天倫之樂更是幸福的終極密碼，正因如此，古今中外，圍繞“孕育”難題展開的宗教之爭(zhēng)、倫理之爭(zhēng)和法律之爭(zhēng)始終未曾停息。中國封建社會(huì)有“借腹生子”的民間做法，西方典故中也不乏類似的情景描述，如圣經(jīng)《創(chuàng)世紀(jì)》中便記載了亞伯拉罕之妻撒拉不能生育，便讓自己的婢女夏甲代她為亞伯拉罕生子的故事。到了現(xiàn)代社會(huì)，科學(xué)技術(shù)的發(fā)達(dá)使得人工生殖技術(shù)成為可能，也使得“借腹生子”行為有了新的技術(shù)依托，催生了時(shí)下備受爭(zhēng)議的代孕服務(wù)。

近年來，我國代孕實(shí)例日益增多，互聯(lián)網(wǎng)上不僅充斥著形形色色提供代孕中介服務(wù)的網(wǎng)站，甚至還有大量廣告招募適齡女性的加入。許多無法生育的夫婦抱著不妨去試試的心態(tài)，盡管最終如愿以償，卻是以代孕母親的辛酸淚水作為代價(jià)，而現(xiàn)實(shí)生活中的，更多的代孕關(guān)系未能避免雙方當(dāng)事人之間糾紛的發(fā)生，由于目前代孕行為尚未被法律認(rèn)可和保護(hù)，也未獲得社會(huì)倫理的普遍認(rèn)同，一旦糾紛發(fā)生，利益受損方只能是忍氣吞聲。正因如此，社會(huì)上掀起了一輪又一輪的代孕合法化爭(zhēng)議。在最近剛剛閉幕的兩會(huì)中，代孕合法化問題被再次提上議程，“代孕最快五年合法化”的爆炸性新聞也被媒體爆出，盡管后另有媒體透露衛(wèi)生部已明確否認(rèn)了這一傳聞，稱對(duì)代孕服務(wù)將繼續(xù)嚴(yán)厲打擊，相關(guān)政策還須進(jìn)一步論證。但是，顯而易見，此次新聞事件之后，關(guān)于代孕合法化問題的探討不僅不會(huì)止息，相反還會(huì)進(jìn)一步激進(jìn)社會(huì)各界的關(guān)注和熱議。對(duì)于代孕我們究竟應(yīng)持何種態(tài)度？代孕合同是否具備法律意義上的正當(dāng)性？代孕合法化是否具備必要性和可行性？本文將圍繞上述問題對(duì)代孕行為的法律爭(zhēng)議進(jìn)行深入探討。

一、代孕合同是否有效

目前，在代孕應(yīng)否合法化的爭(zhēng)議當(dāng)中，不乏眾多支持者的呼聲，他們贊成代孕合法化的基本依據(jù)就是民事主體在自愿、平等、有償?shù)那疤嵯掠喠⒌钠跫s應(yīng)當(dāng)受到法律的尊重、認(rèn)可和保護(hù)。然而，事實(shí)果真如此嗎？代孕關(guān)系雙方當(dāng)事人簽訂的一紙協(xié)議能否僅僅因其具備雙方合意就天然地具備民事合同的有效性？根據(jù)民法、合同法的基本理念、基本原理和基本制度，答案是否定的。

（一）基于公序良俗的無效

在日本，雖然還沒有代孕方面的法律，但隨著人工生殖技術(shù)的發(fā)展，代孕問題也引起了業(yè)界的高度重視，2002年日本法務(wù)省法制審議會(huì)召開會(huì)議專門研討“生殖輔助醫(yī)療”的問題。在該研討會(huì)中就明確了代孕合同無效的立場(chǎng)，與會(huì)者認(rèn)為代孕契約違背了公序良俗，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效合同[1]。

什么是公序良俗？從理論上講，公序即公共秩序，指國家社會(huì)的一般利益；良俗是善良風(fēng)俗的簡(jiǎn)稱，學(xué)界一般認(rèn)為它是國家、社會(huì)存在和發(fā)展所必要的一般道德，指代著特定歷史時(shí)期下為社會(huì)整體所尊重的、最低限度的倫理要求。在實(shí)踐當(dāng)中，公序良俗也并非某種神秘不可知之物，它是現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中客觀存在的價(jià)值觀念，存在于人們的日常生活的觀察和體悟之中，它是一種具有普遍性的價(jià)值觀念，符合社會(huì)大眾的心理預(yù)期，也被社會(huì)大眾廣泛接受和認(rèn)可。法律層面的公序良俗原則是現(xiàn)代民法的一項(xiàng)重要原則。大陸法系國家普遍以立法的形式確立了該原則在民法體系中的地位。如《德國民法》第138條第一款規(guī)定：“違反善良風(fēng)俗（gutsitten）的行為無效。”《日本民法》第91條規(guī)定：“以違反公共秩序或善良風(fēng)俗的事項(xiàng)為標(biāo)的的法律行為無效?！北M管英美法系的民法制度當(dāng)中不存在類似于大陸法系的公序良俗條款，但其廣泛使用的公共政策的概念（publicpolicy）可視為與大陸法系的公序良俗具有同等意義[2]。我國《民法通則》第7條規(guī)定：“民事主體活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”。同時(shí)，我國《合同法》第7條也規(guī)定，“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益”。學(xué)界主流認(rèn)為，上述兩個(gè)條文是我國民法確立了公序良俗原則的重要標(biāo)志，而該原則也已在我國的司法實(shí)踐中得到適用。

從公眾倫理觀和社會(huì)影響來看，代孕行為本身顯然同我國社會(huì)大眾普遍認(rèn)可和接受的公序良俗相沖突，與此相應(yīng)，代孕合同必然也是違背我國民法所確立的公序良俗基本原則的，盡管其在形式上符合民法上的意思自治，卻先天欠缺民法實(shí)質(zhì)意義上的合法性基礎(chǔ)。

首先，盡管代孕服務(wù)借助現(xiàn)代科技的力量切斷了代孕母親同求孕男方之間的性聯(lián)系，但代孕行為并不會(huì)因此獲得公眾倫理觀的體諒和認(rèn)可。在公眾最樸素的倫理觀念當(dāng)中，母子關(guān)系的確立并非基于生物學(xué)上的基因延續(xù)，而在于“十月懷胎”的孕育過程和分娩陣痛帶來的情感關(guān)聯(lián)。嬰兒從受精卵發(fā)育成一個(gè)完整的胚胎，再經(jīng)過母體痛苦的分娩來到世上，這期間的母體同胎兒之間的交流、母體對(duì)胎兒的保護(hù)以及母體在分娩過程中承受的苦難，是所有以母愛為主題的文學(xué)作品、影視作品、公益宣傳的基本出發(fā)點(diǎn)，而這一出發(fā)點(diǎn)也是所有為人母者共同的心理感受和情感體驗(yàn)，將其上升到社會(huì)公共倫理的層次毫不夸張。反觀代孕行為中的母子關(guān)系，則是單純來源于生物學(xué)上的基因延續(xù)，缺乏社會(huì)學(xué)、心理學(xué)層面的情感關(guān)聯(lián)。并且，代孕一方面切斷了受精卵供給者同胎兒之間在孕育過程中的情感聯(lián)系，另一方面又在代孕主體與胎兒之間建立了新的情感紐帶，致使原本完整的母子關(guān)系分離化、破碎化。面對(duì)代孕現(xiàn)象，人們不得不追問，父母之愛到底是基于基因的維護(hù)，還是在孕育過程中產(chǎn)生的情感？如果說是基于基因的維護(hù)，這無疑構(gòu)成了對(duì)社會(huì)公眾情感和基本人倫觀念的挑戰(zhàn)，盡管其道出了一個(gè)冷酷的生物學(xué)事實(shí)；如果說父母之愛源流于孕育的過程，那么對(duì)代孕者而言，將十月懷胎的嬰兒交付他人，無疑是對(duì)其情感的無視和剝奪，即使代孕者本人對(duì)此毫無異議，在他人眼中，在整個(gè)社會(huì)的視野下，這種行為也是情感上無法接受，倫理上無法認(rèn)可的，因?yàn)椋诖艘暯侵?，生育被演繹成為一種交易，親情則被金錢主宰和衡量。

其次，從遺傳學(xué)的角度看，代孕行為也極有可能對(duì)正常的家庭結(jié)構(gòu)和社會(huì)秩序產(chǎn)生不良影響，即代孕行為在后果層面，將會(huì)對(duì)公序良俗造成危害。比如，使用生殖技術(shù)產(chǎn)生后代，有可能導(dǎo)致近親婚配的發(fā)生。由于操作過程的嚴(yán)格保密，供精者、受精者及其后代都將對(duì)此毫不知情，采用同一供精者的精子授精后生育的多個(gè)子代，成年之后一旦互相婚配、繁衍后代，造成的負(fù)面后果將不堪設(shè)想。由于近親繁殖造成子代遺傳病、傳染病的擴(kuò)散和泛濫，不僅會(huì)對(duì)家庭造成痛苦和負(fù)擔(dān)，也會(huì)導(dǎo)致社會(huì)人口整體質(zhì)量的下降，而人口結(jié)構(gòu)和素質(zhì)的失衡，又將進(jìn)一步對(duì)社會(huì)秩序造成不良影響。由此可見，代孕行為不僅關(guān)涉以公眾倫理情感為代表的“良俗”，也會(huì)對(duì)以社會(huì)秩序?yàn)榛倔w現(xiàn)的“公序”帶來沖擊。

（二）基于標(biāo)的違法性的無效

支持代孕合同有效的學(xué)者認(rèn)為，代孕合同的實(shí)質(zhì)應(yīng)是孕育承攬合同，作為代孕母親有權(quán)按照合同的約定得到酬金，而求孕夫婦則應(yīng)享有作為嬰兒法律上的父母的權(quán)利，代孕者有義務(wù)按合同約定將嬰兒交付委托者撫養(yǎng)。在承認(rèn)代孕合同有效性的多種觀點(diǎn)中，又以兩種看法最具代表性，其中一種認(rèn)為，在代孕承攬合同中，承攬人是為他人生育子女的代理孕母，代孕合同的標(biāo)的物是嬰兒，另一種看法認(rèn)為，代孕合同之標(biāo)的是代孕人的代孕行為，代理孕母的主要義務(wù)是按照合同的約定，親自孕育胎兒，并在胎兒出生后將其交給求孕夫婦。由于該合同以行為為標(biāo)的，代理孕母在懷胎期間還有義務(wù)接受求孕夫婦對(duì)其孕育過程的監(jiān)督。上述兩種觀點(diǎn)看似能夠?yàn)榇泻贤挠行蕴峁?qiáng)有力的辯護(hù)，但幾經(jīng)深究，都會(huì)在不同程度上暴露其合法性的缺失。

1.嬰兒不能作為合同標(biāo)的物

根據(jù)債權(quán)法原理，債的標(biāo)的是指?jìng)鶛?quán)債務(wù)指向的事物，即為特定的給付。債的標(biāo)的與標(biāo)的物盡管一字之差，含義卻大相徑庭。債的標(biāo)的是從債的關(guān)系角度，指代給付行為本身；債的標(biāo)的物則是從債務(wù)人行為所及之物而言，指代給付的對(duì)象。就代孕合同來說，其合同標(biāo)的應(yīng)是給付行為，包括金錢的給付與嬰兒的給付。由于嬰兒是代孕合同給付行為指向的對(duì)象，代孕合同的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)是嬰兒。

根據(jù)民法原理，民事法律關(guān)系客體主要有四種：物、行為、智力成果、人身利益。當(dāng)事人就超出上述四種類型的標(biāo)的訂立合同，即為無權(quán)處分。假如我們認(rèn)可了嬰兒作為合同標(biāo)的物的合法性，就等于間接承認(rèn)了人是一種可以被處分的“物”——顯然，嬰兒既非行為，也非智力成果，也非人身利益；而將活體視為可處分之物進(jìn)行交易，既是對(duì)道德的僭越也是對(duì)法律的違反，相關(guān)合同的無效毋庸置疑。也正因如此，在許多國家中，代孕服務(wù)不僅得不到法律的認(rèn)可，甚至還會(huì)被認(rèn)為有販賣嬰兒之嫌。

2.人身權(quán)不得任意處分

另一種將代孕合同的實(shí)質(zhì)歸結(jié)為孕育承攬合同的說法認(rèn)為，代孕合同之標(biāo)的是代孕人的代孕行為，代理孕母的主要義務(wù)是按照合同的約定，親自孕育胎兒，并在胎兒出生后將其交付求孕夫婦。由于該合同以行為為標(biāo)的，孕母還有義務(wù)接受求孕夫婦對(duì)其孕育過程的監(jiān)督。這種說法盡管避免了將嬰兒作為合同標(biāo)的物加以處分的尷尬處境，卻又將法律規(guī)定不得任意處分的人身權(quán)置于危險(xiǎn)境地。

首先，根據(jù)民法基本原理，任意處分人身權(quán)的合同應(yīng)屬無效，不受法律保護(hù)，代孕服務(wù)的實(shí)質(zhì)是將孕母的身體出租，這在法律上是不允許的。

其次，根據(jù)合同義務(wù)，孕母應(yīng)當(dāng)接受求孕夫婦對(duì)其孕育過程的監(jiān)督，然而，所謂的監(jiān)督究竟以何種形式展示，合同當(dāng)中不可能事無巨細(xì)地一一說明。這就意味著，在合同履行過程中，求孕夫婦將根據(jù)個(gè)人意愿向孕母提出各種要求，其中有些要求也許會(huì)對(duì)胎兒和孕母有利，有些要求卻有可能是不合理，甚至是帶有違法性的。面對(duì)求孕夫婦無法預(yù)期的合同要求，孕母的人身權(quán)利不可避免地要受到他人的干涉和侵犯，比如個(gè)人隱私權(quán)、身體健康權(quán)、人身自由權(quán)等。

曾有記者對(duì)某代孕機(jī)構(gòu)進(jìn)行暗訪，發(fā)現(xiàn)其《愛心代孕合作協(xié)議》自稱的“乙方”是“德孕德育商務(wù)（北京）有限公司”，而非孕母本人。并且，其中第22條還規(guī)定：“代孕人不得告訴任何人居住地的詳細(xì)地址，不得帶任何人進(jìn)入居住地，不得擅自離開居住地?！钡?9條規(guī)定：“代孕方在協(xié)議期內(nèi)死亡，甲方賠償代孕方家屬十萬元?！盵3]這無疑是對(duì)孕母人身自由、人身健康等基本權(quán)利的變相剝奪。由此我們也可以想象，即便是代孕合法化之后，國家出臺(tái)相關(guān)法律對(duì)代孕合同條款進(jìn)行規(guī)范，求孕夫婦出于獲得健康后代的期望，也不可避免地會(huì)對(duì)孕母的私人生活加以干涉，代孕協(xié)議的背后將是對(duì)孕母人身權(quán)益的肆意踐踏。

二、代孕合法化是否必要

（一）生育權(quán)的行使存在必要限度

關(guān)于代孕合同的效力以及代孕行為本身，我國尚未出臺(tái)專門法律加以確認(rèn)或禁止。我國衛(wèi)生部2001年2月頒布了《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，該辦法第一章第3條明確規(guī)定“禁止實(shí)施任何形式的代孕”，第四章第22條中規(guī)定“對(duì)于實(shí)施代孕技術(shù)的給予行政處罰，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任”。上述兩個(gè)條款表明，我國目前對(duì)代孕行為采取的是完全禁止的態(tài)度。在一部分代孕合法化的支持者看來，國家關(guān)于禁止代孕技術(shù)實(shí)施的上述規(guī)定，是對(duì)公民生育權(quán)的無視和侵犯，為確保每個(gè)家庭和公民都能夠平等享有生育權(quán)，國家應(yīng)當(dāng)盡早確認(rèn)代孕行為的合法化地位，不應(yīng)再對(duì)代孕技術(shù)的實(shí)施加以阻攔。這類觀點(diǎn)的擁護(hù)者看似抓住了代孕合法化的要害，實(shí)則是對(duì)生育權(quán)的內(nèi)涵進(jìn)行了不當(dāng)解讀。

何為生育權(quán)？1974年聯(lián)合國在布加勒斯特召開了世界人口會(huì)議，通過了《世界人口行動(dòng)計(jì)劃》，該計(jì)劃第10條F款對(duì)生育權(quán)所作的經(jīng)典定義為：“所有夫婦和個(gè)人都享有自由負(fù)責(zé)地決定其子女的數(shù)量和間隔以及以此為目的而獲得信息、教育與方法的基本權(quán)利；夫婦和個(gè)人在行使這種權(quán)利時(shí)，應(yīng)考慮他們現(xiàn)有子女和將來子女的需要，以及他們對(duì)社會(huì)的責(zé)任?！痹摱x在1994年召開的國際人口與發(fā)展會(huì)議上通過的《國際人口與發(fā)展會(huì)議行動(dòng)綱領(lǐng)》中得到了重申?！缎袆?dòng)綱領(lǐng)》第7.3段指出：這些權(quán)利的基礎(chǔ)在于承認(rèn)所有夫婦和個(gè)人均享有自由、負(fù)責(zé)地決定生育次數(shù)、生育間隔時(shí)間，并獲得相關(guān)信息和方法的基本權(quán)利以及實(shí)現(xiàn)性和生殖健康方面最高標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利。此外還包括人權(quán)文件中闡明的“人人有在沒有歧視、強(qiáng)迫和暴力的狀況下做出有關(guān)生育決定的權(quán)利”[4]。我國已經(jīng)對(duì)《國際人口與發(fā)展會(huì)議行動(dòng)綱領(lǐng)》做出了承諾，并且在《中華人民共和國人口與發(fā)展報(bào)告》中重申“個(gè)人和夫婦自由地、負(fù)責(zé)地決定其子女?dāng)?shù)、生育間隔以及選擇適當(dāng)避孕方法的基本人權(quán)必須受到尊重”。

的確，根據(jù)上述國際文件以及我國在生育權(quán)方面的立場(chǎng)，生育權(quán)是每個(gè)公民的基本權(quán)利，生育權(quán)的享有也并不以是否存在生育能力為前提，不孕夫婦也依法享有生育權(quán)。但是，憲法和法律保障公民的生育權(quán)，僅僅意味著，任何政府、組織或個(gè)人都無權(quán)非法剝奪公民的這項(xiàng)權(quán)利，并不意味著國家必須采取何種具體途徑積極促成公民這項(xiàng)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，也不意味著個(gè)人的生育自由完全不受限制，可以任意行使。

首先，生育權(quán)的合理限度也早已蘊(yùn)含在上述關(guān)于生育權(quán)的定義之中。通過回顧上述定義，我們不難發(fā)現(xiàn)：其一，生育權(quán)為自然人平等享有，而不僅限于夫婦，這意味著孕母作為夫婦之外的第三方同樣享有生育權(quán)，享有生殖健康方面的最低標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利；其二，生育權(quán)的行使，要求生育人充分考慮他們現(xiàn)有子女和將來子女的需要，以及他們對(duì)社會(huì)的責(zé)任，這意味著生育權(quán)的行使不能以生育權(quán)享有主體的個(gè)人意志為轉(zhuǎn)移，而是應(yīng)當(dāng)對(duì)其后代、對(duì)社會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；其三，生育權(quán)的享有，意味著人人享有在沒有歧視、強(qiáng)迫和暴力的狀況下做出有關(guān)生育決定的權(quán)利，而歧視、強(qiáng)迫，甚至暴力行為，在代孕服務(wù)的整個(gè)過程當(dāng)中，隨時(shí)都有發(fā)生的可能。

其次，正如臺(tái)灣民法學(xué)者王澤鑒先生所言：“權(quán)利系法律所賦享受利益之力，具有一定的社會(huì)功能，而為社會(huì)秩序的一部分。在一個(gè)基于私法自治原則所組成的市民社會(huì)及肯定個(gè)人自由的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，蘊(yùn)含于權(quán)利的個(gè)人自主決定固居于核心的地位。唯權(quán)利與自主決定非自己所獨(dú)有，他人亦享有之，不能只知有己，不知有人，違反彼此尊重的法律倫理原則。因此，為保障個(gè)人的共存共榮、和諧的社會(huì)生活，權(quán)利的行使須受限制，乃屬當(dāng)然。凡權(quán)利必受限制，無不受限制的權(quán)利”[5]。社會(huì)之中的人類行為不可避免地都帶有外部性，同任何人類行為一樣，個(gè)人的生育行為同樣也存在外部性問題，當(dāng)一個(gè)家庭的生育行為需要他人或社會(huì)付出代價(jià)，引發(fā)私人與私人、私人與社會(huì)之間的價(jià)值沖突時(shí)，生育行為必然要受到一定的限制。

（二）代孕合法化無力化解代孕糾紛

另有一些代孕合法化的支持者認(rèn)為，我國代孕市場(chǎng)之所以混亂無序，比如地下交易盛行，侵犯孕母人身權(quán)益的事件時(shí)有發(fā)生，孕母與求孕夫婦之間的爭(zhēng)議事件不斷，根本原因就在于代孕行為未能實(shí)現(xiàn)合法化，代孕服務(wù)缺少相關(guān)法律制度的規(guī)范和保障。實(shí)際上，這種說法也是經(jīng)不起再三推敲的。首先，即使代孕實(shí)現(xiàn)了合法化，國家允許掌握代孕技術(shù)的正規(guī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施代孕手術(shù)，秩序混亂的地下代孕中介市場(chǎng)也不會(huì)因此而銷聲匿跡，反倒有可能雨后春筍般興盛起來。這是因?yàn)?，就代孕合法化問題而言，在代孕技術(shù)方面并不存在什么倫理爭(zhēng)議和法律爭(zhēng)議，并且，代孕技術(shù)不屬于代孕市場(chǎng)中的稀缺品，非法經(jīng)營的利潤(rùn)空間并不大。代孕合法化實(shí)質(zhì)性的爭(zhēng)議點(diǎn)在于孕母權(quán)益保護(hù)方面，在參與代孕市場(chǎng)的多方主體中，付出成本最大且損害具有不可修復(fù)性的不是求孕夫婦也不是未來降生的子女，而是負(fù)擔(dān)生育義務(wù)的代孕媽媽。由于現(xiàn)實(shí)生活中，心甘情愿成為他人孕母的女性并不多見，大多數(shù)代孕媽媽都是出于生計(jì)所迫，為了獲得代孕酬金，他們不惜鋌而走險(xiǎn)；許多從事代孕服務(wù)的年輕女性甚至對(duì)代孕風(fēng)險(xiǎn)毫不知情，代孕中介大多采取欺騙、誘拐、許諾高回報(bào)等途徑獲得對(duì)其人身權(quán)益的操控，一旦孕母出現(xiàn)健康問題，甚至遭遇死亡，中介又會(huì)以孕母、求孕雙方自愿達(dá)成協(xié)議為由，輕松推卸法律責(zé)任?？傊?，孕母難尋以及孕母職業(yè)化的不可能，共同決定了孕母注定是代孕市場(chǎng)中的稀缺品，而在稀缺品存在的市場(chǎng)領(lǐng)域，就必然少不了黑市交易的可能。

其次，代孕之爭(zhēng)并非一紙法律規(guī)定即能平息的，其中的沖突和糾紛也不是法律做出合法化認(rèn)定就能了卻的。民事契約縱然可以為私權(quán)主體分配某些權(quán)利義務(wù)，但并不代表著私權(quán)主體的任何權(quán)利義務(wù)都可以通過民事協(xié)議來處分，尤其對(duì)于義務(wù)性規(guī)則而言，法律要求每個(gè)人都應(yīng)為自己行為產(chǎn)生的法律后果負(fù)責(zé)，而與人身相關(guān)的義務(wù)則必須由本人來完成[6]。代孕法律制度不管設(shè)計(jì)的多么完美，仍舊會(huì)有其他新的問題層出不窮。由于代孕行為本身的強(qiáng)倫理性，許多新問題的產(chǎn)生是根本無法通過法律途徑加以解決或避免的。例如，在妻方不能生育時(shí)，夫妻雙方委托他們代為懷孕。而在孕母懷孕期間，男方與妻子離婚，另娶一位有生育能力的女子，此時(shí)有可能會(huì)不再需要代理孕母，從而要求孕母中止代孕，假如孕母拒絕或不適合妊娠中止，孕母是否有權(quán)繼續(xù)履行義務(wù)，并要求求孕主體同時(shí)履行？如果求孕主體提出解除合同，法律應(yīng)否予以支持？如果法律規(guī)定禁止解除合同，那么胎兒降生之后，撫養(yǎng)問題又會(huì)成為雙方家庭的困擾。類似的困境，比如求孕雙方意外死亡、孕母感染惡性疾病、孕母分娩出現(xiàn)意外等情形，都將因摻雜著法律、倫理的復(fù)雜成分，成為清官難斷之案。

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